法治视野下公务员的言论自由探析*

王 辉

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

法治视野下公务员的言论自由探析*

王 辉

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

言论自由是一项基本人权，但作为公务员这一特殊群体，其言论自由与一般公民的言论自由相比具有特殊之处。随着我国民主法治进程的不断加快，在法治视野下如何对公务员的言论自由进行科学规制逐渐引起重视。民主法治国家要求公务员的言论自由既要受到宪法和法律的保障也要受到一定的限制。笔者认为法治视野下公务员言论自由的行使应受到公务员与所在机关的法律关系、公务员忠诚义务、公务员中立义务等因素的限制。同时对公务员言论自由的限制理应符合比例原则、双阶理论和双轨理论等标准的约束。

公务员;言论自由;保护;限制

随着现代社会的不断发展，越来越多的人投身政界成为公务员，公务员数量在社会中占有很高比例。公务员作为一群特殊的职业群体，其身份具有多重属性，其一言一行都会对社会产生影响。由于网络、微博等新兴媒体的发展，他们的言论不断被大众熟知及曝光，既有积极向上、符合主流精神的言论*贵州副省长陈鸣明：不爱国者为败类人渣[EB/OL].[2014-04-26].南都网.http://ndnews.oeeee.com/html/201307/29/88373.html.，也有备受批评，饱受千夫指责的言论*山西爆粗口局长：干部间这么说话会感觉亲切[EB/OL].[2014-04-26].搜狐网.http://news.sohu.com/20131026/n388967871.shtml. 铁道部发言人语句成网络流行语[EB/OL].[2014-04-26].新浪网.http://news.sina.com.cn/s/p/2011-07-27/032922881925.shtml.如若在互联网上一百度，诸如此类的新闻报道不胜列举。。在法治国家中，言论自由是一项基本人权，言论自由不仅是个人的重要自由，而且是其他几乎所有自由的前提*张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004.516.。公务员发表公开言论一方面是行使言论自由，另一方面，由于公务员特殊的职业身份，其发表的言论会对国家和社会产生重大影响。民主法治国家要求公务员的言论自由既要受到宪法和法律的保障，也要受到一定的限制。如何看待公务员的言论自由这一问题对于法治中国建设的今天来说意义更为重大。本文拟以此为视角并立足于在法学层面对公务员言论自由的相关问题进行探讨和说明*值得说明的是本文所指的公务员不包括司法机关的公务员，由于公务员在我国分为很多种类，比如法院的法官在我国也属于公务员，其言论自由与一般公务员有所不同，本文不再赘述。参见孙笑侠.论法官的慎言义务[J].中国法学,2014,(1).。

一、言论自由是公务员的一项基本权利

公务员的权利是法律规定的公务员在行使职权、履行公职的过程中，能够作出或不作出一定行为的许可和保障。为了保证公务员能够没有顾虑地履行职责、公正执法以及维护国家与社会秩序的稳定，就应当赋予公务员一定的权利*胡宝光,张春生.中华人民共和国公务员法释解[M].北京：群众出版社，2005.48.63.。之所以赋予公务员一定的权利主要在于首先公务员的法律地位主要是通过其权利表现出来的。只有当公务员具有法定的权利，并且能够行使这些权利时，才能有效执行公务。其次，公务员的权利是公务员队伍稳定性和连续性的保证。一方面通过设定各项权利保障，使在职公务员获得良好的工作、生活条件，保证公务员安心于本职工作，防止人才外流，使公务员队伍相对稳定；另一方面，保护公务员的合法权益，使公务员能够没有个人顾虑、严格依照法律的规定执行法律、履行职责*胡宝光,张春生.中华人民共和国公务员法释解[M].北京：群众出版社，2005.48.63.。公务员是执行国家公务之人员，只有符合法定条件之公民方可取得公务员身份和资格。同时由于公务员这种特殊的身份及职务上的特殊要求，使得其具有不同于普通公民的职务上的特殊义务和权利。这是促使公务员依法执行公务，更有效履行国家公职的基本保障*马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2010.104.。

