论人体器官买卖的国际刑法规制

刘哲汐

(中国劳动关系学院法学系，北京100048)

日渐走向“国际化”的人体器官买卖不仅严重损害了被害者的健康甚至生命，也对人类良知形成了巨大的挑战。目前对人体器官买卖的法律规制还主要集中在国内法范围，理论界的讨论重点也在如何完善国内的法律规制。但由于人体器官买卖具有很强的跨国性、国际性，因此，本文拟从分析人体器官买卖的现实状况入手，参考各国相关法律的基本模式，并结合世界卫生组织所做的努力，对如何以国际刑法规制人体器官买卖，提出一己之见，以引起研究者和立法者的关注。

一、人体器官买卖:概念与类型

人体器官买卖是指带有经济性质的器官转让行为，［1］包括购买和出卖两种。出卖人体器官的目的是为了获取利益，多数情况下是金钱利益。购买人体器官的目的既可能为了出卖，也可能为了移植、赠与。在大多数国家人体器官的买卖都是违法的，但法律的禁止并没有成功遏制这一犯罪行为。犯罪行为越来越隐蔽，规模越来越大。人体器官交易黑市在印度、土耳其、中欧和东欧地区非常普遍。人的心、肝、脾、肺、肾，甚至是角膜、骨骼、肌肉和皮肤都可以买卖。交易的器官不是内销就是出口并移植到来自美国、欧洲、阿联酋、沙特阿拉伯或以色列的病人身上。［2］由于国家间缺乏合作，甚至有些国家对“器官移植旅游”采取默认态度，［3］国际社会对人体器官买卖行为的打击成效甚微。

(一)人体器官买卖的概念

按照世界卫生组织的认定，“人体器官”是指人体上的多种组织构成的能行使特定功能的结构单位。既包括一些比较熟悉的直观器官，如:眼、耳、鼻、舌等感觉器官和心、肝、肺、胃、肾、脾、大肠、小肠等内脏器官，也包括骨骼、肌肉、皮肤、细胞等人们比较容易忽视的器官部分，但不适用于以生殖为目的的配子、卵巢或者睾丸组织，或者胚胎移植或以输血为目的采集的血液或血液成分。［4］

笔者认为，人体器官买卖是指个人或组织提供或接受酬金或利益，通过使用或威胁使用暴力、绑架、欺骗或其他方法，招募、运输、转移、窝藏或者接收人体活体、尸体及其器官，并通过移植手术达到器官转移到他人身体的目的的行为。

(二)人体器官买卖的类型

1.个人主动出卖器官。不仅在中国存在人体器官买卖的地下市场，人体器官买卖已经渗透到了世界各地角落，最严重的地方当属印度和巴基斯坦地区。1994年，印度有关部门对某地的一个贫民窟做过一次突击检查。令人吃惊的是，该区几乎所有的成年人都只有一个肾。［5］这些人大都因为贫穷而“自愿”出卖了自己的肾脏。

2.个人强行摘除他人器官出卖。相比之下，器官“被出卖”更加残忍和血腥。犯罪人采取绑架、麻醉、欺骗等各种手段，强行摘除他人器官，出卖给第三人或中介组织，以获取高额利润。这种行为集盗窃、抢劫、伤害于一体，不仅严重危害被害人的身体健康，甚至可能使被害人失去生命。美国虽然号称是富强、文明的国度，但是其地下人体器官交易并不亚于其他国家。(1)

3.“器官库”的人体器官买卖。美国的《全国器官移植法》允许非营利性的公益机构“人体组织储备库”及中间经营机构接受和处理无偿捐献的人体器官并收取“合理的费用”。但由于这种“合理费用”存在法律漏洞，导致不少名为“人体器官库”、“细胞库”的中间机构在利益驱使下，披着合法外衣从事人体器官交易。这些机构把脑死亡者和心脏停止跳动者捐献的心脏瓣膜、皮肤、血管和肝脏等收集起来，然后再有偿提供给需要移植者或药物开发者。

