刑事诉讼中关键证人的合理界定与出庭作证

牛文欢

一、如何界定关键证人

笔者将这一类人民法院认为有必要出庭作证的证人视为关键证人，通过考察现行刑事诉讼法，可以判定的是，将来对于关键证人的界定是不平衡的，在仍以国家追诉和以发现真实为目的的法治主导思想下，刑事司法实践中将会出现没有选择标准的问题，为强势的一方提供滥用权利的可能。有学者认为，“关键证人一是亲身感知案件全过程或案件主要事实的证人;二是控辩双方或一方认为应该出庭的证人;三是受害人认为应当出庭的证人;四是其他法官认为有必要出庭的证人。”也有学者认为，“须从证人能否出庭、证言是否重要，即是否对案件有决定作用的关键性证据、证言对所证事实是否有争议三方面确立证人出庭的最低限度。”(云南大学法学院牟军教授的一次讲座发言，2012)在我国的审判模式和司法实践中，要想充分发挥证人出庭的作用，在现行刑事诉讼法已明确规定的前提下，对关键证人的范围应当从以下几方面进行界定:

第一，涉及犯罪构成要件的证人，其它证据又不能完全符合犯罪构成要件。一是犯罪的主体方面，能证明犯罪嫌疑人是否具有刑事责任能力，如涉及是否达到需承担相应刑事责任年龄的事实。例如，其它证据所证明的犯罪嫌疑人年龄没有达到法定年龄，而证人提供的证言却证明了犯罪嫌疑人已经达到了法定年龄，则应当属于关键证人;二是犯罪的主观方面，例如能证明犯罪嫌疑人是否具有“有责性”，如能证明犯罪嫌疑人是否系正当防卫、紧急避险的证人，就应当属于关键证人;三是在犯罪的客体方面，例如证人提供的证言能够证明犯罪嫌疑人所实施的犯罪侵犯的是人身安全还是财产权益等;四是犯罪的客观方面，如证人的证言可以证明犯罪嫌疑人的行为造成的后果尚未达到定罪的标准，则此证人也应当属于关键证人，需要出庭作证。

第二，对“案件定罪量刑具有重大影响”的证人。由于我国目前还没有通过司法解释明确对“案件定罪量刑具有重大影响”的认定标准，司法实践中，由于不同的案件性质和量刑幅度差异、控辩双方之间的立场也将会产生不一致的情况，如在对是同样刑期的量刑情节上，控辩双方都有可能存在截然相反的分析和判断。这就需要对“案件定罪量刑具有重大影响”的认定标准予以明确界定，可以具体界定为影响案件罪名认定及不同量刑幅度或法定从轻、减轻、从重处罚等情节的为对“案件定罪量刑具有重大影响”的标准。

二、关键证人强制出庭的例外

对于关键证人出庭作证这一原则的确立，不能简单地认为所有的关键证人都必须出庭作证，否则该证言所证实的内容就不能作为证据使用。也就是说，应当存在关键证人出庭作证的例外。根据现行刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》(以下简称‘新刑诉法解释’)的规定，笔者称之为两种法定的例外。第一种是证人无法出庭的例外;第二种是法定免证的例外。

关于第一种无法出庭的例外。根据新刑诉法解释第206条的规定:“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭:(一)在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(二)居所远离开庭地点且交通极为不便的;(三)身处国外短期无法回国的;(四)有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”

根据该司法解释的规定，关键证人显然可能属于上述四种情形的范围，现实中无法出庭作证。

关于第二种法定免证的例外，即指现行刑事诉讼法第188条强制出庭规定中“被告人的配偶、父母、子女除外”的规定，也指近亲属享有的免证权。免证权是指对于负有作证义务的证人，在特殊情形下法律可以免除其作证义务的权利。直言之，如果证人是被告人的配偶、父母、子女，法律允许证人不出庭作证，因为此时一旦出庭作证将损害法律保护的其它权益及秩序。这缘于亲亲相隐原则，该原则是指亲属间可以相互隐匿犯罪行为并不予告发或作证，这种做法符合人性或人伦的内在需求，有利于维护家庭成员关系的延续和维系。家庭作为社会最小的单位，却是社会稳定与和谐的基石，毕竟被告人刑满释放后仍要回归家庭，一旦强制近亲属出庭作证，将有可能导致家庭成员之间对立和分裂。

基于我国司法实践对证人出庭动因不强的现实，即使全部证人出庭后，其在法庭上发挥的作用也是值得深思的。

华尔兹教授认为，这种作证免除权存在的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”在法治较为发达的国家如美国，上述免证权已不再是一项义务，而是证人的一项基本权利。当然，对于该种情形的理解，应当认为不强制近亲属证人强制出庭并不排除其自愿出庭，更不反对近亲属证人提供证人证言，当然也无法避免司法实践中侦查机关强制近亲属证人提供书面证言的可能性。

三、关键证人的出庭作证

第一，司法实践中已经开展了关键证人出庭作证的广泛试点，一些成熟的经验也己被最高司法机关认可并上升为案件办理的规则。如2010年实施的《关于死刑案件第二审开庭审理程序若干问题的规定》，该《规定》第13条明确规定了证人、鉴定人、被害人必须出庭作证的三种情形，即:“人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的;人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，且该证人证言或被害人陈述对定罪量刑有重大影响的;以及合议庭认为其他有必要出庭作证的。”。在现阶段尚不能做到所有证人出庭作证的情况下，两高针对死刑复核权收归最高法之后，对死刑案件二审开庭审理中证人必须出庭的情形予以规定，这实际上是作为重大案件(死刑案件)中所涉的关键证人出庭作证的一个具体规定。第二，司法资源的有限性决定了仅要求关键证人出庭更具合理性。现阶段司法资源的有限性决定了司法工作人员数量与案件数量矛盾依然突出，尤其是体现在基层法院的办案数量压力上。因此，在我们看到改革后的庭审模式，建立证人出庭作证制度己成为现实的同时，结合我国现阶段的具体国情，强制要求所有的证人出庭不具有现实操作性。不要求所有的证人出庭作证，而是要求关键证人出庭作证，司法机关所承担的因证人出庭作证所产生的车旅费、住宿费、加班费等费用就会大大减少，既节省了司法资源，又一定程度减轻了司法机关的经费负担。

第三，制度的形成需要循序渐进，各方相互博弈的结果也会随着社会的发展而不断变化的，任何超越国情现实而设立的制度都是不可操作的。关键证人出庭作证在一定程度上可以缓解证人出庭率低、证人不出庭的问题，且实施阻力相对较小。对于无争议的案件和案件中无争议的事实，适用证人庭前书面证言既可以提高诉讼效率，也同样可以实现司法个案公正，对控辩双方而言，也更加易于接受。

第四，作证的社会收益。出庭作证这样的行为可以使证人以及社会成员获得更有秩序的社会环境。个体正义的实现会促使更加公正的社会秩序，每个人为自己社会生活所付出的交易成本就会降低。但社会收益不是影响证人出庭作证的行为决策的主要因素，因为这一收益，只有当证人其确切感知到出庭作证对其生活和社会秩序的价值贡献时，才能对自身产生约束力和发挥实质性作用(徐昕教授题为:“法官为什么不相信证人”的讲座)。

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