言论自由是自由与民主之基础，言论自由不仅为国民权，也属人类权。任何人若不能够自由地将自己的意见表达出来，这个人就无法形成个人的人格。没有言论自由，就没有个人的自由或政治自由，一个民主国家必须有赖于人民都有表达自由的权利，因为自由表达意见的权利能够促使理性的辩论，言论的针锋相对是属于自由民主生活的要素*法治斌,董保城.宪法新论[M].中国台北；元照出版有限公司，2012.227.。言论自由在社会发展中的具体功能表现在：言论自由在政治权利体系中处于核心地位；言论自由是民主政治的基础；言论自由具有政治监督功能；言论自由具有协调国家权力与公民权利的功能*韩大元.宪法学基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，2008.261.262.。言论自由受法律保护的依据在于：表达自由是寻求真理至关重要的组成部分，特别是政治真理。正像美国前联邦最高法院大法官霍姆斯所说：“对真理最好的检验是一种思想在市场竞争中所表现出的使自己得到承认的力量*蔡定剑.宪法精解[M].北京：法律出版社，2006.251.。

纵观域外法治发达国家的相关法律规定和法治实践，公务员的言论自由在很多国家的法律制度中得到了确认，并且受到了法律的保护。传统上，国家公务员与国家之间是一种特别权力关系，公务员权利受到侵犯一般无法寻求行政救济。但在我国台湾地区，经过大法官解释冲破重重藩篱，撼动了特别权力关系理论，肯定了公务员在某些权利保障方面的救济权。日本认可特别权力关系的观念也进行了修正，承认原则上应该适用人权之规定：人权的限制必须依据特别权力关系的设定目的，控制在必要且合理的限度内等等*[日]芦布信喜.宪法学[M].[日]高桥和之， 林来梵,凌维慈,龙绚丽译.北京：北京大学出版社，2006.92.。我国台湾地区司法院释字第430号解释：人民之权利或法律上的利益遭受损害，不得仅因身份或职业关系，即限制其依法律所定程序提起诉愿或诉讼，其他权利之保障之解释，应同此意旨。因此，除非依法律或依法律明确性授权之行政命令，对公务员基本权利为合比例者外，公务员即应享有与一般国民同等基本权利保障*李震山.行政法导论[M].中国台北：三民书局，2010.164.。依照这种趋势，公务员的言论自由亦应不得以特别关系理论加以限制。从宪法保障人民言论自由之观点，公务员之言论自由尚无因公务员身份关系，而得全面的特别的予以限制之理由。言论自由对于任何职业之人民而言，均关系其人格发展与人民尊严之维护，因此在平等原则之拘束下，不得因人民选择并取得公务员职位之关系，而得以限制其言论自由*张永明.公务员之言论自由[J].月旦法学杂志,2011,(5).。 所以公务员虽有人民之身份，但并非国家统治权行使之客体，是公权力的承担者，故公务员应具有权利主体之地位*朱武献,周世珍.公务人员勤务关系与身份保障[A].台湾行政法学会.行政法争议问题研究(下)[C].中国台北：五南图书出版公司，2000.12.。

在美国，根据1978年《公务员制度改革法》，在公务员的权利中明确规定了公务员的言论自由权，该项权利受宪法和《公务员改革法》的保障，功绩制第九项原则保障公务员不因合法揭露真相而遭政治报复。同时美国法院加强了对政府雇员言论自由的保护，从而限制了政府因雇员言论或党派隶属关系而随意处置的权力。在美国1976年“政党关系罢免第一案”中，布伦南法官分析了政治任命制度对信仰和结社自由的影响，如果第一修正案禁止政府直接限制雇员的言论和信仰，那么它也禁止政府通过解雇的压力达到这一目的。1980年“政党关系罢免第二案”中最高法院进一步扩展了“第一案”的适用范围，政府不得依据党派关系解雇某些从事决策性和机密性工作的雇员。在1990年的“政党关系任命案”，最高法院把“政党关系罢免案”的原则扩展到公务员的任命。在1996年两个合并判决的“政府合同言论案”中，最高法院将“政党关系罢免案”的保护进一步扩展到行政服务合同的签约人。通过这些案件的层层推进政府雇员言论自由的范围进一步扩大*张千帆.西方宪政体系(上册·美国宪法)[M].北京：中国政法大学出版社，2004.529-534.。