4.跨国人体器官买卖。由于大多数国内法禁止买卖人体器官，不少从事这一行当的跨国公司开始把目光投向国外，尤其是法律不够健全或者虽有法律但政局不够稳定的国家。由于网络的普及，很多跨国人体器官买卖中交易双方不需见面，往往跨越几个国家、经过很多人。

二、人体器官买卖的合法化之争:理论争议与国际共识

(一)人体器官买卖的理论争议

1.支持人体器官买卖合法化的观点。人体器官买卖的合法化可以使个人更有权支配自己的身体，也可以为穷人改善其自身生活条件提供一个合法途径。在法理上，个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。但作为具有自主权的个人，他却可以以自身的权益换取自己没有的东西，因为他人的自主权是不应该被践踏的。

2.反对人体器官买卖合法化的观点。人体器官买卖有违生命伦理，如果放任这一现象自流，最终将危及人类社会的生存基础。而且市场上出售的人体器官质量比自愿捐献的器官的质量低得多，结果将疾病传染给了接受器官移植的人。同时人体器官买卖加剧了两极分化，凸显了社会的不公。有钱人可以任意购买器官，享受器官移植的好处，而穷人则为生活所迫不得不出售自己的器官。

笔者亦反对人体器官买卖的合法化，在笔者看来，人体器官买卖的行为不同于一般的商品交易行为，其危害性具有特殊性。理由如下:(1)器官买卖行为严重违背了社会伦理道德。器官移植作为拯救生命的医学技术，其本身包含着社会伦理的相关问题，器官移植只能在提供方同意的前提下进行，且也违背了人的非商业化交易原则及伦理道德。［6］(2)器官买卖行为会引发其他犯罪。在高价利益驱动下，不法分子通过暴力、胁迫或是欺骗等手段摘取或偷取的方式下取得供体器官，引发故意伤害罪、故意杀人罪、绑架罪及盗窃、侮辱尸体罪等其他犯罪行为，其危害程度超出了器官获取危害行为本身。

(二)规制人体器官买卖的国际共识

在1919年，世界红十字会就在世界医学大会上达成了《制止人体器官交易宣言》。世界移植大会也在历次会议中呼吁全世界禁止人体器官买卖。1989年，第42届卫生大会全面讨论并形成了第42.5号决议，正式提出禁止人体器官买卖。决议的主要内容包括:1.号召成员国采取有效措施禁止以移植为目的的器官买卖。2.在采取其他措施无法有效禁止的情况下，建议各成员国采取立法方式予以禁止。3.呼吁各成员国与专业性的卫生组织及卫生监督机构密切合作，以阻止所有有助于器官交易的行为。4.请求各成员国尽快向世界卫生组织报告实施该决议的情况。5.请求理事长向第54届世界卫生大会报告各成员国政府贯彻执行该决议的情况。［7］

2003年的世界卫生大会在禁止人体器官买卖方面有了突破性进展。大会在讨论了器官移植在全球的活动和发展、目前的挑战和制定规范存在的问题、尸体器官捐献、活体器官捐献、组织和细胞银行、异种移植、器官移植的政府管制和监督等问题后，形成重要共识:仅仅在国内法的范围内很难真正遏制该行为，应将其上升到国际层面来进行规范。虽然这次大会仍然未能达成一个实质性的国际文件，但在认识上已进入一个新的发展阶段。

此外，世界卫生组织也明确宣布:人体器官交易不符合人类基本价值观，违反世界人权宣言和该组织的最高准则，对于带有商业性质的人体器官转让行为和为人体器官的有偿转让而制作、发送广告的行为，以及商业存储人体器官，均应当作为初犯来加以论处。

2008年，国际器官移植协会和国际肾脏病协会成功签署《关于买卖器官和器官移植旅游的伊斯坦布尔宣言》。该宣言明确定义了器官买卖、商业化移植和移植旅游等行为，提出了禁止人体器官买卖的相关政策和实践原则，并呼吁建立透明的国际监管和问责机制。《伊斯坦布尔宣言》对于增强各国政府和国际组织制定禁止人体器官买卖的法律和准则的决心具有重要意义。

