互联网领域不正当竞争行为及法律监督问题研究

张冬梅 / 北京市检察院第一分院

互联网领域不正当竞争行为及法律监督问题研究

张冬梅 / 北京市检察院第一分院

互联网领域的不正当竞争行为具有行为多样、方式隐蔽、破坏力强的特点，这使传统的法律规制方式出现了适用的难题。对这些不正当行为进行梳理和类型化分析，并对其特征及危害后果进行总结，则是进行有效法律监督的必要环节。本文首先对不正当竞争行为的类型、特征和危害进行分析，通过实证研究和案例分析明确当前司法、执法实践中存在的不足之处，进而提出完善的建议。

近年来，互联网行业发展迅速，互联网企业之间竞争激烈，不正当竞争行为也层出不穷。网络环境中的不正当竞争行为呈现出多样性和隐蔽性的特点，且较传统行业中的不正当竞争行为而言传播更快，影响更大，造成的损失往往也更加难以计算。由于目前立法、司法、行政执法等各个方面对互联网不正当竞争行为的认识尚处于探索阶段，因而对其规制力度有限，无法对不正当竞争行为的实施者形成足够的威慑。这种情况已经在近年来著名的“3Q大战”、“3百大战”等一些典型系列案例中显现。互联网产业中的不正当竞争行为愈演愈烈，给互联网产业的发展带来了负面影响，也使我国立法、司法、行政监管等各个方面面临全新的挑战。

一、互联网不正当竞争行为概述

（一）互联网不正当竞争行为的类型

观察近年来所发生的互联网不正当竞争案件，从行为手段和行为目的上，可以归纳出以下几类互联网不正当竞争行为。

1、损害竞争对手商誉的行为

损害竞争对手商誉的行为是传统的不正当竞争行为。在网络时代，互联网赋予了这种行为新的平台和手段。互联网经济是一种眼球注意力经济，部分互联网企业为达到吸引网民的眼球和注意力的目的，利用网络水军，在论坛、微博、软件客户端等平台对竞争对手进行恶意评价，故意挑起事端，究其本质就是损害竞争对手商誉并达到扩大自身影响之目的的行为。

2、侵犯商业秘密的行为

互联网企业间人才流动极为频繁，伴随着人才流动发生的商业间谍、窃取商业秘密事件屡屡发生，甚至成为互联网界的一个普遍现象。这类案件属于传统的不正当竞争案件，只是在互联网领域，当涉及到产品代码比对、服务器比对等问题时往往难以取证，极大地增加了规制此类不正当竞争行为的难度。

3、流量劫持行为

流量对网站的意义，就像收视率对传统电视的意义。各网站在争夺流量的过程中，也有可能会发生不同种类的流量劫持行为。

通常，网络用户访问某网站的过程包括如下环节：用户发出访问请求、到达某网站服务器、服务器返回访问请求给用户、最终网站获得流量、用户获得访问结果。这个完整的过程由该用户所在的客户端、运营商转发网络和DNS服务器来完成，其中任何一个环节均可能发生劫持被访问网站流量的行为，因此，流量劫持行为大致有三种形式：客户端劫持、DNS劫持和运营商劫持。

图示：某用户访问www.baidu.com的过程中可能发生流量劫持的节点

（1） 客户端劫持

客户端劫持行为主要通过运行恶意插件、病毒、软件以及恶意弹窗等手段来劫持用户对网站的正常访问。在“北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司案”中，北京市第一中级人民法院认定，被告通过其浏览器捆绑网址导航网站，擅自在原告的搜索框中插入被告设置的搜索提示词，导致用户通过搜索提示词无法正常访问原告的网站，而是被引导至被告的影视、游戏等网站频道中，从而使本应由原告网站获得的访问流量，均被劫持至被告的产品、服务中。法院的判决认定： “被告劫持流量的行为违反了《反不正当竞争法》第2条所规定的诚实信用原则，构成不正当竞争”。1.详见（2012）一中民初字第5718号民事判决书。

（2） DNS劫持

DNS劫持，即域名解析劫持，是指通过某些手段修改域名解析，使对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP，其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站，或访问的是虚假网站，从而实现窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。