在法国，1789年法国《人权宣言》规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此每个公民都有言论、著作和出版自由。”再有法国公务员的权利和义务主要由《法国公务员权利和义务总章程》规定，该规定明确规定了公务员的言论自由权利，即公务员不得因为政治观点、工会观点、哲学观点或宗教观点受到歧视。对于参加选举的公务员的言论，不得以任何方式影响其职业生涯。

通过以上可知，公务员的言论自由在国外一些法治发达国家是受到法律充分保护的，另外一些国家的法律纵使没有直接规定公务员享有言论自由，但从其他权利中也可以引申出言论自由的权利。这些国家有的是直接通过法律对公务员的言论自由予以明确确认与保护的，有的是通过长期的司法实践逐渐对公务员的言论自由予以实践中的保护。言论自由作为公务员的基本权利虽然在我国并没有直接规定，但根据一些法律的精神和现实情况完全可以从中引申出来。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”同时结合我国《宪法》第33条规定的平等权，公务员言论自由理应得到保护。我国《公务员法》第13条对公务员的权利作了规定，主要包括职责保障权、身份保障权、经济保障权、批评建议权、申诉控告权、申请辞职权以及其他权利。公务员除了享有公务员法规定的权利之外，还享有其他权利，主要包括两部分内容：一部分是法律规定的一般公民的权利，一部分是法律特别规定的机关工作人员应享有的权利*杨景宇,李飞.中华人民公务员法释义[M].北京：法律出版社，2005.49.。根据我国《公务员法》第13条的规定，首先，公务员有权获得履行职责应当具有的工作条件。根据常识可以判断，公务员履行的几乎所有公职必须通过发表言论来完成工作任务，所以自由发表言论之权利理应包含在内。其次，公务员有权对机关工作和领导人员提出批评和建议，显然，这一权利必须赋予公务员以言论自由。再次，公务员有权提出申诉和控告，试想一下，如果公务员没有言论自由无法发表言论，这又如何行使申诉权和控告权呢。最后，第13条第8项规定的权利是个弹性条款。根据上述权威解释，这一弹性条文主要包括两部分内容：一部分是法律规定的一般公民的权利，一部分是法律特别规定的机关工作人员应享有的权利。很显然一般公民都享有的言论自由，公务员的言论自由更不可被褫夺。公务员的言论自由作为公务员的一项基本权利，并没有因其担任公职而取消。根据以上论述，我国对公务员的言论自由的保障是有充分法律依据的。

二、 对公务员言论自由进行限制的理论基础

霍尔姆斯说：美国宪法“修正案规定政府不得通过任何法律以压制言论自由，但表示自由从来不是绝对的，就像其他权利一样，关于言论出版自由的权利是有限制的，就是说，它的自由行使意味着一个有组织的社会的存在、一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者丧失殆尽。”*龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，2003.151.世界上任何一种权利都不是无限的，对于公务员享有的言论自由作为一项基本权利也不例外，其必须通过合理手段限制其行使才能符合法治的真谛。下面将就公务员言论自由限制的理论基础予以探讨。