三、以国际刑法规制人体器官买卖的设想

鉴于因立场和利益的差异而导致的对人体器官买卖是否构成犯罪的认识存在较大分歧，鉴于世界各国运用法律武器规制人体器官买卖的路径存在明显区别，鉴于世界卫生组织的努力固然重要但缺乏强制力，所以有必要进一步从国际刑法的角度对人体器官买卖加以规制，以达到明显减少直至消除此类犯罪的目的。

(一)人体器官买卖罪的构成要件

1.人体器官买卖罪的主体。自然人可以成为一般国际犯罪的主体，已成为国际刑法界的共识。他们游说贫穷国家的人们出卖自己或亲人的器官，同时寻找需要购买器官的人。还有的是直接找到符合配型器官的供体方，双方谈妥价格，然后进行移植。

人体器官买卖罪的主体还应该包括跨国公司等法人。原因是:(1)人体器官买卖背后的巨大利润必然驱使更多的人成立公司以从事更大范围的器官买卖。(2)目前很多器官买卖是由公司操作的，如前所述美国的“器官库”。(3)对这些法人进行制裁，可以使被害人得到充分的经济补偿，有利于被害人。当然，追究法人的国际刑事责任，并不代表不追究个人责任。

对于国家是否能成为国际犯罪的主体这一问题，一直未有定论。但对该罪来说，国家当然不能成为犯罪主体。因为国家不可能组织公民进行人体器官买卖，也不可能自己从事人体器官买卖行为，充其量只是对自己国家的公民到外国进行的“器官移植旅游”采取放任的态度，这不足以使其成为该罪的主体。

2.人体器官买卖罪的主观方面。对于这一内容，国内外学者的观点不尽相同。外国学者卡萨瑟指出，国际犯罪的主观要件的犯意(mens rea)主要包括蓄意(intent)、轻率(recklessness)和应受惩罚的疏忽(culpable negligence)三种情况。［8］笔者认为，就该罪而言，它只须包括故意或外国学者所认为的蓄意，就是明知自己的行为会发生危害他人健康或他人生命并违反人类基本道德理念的严重危害后果，仍希望或放任这种结果的发生。

3.人体器官买卖罪的客体。我国《刑法》关于犯罪客体的通说认为:犯罪客体是指我国《刑法》所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。［9］国际犯罪的客体也应该是一种被国际刑事法律所保护的但被国际犯罪行为所侵犯的国际社会关系。人体器官买卖罪的客体主要是指人类的生命权、健康权、国家的公共卫生安全和人体器官移植管理制度。

4.人体器官买卖罪的客观方面。该罪的客观方面主要包括危害行为和危害结果。危害行为是指非法出售人体器官，非法购买人体器官，非法组织人体器官交易，非法持有人体器官，为人体器官交易提供便利、充当中介，非法走私人体器官，强迫他人摘除他人器官，违反捐献的无偿性而支付或收取报酬等。危害行为还需作用于一定的行为对象。本罪的行为对象是人体器官，包括活体器官、尸体器官、骼肌、皮肤、细胞等，不包括以生殖为目的的配子、卵巢或者睾丸组织，或者胚胎移植，或以输血为目的采集的血液或血液成分(具体可以参照世界卫生大会通过的WHA44.25号决议)。危害结果主要是剥夺他人的生命权或健康权、破坏国家器官移植管理制度、扰乱国际社会安定秩序、冲破人类道德的基本底线等。

(二)人体器官买卖罪的犯罪形态

纵观各内国法或地区法律，大都对人体器官买卖罪的未遂犯做出了刑法处罚规定，收到的效果较好。笔者认为，未遂犯也应受到处罚，因为:1.未遂犯本身潜在社会危害性，只是由于意志以外的原因而不能实现犯罪意图，主观恶性并没有减小;2.惩罚未遂犯可以对那些潜在的犯罪分子起到警示作用，与国际刑法的根本宗旨相吻合。