此类流量劫持一般通过三种途径实现：入侵运营商的DNS服务器；攻击网站DNS；攻击上游域名注册商。例如，2010年1月12日爆发的百度遭DNS劫持事件，即属于不法分子通过攻击上游域名注册商Register.com, Inc.，恶意篡改百度www.baidu.com的域名解析，导致全球多处用户不能访问百度网站。2.事后，百度向美国纽约法院提起了诉讼，追究过错方的责任，最终通过法庭调解，过错方向百度公开致歉并赔偿百度遭受的损失。此外，由于DNS服务器往往掌握在运营商手中，提供宽带服务的运营商可自行通过掌控DNS来推送广告。这种行为类似运营商劫持流量，可能给第三方网站造成损失。

（3） 运营商劫持

运营商劫持，主要指电信、网通等基础电信服务商及互联网服务提供商利用其负责基础网络设施运营、网络数据传输、网络数据接入等便利，将用户访问第三方网站的流量劫持到已方或己方指定的网站，或在第三方网站页面弹出已方或己方指定的广告或其他信息。此类劫持行为不但无偿利用了第三方网站的流量，亦会导致用户产生混淆，误认为推送广告、信息或有意误导用户的行为是第三方网站所为，从而严重影响第三方网站的运营和用户评价。

在 “北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛奥商网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”中，网通作为运营商，采取技术手段劫持流量，导致使用其接入服务的网络用户，在登录原告网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出其指定的广告页面。青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院对此案通过两审判决，认定原、被告之间存在竞争关系，且被告的行为违反了《反不正当竞争法》的第二条所规定的诚实信用原则，构成不正当竞争。3.详见（2009）青民三初字第110号（一审）及（2010）鲁民三终字第5-2号（二审）民事判决书。

4、利用客户端软件破坏、干扰他人合法产品或服务行为

客户端干扰指客户端软件利用其控制用户端的优势地位，通过修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务，达到打击竞争对手目的的行为。这类行为主要依赖于客户端软件的底层优势和控制力，因此也最多见于处于最底层的安全软件服务领域。通常所说的“软件攻击”和“恶评”都属于客户端干扰行为。软件攻击是指利用自身的客户端软件攻击竞争对手的客户端软件，致使对方软件无法下载、安装或者正常使用，即恶意的“软件冲突”或“软件不兼容”；恶评则是利用自身提供客户端产品、服务之便利，对竞争对手的产品、服务进行恶意评价或不当描述。前文所述的客户端劫持与客户端干扰之间也存在某种程度的重合。

客户端干扰行为被认定构成不正当竞争的案例层出不穷，早期的案件如“北京阿里巴巴信息技术有限公司诉北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争纠纷案”。该案中，被告的“奇虎安全卫士”客户端软件自行将“雅虎助手”软件标注为“恶意软件”、将“雅虎Widget”软件标注为“危险”，并默认选中清除。该案经由一、二审法院审理，均认定被告行为构成不正当竞争。4.详见北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第16174号民事判决书，北京市高级人民法院（2007）高民终字第469号民事判决书。

近期关于客户端干扰的最知名案件之一莫过于“3Q大战”一案。2013年4月，广东省高级人民法院对“腾讯诉360不正当竞争纠纷案”做出了一审宣判。在该案中，原告指称被告实施了两类客户端干扰行为：（1）破坏原告服务：被告的“扣扣保镖”直接针对原告的QQ软件，打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改QQ软件的功能，破坏原告合法的经营模式，导致原告产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏；（2）商业诋毁：在安装了原告QQ软件的电脑上运行“扣扣保镖”后，存在大量针对原告而捏造、散布的商业诋毁信息。法院在判决中认定了被告行为构成不正当竞争，判令被告停止不正当竞争侵权行为，消除影响并赔偿原告500万元。5.详见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书。此案上诉至最高人民法院，最高人民法院做出判决，认定奇虎构成不正当竞争，驳回上诉，维持原判，判令奇虎赔偿腾讯经济损失及合理维权费用500万元。

5、商业抄袭行为

相比较传统行业而言，网站、软件的模仿、抄袭的成本、难度均远低于传统制造、服务行业。故而互联网行业中商业抄袭现象比较严重。同时，当被抄袭者对其网页设计、网站内容或数据享有相应的著作权时，商业抄袭行为也可能涉及对著作权的侵害。