(一)公务员与机关的法律关系对公务员言论自由之限制

公务员身份的多重属性造成其言论自由的多重属性。公务员一般具有两种身份属性，一是普通公民，二是政府雇员。作为普通公民其发表之言论与其他普通公民发表自由之言论并无二异，自由发表的言论可针对法律允许范围内的任意对象，并且可采取法律允许范围内的任何方式，但如果作为政府机关雇员，公务员的言论自由受到了公务员与所在机关之间关系的限制。公务员与机关的关系有两面性之分：代理关系和管理关系。代理关系反映了机关与其公务员在进行公共管理中的义务权利关系。机关行使公共管理职能，机关的义务与权利要具体地通过公务员的义务和权利表现出来。此时公务员发表的言论当属于机关之言论。也就意味着公务员在执行职务时没有言论自由，不能发表和政府相反的意见。但在执行职务以外，公务员在原则上享有言论自由，可以用文字或语言发表自己的意见，但公务员的言论自由不能和一般公民完全相等，尤其是不能用激烈的言辞攻击政府和自己的主管上司*王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社，2007.216.。管理关系反映了机关对公务员进行内部管理活动中的义务权利关系。这种关系一般通过行政合同得以规范和确定。机关在内部管理活动中明显占据优势，享有较大的主动性，对公务员具有一定的支配权力*林弋.公务员法立法研究[M].北京：中国人事出版社党建读物出版社，2006.。这在德国、日本和我国台湾等国家或地区被称为“特别权力关系”理论，该理论一般是指，公务员与国家或行政主体之关系乃处于一种特殊“力”之关系，不仅国家或公权力主体的单方面要求公务员负担特别义务，而且公务员乃处于国家或行政主体之附加地位。经由行政权之单方措施，国家即可合法的要求负担特别之义务，为有利于行政上的特定目的之达成，使加入特别关系之个人，处于更加附属之地位。至于加入特定权力关系之原因，有依法律规定而采取之措施，亦有出于相对人自愿，或由于单纯事务行为而生者，Mayer将其归为三类：公法上的职务关系、营造物利用关系及基于监督权之利用关系*吴庚.行政法之理论与实用[M].中国台北：三民书局，2011.220.。传统上，公务员的基本权利由于特别权力关系理论而受到很大的限制，但随着人类法治文明的发展，这一理论有所松动，公务员的一些权利已经超越了特别权力关系理论的束缚而逐渐得到保障。比如我国台湾地区大法官释字第430号解释肯定了公务员的言论自由。

(二)公务员义务对言论自由之限制

国家设立公务员其目的在于使公务员能执行职务以达成行政的目的。因此法律必须对公务员规定一定的义务。按照公务员制度的一般理论，公务员有忠诚义务与中立义务。公务员言论自由的行使受到了这两项义务的限制。

1.公务员忠诚义务与其言论自由

在有国籍的前提下，忠诚义务是公务员最重要的要件之一，即使并未有欠缺消极资格的情形但是有其他证据证明该公民的国家忠诚度有问题时，可以拒绝该公民担任公务员。所谓忠诚义务是谓公务员应该以所有行为为最有利于国家之义务。忠诚义务可以分为职务上的忠诚义务与职务外的忠诚义务。职务上的忠诚义务毋庸置喙，职务外的忠诚义务乃政治行为管制义务，这种管制义务，除了要求公务员不可加入违宪的政治团体外，亦不可以支持违宪、攻击民主理念以及我国宪政基本体制之活动及发表类似之言论。因此该原则可以限制公务员的结社权和言论自由等权利*陈新民.行政法学总论[M].中国台北：三民书局，2005.220.240.。日本《国家公务员法》第101条，《地方公务员法》第35条规定了公务员的职务专念义务，《国家公务员法》第98条第1款，《地方公务员法》第32条规定了公务员遵守法令及服从上司命令的义务*[日]南博方.行政法[M].杨建顺译.北京：中国人民大学出版社，2009.22.。这是日本法上关于公务员忠诚义务的规定。在美国，尽管第一修正案最大程度地保障言论自由和社会观念的多元化，但政府雇员的言论仍要受到一定程度的限制。为了保证公共服务的有效和可靠，法律可以要求公务员在言行举止之间表现出对政府的忠诚，甚至禁止某些从其言论及其和极端党派的关系而表现出对政府不忠的人进入公务行业*张千帆.西方宪政体系(上册·美国宪法)[M].北京：中国政法大学出版社，2004.487.。在美国，公务员忠诚义务主要与政府分赃的限度相关。分赃的要旨在于选举中获胜的“老板”将其政治利益——政府职位——按照在竞选过程中的贡献大小分配给他的支持者。政府雇员应当在没有上司政治压力的条件下履行公务，其待遇不应取决于其政治表现，但为了保证公务效率和内部团结，政府可能仍然希望保持雇员在党派上的一致。