(三)对人体器官买卖罪的刑罚的完善

适用于自然人的刑事责任承担方式包括自由刑和财产刑，这与各国的的国内法相衔接，既有利于国家把国际刑法国内化，也有利于国际刑法的贯彻执行。对于法人的国际刑事责任，《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中都规定，法人的责任包括刑事责任，同时又不影响实施犯罪的自然人的刑事责任。法人也应该受到有效的、适度的、劝阻性的刑事或非刑事制裁，包括金钱制裁。可见两部国际公约提倡的是双罚制，既处罚实施犯罪行为的自然人，也处罚法人。［10］笔者认为，对人体器官买卖罪法人主体的处罚方式，也应适应国际刑法发展的主流，采取双罚制原则。

(四)人体器官买卖罪的管辖和惩处模式

对于国际犯罪的管辖，不同类型的国际犯罪管辖权不一样。国际犯罪可以分为国际性国际犯罪与跨国性犯罪。对于国际性国际犯罪，需要逐渐纳入国际刑事法院的管辖范围;而对于跨国性犯罪的惩处，则主要依赖于国内刑法系统，依靠国家间的刑事司法协助来实现。［11］该罪属于典型的跨国性国际犯罪，主要应该由各国国内法对其进行管辖。一般来说只要各国间密切合作，适用国际刑法的基本原则和基本规定，国内法律完全可以实现对人体器官买卖的处罚。只有在出现某些国家放纵“器官移植旅游”行为而不对行为人进行处理或者处理不够彻底时，才有必要依据“国家不能或者不愿对犯罪管辖，或者国家对该犯罪进行审判可能有失公正”的规定，适用国际刑事法院的补充管辖权原则。

因此，国际刑法在规制人体器官买卖罪方面应该采取间接实施模式，从两方面着手:一方面，通过国际法的国内法化进程，使用国内刑事司法系统对犯罪人进行判处和执行，使惩处犯罪更加快捷、有效;另一方面，经各国平等协商，吸收比较先进的内国法中对人体器官买卖罪的规定，综合适用国际刑法理念、原则及具体制度，尽快制订专门惩治人体器官买卖犯罪的国际公约，反过来指导各国的国内立法和司法。这样既可以提高国家打击犯罪的责任，又可以加强国家间的密切合作，达到严重打击人体器官买卖犯罪的最终目的。

四、结语

综上所述，人体器官买卖的规制需要世界卫生组织的不懈工作和世界各国的积极响应。世界卫生组织缺乏强制力，这就需要各国制定相应内国法，使其有法可依，便于惩罚犯罪;同时制订相应的国际公约，指导内国法的发展。无可否认，人体器官买卖具有较强的跨国性、国际性，因此对人体器官买卖罪主体的处罚方式，也应适应国际刑法发展的主流，采取双罚制原则。既处罚实施犯罪行为的自然人，也处罚法人。人体器官买卖是一项复杂的国际性犯罪，需要多方的支持与合作，最终达到严重打击人体器官买卖罪的最终目的。

注释:

(1)典型案例如2009年披露的美国宾夕法尼亚州的三名殡葬员工将244具尸体以每具1000美元的价格卖给纽约市人体器官交易商迈克尔.马斯特罗马力诺。

［1］郭自力.生物医学和伦理问题［M］.北京:北京大学出版社，2002:146.

［2］Issue 302.The Question Of Organ Trafficking［K］.

［3］世界卫生组织文件，人体器官和组织移植［S］.

［4］EB123/5，世界卫生组织文件［S］.

［5］钟安环.生命的追问［M］.济南:山东教育出版社，1998:126.

［6］滕黎，蒲川.伦理审查委员会的法律地位初探［J］.医学与哲学(人文社会医学版)，2009(8).

［7］World Health Assembly，Preventing the purchase and sale of human organs［S］.WHA42.5，World Health Organization，Geneva，1989.

［8］Antonio Cassese International Criminal Law［M］.New York:Oxford University Press Inc，2003:162－172.

［9］高铭暄、马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2010:57.

［10］李纂通.理想国际刑法的创建［M］.吉林:吉林大学法学院.

［11］张旭.国际刑法论要［M］.吉林:吉林大学出版社，2000:119－120.