在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司、爱帮聚信（北京）信息技术有限公司一案中，原告指称被告通过“爱帮网”长期大量复制并使用原告大众点评网站的内容（包括商户简介、用户点评等），并于2011年1月和2011年3月针对被告的商业抄袭行为分别提起著作权侵权和不正当竞争之诉。其中，不正当竞争之诉经由北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院两审，最终认定 “被告对原告网站的点评内容进行使用，已达到了网络用户无需进入原告网站即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成被告向网络用户提供的涉案点评内容对原告网站的相应内容的市场替代，对原告的合法利益产生了实质性损害”。

6、网络搭便车行为

网络搭便车指不正当地利用其他经营者的商业信誉、市场份额或市场知名度、网站流量等竞争优势，推销自己的产品或服务信息。流量劫持的部分行为通常也明显存在“搭便车”色彩，但二者具有独立性。流量劫持行为通常以牺牲被劫持方应获取的流量，或影响其服务质量、用户评价作为代价；而网络搭便车行为并不会对第三方网站的流量造成破坏性影响。在互联网领域，存在诸多单纯利用他人竞争优势推销自己产品、服务的行为，例如常见的“浏览器通过在他人网页（通常是知名企业或知名网站的网页）显著位置捆绑工具条的方式推荐其指定产品”的行为，以及利用“客户端软件通过弹窗提示用户‘一键优化’等方式，借机修改用户终端设置，推荐其自身产品或其指定的产品、服务”的行为，均属于典型的网络搭便车行为。这种行为并未明显减少第三方网站的流量，也未明显破坏第三方网站提供的服务，故不应纳入前述的“流量劫持”行为。

分析以上互联网不正当竞争类型，可以看出，前述损害竞争对手商誉的行为和侵犯商业秘密的行为实际上是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，而后四类不正当竞争行为则充分体现并依托了互联网的技术特征和传播特征，是互联网领域特有的不正当竞争行为模式。

（二）互联网不正当竞争行为的特征

通过对生效判决及典型案例的分析，互联网不正当竞争行为存在以下三个方面的特征。

第一，侵权主体不断扩大，蔓延趋势明显。从统计分析来看，自2010年以来，不正当竞争案件或事件中，侵权主体以奇虎360为主；自2012年以来，侵权主体逐渐演变为多家企业，侵权现象蔓延的趋势非常明显。

第二，被侵权主体广泛，对行业影响巨大。从法院现有生效判决来看，多家互联网公司都经常成为被侵权主体，即使是主要以侵权主体身份出现的某些公司，有时也会成为被侵权主体。目前的不正当竞争案件已涉及到搜索引擎、浏览器、安全产品、网络游戏、移动端APP分发业务等众多互联网产品领域，参与竞争的任何一家公司都有可能遭到竞争对手不正当竞争行为的侵害。

第三，重复侵权现象严重。最为典型的是即使某类行为经生效司法判决认定为侵权并被判承担民事责任之后，同样或类似的侵权行为仍然反复发生，实施这些反复侵权行为的主体既有其他企业对在先的侵权行为进行效仿，也有同一侵权主体不断重复实施相同或类似的侵权行为。

（三）互联网不正当竞争行为的危害

互联网不正当竞争行为必然导致行业发展及用户利益受到不同程度的危害。

1、对行业发展的危害

在互联网行业，由于少数企业的不正当竞争行为具有极大的破坏力，它不仅仅对身处其中的相关企业造成负面影响，同时给整个行业生态都带来了严峻的后果。互联网行业不正当竞争行为对相关企业和行业生态的损害主要表现在以下三个方面。

第一，不正当竞争扼杀了大量创新型的中小互联网企业。某些互联网企业为了维持自身的市场地位，不惜借用各种不正当竞争手段扼杀大量创新型的中小互联网企业。他们对于同行业中的创新型中小公司，或是采取收买的手段，收买不成则进行打压和封杀，甚至借用技术优势直接在用户终端中恶评、拦截、卸载这些可能对其造成威胁的创新型中小公司的产品，将这些企业扼杀在发展初期。

第二，不正当竞争分散了相关企业的核心竞争力，迫使大量企业求大求全。尤其在一些互联网底层服务领域，很多企业为了自保，不得不扩展自己的业务范围，以免被其他实施不正当竞争的企业轻易拦截和卸载。这种现象在安全软件领域尤为明显，甚至某些做文字输入法产品的企业都要开始开发自己的安全软件，以抵御某些具有市场支配地位的安全软件厂家的不正当竞争行为。这样的精力投入分散了企业的核心资源，使企业无法集中精力投入到自己的主营产品上，影响互联网行业整体竞争力的提升。