我国《公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：(一)模范遵守宪法和法律；……(三)全心全意为人民服务，接受人民监督；……(五)忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令……”。这是我国对公务员忠诚义务的规定。在君主专制的时代，公务员应忠于君王个人，近代的公务员则不再忠心于领袖个人，而应忠于良心及人民制定的法律。有观点认为忠诚并非公务员单方面对国家的忠诚，而是一种双方的忠诚关系。也即不仅公务员对其职务长官以至于国家负有忠诚义务，而且职务长官及国家对于公务员亦有忠诚义务，即对公务员之保护及照顾义务*Ebenda，Rn .16。 转引自林明锵.公务员法研究(一)[M].中国台北：新学林出版股份有限公司，2005.13.。

首先，公务员行使言论自由必须忠诚于宪法。宪法为我国之根本大法，宪法具有防止国家陷入混乱和无政府状态之目的，是国家生活安定之坚固要素，是全国人民共识之基础，并且具有规范限制权力和保障基本人权的作用*法治斌.董保城.宪法新论[M].中国台北：元照出版有限公司，2012.6-7.。所以公务员言论自由的行使应当以维护宪法权威和尊严为原则，不得违反宪法规定的基本规范和原则。

其次，公务员行使言论自由必须忠于人民。我国《宪法》第27条规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。所以公务员行使言论自由也要接受人民的监督，倾听人民的意见。公务员在执行职务时，其发表的言论属于代表国家的言论，公务员必须慎之又慎，之所以现实中很多公务员发表的言论饱受批评，大都与人民群众的主流意见背道而驰。

最后，公务员行使言论自由必须服从上级，忠于职守。我国《宪法》108条规定：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”在机关实行首长负责制的行政问责之下，行政首长必须拥有领导权威，才能领导下级机关及其公务员，公务员之服从义务乃因为其“职务”或“工作”而产生，并非因其“身份”而导致，故服从义务应只限于工作范围之内*翁岳生.行政法(上册)[M].北京：中国法制出版社，2009.396.。行政机关首长之指令权系行政机关领导权之重要机制，原则上长官或上级机关得就职务相关之任何事项，透过行政规则之颁布达成一致之标准；但其若涉及专业事务之判断，首长之指令权不应影响专业判断之作成，唯对于结果之公布与运作，即可下达一致化指令*张永明.公务员之言论自由[J].月旦法学杂志，2011,(5).。也就是对于公务员专业职务事项的发言，长官不能干涉其专业判断之作成。但发言的时机和方式，仍受到长官之指挥。

2.公务员中立义务与其言论自由

公务员系国家权力行使的承担者，而国家权力来自全体国民的付托，公务员应为全体人民服务。行政中立的概念源自德国社会学家马克思·韦伯所提出的价值中立与美国政治学家威尔逊主张的“行政与政治可以分开”。行政中立指政府机关的公务人员应依法执行公务，不涉及政党或政治活动，并以同一标准服务社会大众，不因政党属性或个人价值等因素而改变其态度与做法*刘昊洲.公务员法专论[M].中国台北：五南图书出版股份有限公司，2010.99.。行政系统中立，可以使行政事务不受政争影响，并避免文官系统流于徇私分赃，以担保行政系统有保持公平、正义原则的可能性，并藉提高政府的公信力*李惠宗.行政法要义[M].中国台北：元照出版有限公司，2012.201.在我国台湾地区对于法定机关依法任用、派用之有给专任人员及公立学校依法任用之职员应保持行政中立，但不包括以政党任用为取向的政务官、民选首长及民意代表。但在中国大陆一党专政之情形下，无区分之必要。。公务员于办公时间内不论是公开场合或是非公开场合，支持或反对特定政治意向活动均违反行政中立，固不待言。但对于非办公时间在公开场合则有不同的看法。台湾地区李惠宗教授认为上下班时间系作用法的问题，而公务员维持行政中立之形象，系属组织法的问题，公务员不因下班或请假即失去公务员的身份。公务员下班，只是不需服勤务而已，其基于公务员身份所生之义务亦未消灭。故纵使是下班时间，如果主动以公务员身份表现出支持或反对特定政治意向，皆属违反行政中立*李惠宗.行政法要义[M].中国台北：元照出版有限公司，2012.203.。若兼而考量公务员的职务身份与行政中立的法治要求，则公务员言论自由的限制目的大体有两种取向；一是确保公务的合法运行与功能最适运作，属于“内部性目的”；另一是防止公务地位的滥用与政府资源的不当利用，属于“外部性目的”。前者依职务性质不同，又可区分为职务公正性、职务独立性的维护与公务正常运作之确保，基于维护职务公正性或独立性的考量对于公务员言论自由的限制，尤其公正或独立形象的维护，而非以实际是否损及公正性或独立性为必要；反之，若旨在维持公务的正常运作防止因发表言论而造成公务运行之干扰，则对于公务员言论自由之限制，即须同时顾及公务员言论与职务间的实质关联性。就后者而言，尚须同时考量职位影响力、资源的大小及产生外部影响的类别，进行交互的权衡与度量*李建良：《泛论公务员之言论自由保障及其界限——兼谈公务人员行政中立法之合宪性问题》，载于“司法院大法官九十九年度学术研讨会——解释宪法与言论自由之保障”， 2010年12月18日。。我国台湾地区有专门的《公务人员行政中立法》，该法第1条规定：“为确保公务人员依法行政、执行公正、政治中立，并适度规范公务人员参与政治活动，特制定本法”。德国《公务员法》第53条规定：“公务员应力求使自己行使的权利与义务摆脱政治控制力的限制与约束”。《澳大利亚公务员法》第10条也规定：“公务员保持政治中立，以公平与专业化的方式履行自己的职责”。