第三，不正当竞争恶化了互联网行业的渠道环境。如前文所述，互联网行业的免费商业模式致使流量和装机量等与用户密切相关的指标成为互联网企业发展的重要命脉，而某些互联网公司通过不正当竞争手段控制了软件安装推广渠道后，等于在互联网企业与用户之间建立了一道鸿沟，这使得其他互联网公司的产品或服务无法接触到用户，或是直接被其截杀、或是被迫向其缴纳高额的渠道保护费。

这对正当的渠道商经营也带来极大的负面后果。某些互联网企业通过自身的拦截功能实施不正当竞争行为，直接将渠道商原本推荐的软件产品等替换成自己的软件产品。这不仅使渠道商的用户信誉遭到严重损害，同时也给渠道商的正常经营收益带来巨大影响。

此外，在某些互联网企业拦截渠道的不正当竞争行为长期无法得到有效遏制的情况下，不少互联网企业不得已只能选择通过和广大站长群体分成的方式来推广自己的软件产品。但是，和正常的企业推广渠道相比，广大站长是一个非常分散且难以监管的群体，他们很有可能仅仅为了获得更多地下载分成，便不择手段地采用欺骗、黄色信息、甚至病毒等手段来推广软件产品，这给互联网行业的监管带来更大的难题，用户的终端体验也不可避免地越来越差。

2、对用户利益的危害

互联网产业的发展模式决定了用户的电脑和用户的关注度是互联网行业的“兵家必争之地”，围绕着装机量和流量所发生的各种互联网企业之间的“大战”也在所难免。如果“大战”中的竞争是良性的，那么用户可以不断获得更高质量的互联网产品与服务；但如果企业战中充斥着恶性的不正当竞争，那么用户的利益也必然首先成为牺牲品。这种对用户权益的侵害至少包含在以下三个方面。

第一，不正当竞争导致互联网产品或服务的质量下降，甚至直接造成用户财产损失。网络水军等传统的网络不正当竞争行为污染了用户电脑屏幕，大大增加了用户寻求本身所需信息的成本。广大用户对一些传统不正当竞争行为至少还能相对容易地识别，而流量劫持、抄袭网页、假冒域名、网络搭便车等新型的网络不正当竞争行为则隐蔽性更强、危害性更大，往往使广大用户无从识别，即使识别后也无可奈何。

第二，不正当竞争导致用户隐私安全受到巨大威胁。广大用户在使用互联网产品与服务的同时，也付出了自己的关注度、点击行为、个人信息等信息。然而，一些实施不正当竞争行为的互联网企业不能坚守合理合法利用个人信息的底线，甚至主动地抓取用户隐私上传至自己的服务器，将用户隐私安全置于巨大的风险之中。

第三，不正当竞争使用户对自有互联网终端的控制权逐渐丧失。新型互联网不正当竞争行为的一个惯常表现就是改变用户本来的互联网使用目的，比如将用户引导到其他产品或服务中、强行在用户电脑中安装一些用户本不需要也不知情的软件、跳出一些用户根本不感兴趣的弹窗广告等，无论是PC机还是笔记本电脑、手机、PAD等互联网终端，都成为互联网不正当竞争的“战场”，用户对这些终端的控制权却不断遭到蚕食。

二、互联网不正当竞争行为的法律规制与救济途径分析

（一）司法救济途径存在的缺陷

司法救济途径所存在的缺陷主要体现在以下几个方面。

首先，现行《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为并未囊括互联网领域的新型不正当竞争行为，同时也缺乏严格意义的一般条款，给司法救济带来很大的法律适用的挑战。我国的《反不正当竞争法》及相关司法解释（《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》） 是目前审理不正当竞争纠纷案件的主要法律依据，虽然《反不正当竞争法》第二章（第五条至第十五条）明确了11类不正当竞争行为，但并未列明上文介绍的几类网络不正当竞争行为，这也是近几年发生的网络不正当竞争纠纷中，司法机关多适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款（诚实信用原则）进行认定的原因。

由于该条款的原则性过强，导致司法机关在很多案件中因缺乏明确标准而无所适从，甚至在认定互联网不正当竞争行为的违法性时望而却步。同时，法律规定的不明确也极易引发司法裁量权的运用不当，从而导致司法力量对行业发展做出错误或不一致的指引。

第二，《反不正当竞争法》中的法律责任规定对于互联网企业主体威慑力不足。目前，司法实践当中主要适用法定赔偿对被侵权者进行救济，2010-2013年共33件涉及互联网不正当竞争的案件中，所有支持原告诉讼请求的案件均适用了法定赔偿。

多数案件适用法定赔偿的主要原因在于原告举证难，以及确定原告损失、被告获利的传统公式不适应互联网不正当竞争侵权赔偿数额的认定。这一问题又可以分为以下几种情形，一是原告举证懈怠，过多依赖法定赔偿的规定，怠于完成举证责任；二是当原告不能证明其损失而选择证明被告获利时，由于不正当竞争行为的隐蔽性，较难区分被告经营获利中哪些部分属于不正当竞争获利，这造成了原告举证积极性的降低；三是网络证据稍纵即逝，取证，特别是公证存在一定困难，增加了原告举证的难度；四是传统计算损失的方法方面，互联网产业的商业模式使得传统的损害赔偿计算公式难以适用，而传统的计算被告获利数额的方法也面临适用的不足。

第三，诉讼过程漫长，缺乏有效的事前救济机制。囿于民事司法程序的特点，互联网不正当竞争诉讼从一审立案到判决通常历时一年有余，若当事人不服提起上诉，二审又将经历数月时间。与此同时，互联网不正当竞争行为又具有抢占速度快、后果难以挽回等特点，如此一来，在缺少事前救济机制的情况下，侵权人必然借制度缺位通过互联网新型不正当竞争行为迅速抢占流量、用户，攫取市场，而被侵权人则只能面对日渐失控的后果求告无门。

虽然最高人民法院于2014年发布了“关于在知识产权审判中贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》有关问题的通知”，其中规定“因不正当竞争纠纷在起诉前向人民法院申请采取诉前证据保全或者诉前行为保全措施的，人民法院应当依法受理”，使不正当竞争领域的事前救济机制获得了理论基础，但诉前禁令在互联网不正当竞争案中的适用十分困难。原因之一在于法院高度依赖我国《反不正当竞争法》的一般条款——诚实信用原则作为断案依据，在这种背景下，法院在审查诉前禁令时往往对涉诉行为是否侵权难以“一目了然”,因此法院在适用行为保全机制时持非常谨慎的态度，由此造成互联网不竞争案件中诉前禁令申请鲜有成功的先例。

（二）行政救济途径存在的缺陷

较司法裁判而言，行政执法往往具有救济及时、取证便捷、社会辐射效应强等优点。然而由于我国当前在竞争法领域的行政与司法“双轨”的衔接机制尚未完善，行政干预本身还存在一些制度困境，再加上网络不正当竞争行为本身的复杂性、前沿性特点，行政机关在执法中往往采取审慎态度，增加了行政干预的局限性。

作为互联网行业主管部门的工业和信息化部，在3Q大战后出台了20号令《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（以下简称《规定》），自2012年3月15日起施行。《规定》对互联网企业不应从事的行为进行了较为详细的列举，基本囊括了一些典型的互联网不正当竞争行为。但对于违反该《规定》的行为并无有效的规制机制和措施，没有立即叫停侵权行为的机制，更多的仍是采取约谈、告诫的方式来试图解决违法问题。

作为不正当竞争行为的主管部门，国家工商总局针对互联网不正当竞争行为公开表态：工商部门作为国家法定的《反不正当竞争法》的行政执法部门，对市场中的各种不正当竞争行为享有行政干预和管理的权力，互联网领域的不正当竞争行为也受《反不正当竞争法》规制。此前，北京市工商行政管理部门也曾就“360安全卫士”在浏览器领域实施不正当竞争行为约见了北京奇虎科技有限公司的负责人，并对其予以行政告诫。

互联网不正当竞争行为的技术性，使得行政管理部门在取证、确定网上主体和实际经营主体等方面均面临很大困难；公证难，公证贵同样是行政执法部门所面临的执法难题。此外，互联网领域的竞争具有跨界的特点，因此许多互联网领域的竞争其表面上的竞争主体和背后的竞争主体有很大的不同，这尤其需要执法机构投入大量的执法资源。

三、互联网不正当竞争行为规制机制的完善建议

（一）立法层面的建议

第一，完善列举条款，充分发挥一般条款的补充功能。增加对典型互联网不正当竞争行为的列举，将个别案件中基于原则裁量的事实中包含的一般性原理以列举条款的形式上升为法律制度。同时，最高人民法院和相关行政执法机关应当依据法律规范的相关要素，制定对“一般条款”的解释条款，将互联网行业竞争领域的“不正当竞争”行为具体化，并具体划定正当竞争与不正当竞争的界限。

第二，明确不正当竞争行为的监督检查部门为国务院工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门。由于历史原因和专业原因，目前工信部在事实上承担着互联网领域反不正当竞争行为的管理和规制工作。但是，根据我国《反不正当竞争法》的规定，执法工作应当由工商行政管理部门来执行，工信部在事实上的监管行为并无法律上的依据，其也没有法律赋予的执法手段。建议进一步厘清工商行政主管部门和工信部在互联网行业不正当竞争行为问题上的监管职责及其相应的处罚权限。

第三，立法中增加查封、扣押等执法手段的条款。《反不正当竞争法》中仅仅规定了执法机构具有检查权。6.《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。但对于互联网案件，涉及的数据信息具有易隐蔽性和易销毁的特点，仅仅依赖现场检查往往不能找到相关证据。相比较而言，反垄断执法中包含有“查封、扣押相关证据”的规定对于反垄断执法效率的提升具有很大作用。因此，应通过立法来完善《反不正当竞争法》中的执法手段。

第四，明确将禁令制度纳入现行竞争法制度体系中。明确诉前禁令制度的适用条件，及时有效地保障被侵权人的合法权益，从而防止被侵权人因为公力救济途径的滞后性而遭受更大的损失。

第五，加大处罚力度，对恶意侵权者考虑引入惩罚性赔偿机制。惩罚性赔偿除具有赔偿功能外，还具备制裁和遏制的功能。通过给不法行为人施加更重的经济负担来进行制裁，惩罚性赔偿可以起到更大的威慑效果【1】。

（二）司法层面的建议

第一，在司法审判中积极发挥指导性案例的作用。司法过程中，可以将一些互联网领域不正当竞争纠纷重大案件的裁判形成一些审判准则，从而提高司法规制的可预见性和威慑性。

第二，在司法实践当中应当认真研究当前的法定赔偿数额，尤其是最高限额的规定，更好地发挥法官的自由裁量智慧，遵循《反不正当竞争法》构建公平、良序竞争环境的立法宗旨，合理确定赔偿数额。

第三，针对重复侵权行为，根据《民事诉讼法》和当事人的申请，合理运用“诉前禁令”机制，形成互联网领域不正当竞争领域适用“诉前禁令”的有效机制，对反复侵权行为予以现实有效的制止。

（三）行政监管层面的建议

第一，行政执法机构应当提高专业化执法水平。面对互联网变幻莫测的发展趋势和和极强的专业性，执法机构要配置相关专业执法人员，以切实提高行政监管的效率和力度。

第二，厘清执法机构之间的关系。国家工商管理部门和工信部应当加强沟通和协调，切实避免互联网领域的不正当竞争行为出现监管空白或执法不一致等情况。此外，还要处理好行政与司法“双轨”衔接的问题，理顺两者关系。在互联网不正当竞争案件的处理程序上，行政和司法应以可选择性的方式来确立两者的关系，以保障利害关系人能及时充分地行使自己的权利，保护互联网从业公司及广大用户的合法权益。

第三，行政监管机构需要从过去的“管理”思路转变为“治理”思路，采取多样化主体参与的社会共同治理方式，解决互联网纠纷。一是需要发挥政府管理、监督的作用，广义地说，包括发挥行政机关和司法机关的作用；二是需要发挥行业自律的作用，使行业自律规范与法律规范相结合，以填补目前仅仅依靠法律规范规制互联网不正当竞争的问题；三是要采取多措并举的方式，比如行政处罚、叫停、公告等多种措施，为维护互联网行业竞争秩序提供比较好的解决方案；四是要充分发挥社会监督的作用，使各方利益主体共同参与到互联网规制行动中来，通过共同合作，实现治本之道。

【1】王利明.惩罚性赔偿研究【J】.中国社会科学:2000(4).