我国《公务员法》虽未直接规定公务员中立之义务，但第8条规定国家对公务员实行分类管理，提高管理效能和科学化水平，第13条规定公务员应当忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令，从这些条文中可以引申出公务员的价值中立义务。公务员不得插手过问其他机关之义务，除非是职责使然，公务员不得发表偏袒之言论，干扰其他机关之正常工作。对公务员之言论自由有特殊之限制，公务员依行政中立之要求，不应在职务上显示出对特定政党或群体之好恶，以免损害国民对公务员之整体信赖，故对公务员之言论自由宜有适当之限制，但公务员作为一般国民，其思想自由及表现自由仍应予保障*李惠宗.宪法要义[M].中国台北：元照出版有限公司，2012.195.。

三、 公务员言论自由限制的标准

在民主国家和多元社会，宪法和法律保障公民基本权利与价值是多元的，各种受宪法保障的权利的行使亦有冲突的可能性。公务员言论自由的行使必须与其他价值之间进行利益衡量。如何科学规制公务员言论自由的行使必须审慎对待。对公务员言论自由限制的标准主要包括以下几个方面：

(一)比例原则

公务人员与国家间之法律关系，定位为公法上的职务关系，公务人员服公职，因而受到较多权利限制，乃是基于公益的理由，无可厚非，但该等限制所生之差别待遇须是审酌公职的“事务本质”之结果，应依法律合理且合比例，方可符合宪法规定之本质*李震山.行政法导论[M].中国台北：三民书局，2010.165.。比例原则源于19世纪德国的警察法学，认为警察权力的行使唯有在必要时，才能限制人民的权利。比例原则是由行政法学所产生，逐步向上发展成为宪法原则。比例原则乃是依具体事件，衡诸衡突法益间各种状况所作公正合理的个案决定，因此，它是个别正义的具体实现。它是一种抽象的形式，且具有时空性，每每需依具体状况来决定法益的冲突*蔡震荣.行政法理论与基本人权之保障[M].中国台北：五南图书出版公司，1999.143.。比例相当性原则所强调者在于不断的衡量手段与目的的衡平性、公益与私益的衡平性及所采取之手段是否是必要且妥当的。因为具体状态是随时都有可能改变，此种衡量是须不间断的进行*陈慈阳.行政法总论[M].中国台北：翰芦图书出版有限公司，2005.146.。我国台湾地区《中华民国宪法》第23条规定，言论自由于防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益有必要时，得以法律限制之。也就是对人民权利之限制惟有在公共利益所必要的范围内，方得为之。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”与台湾地区的规定有异曲同工之妙。一般认为广义的比例原则包含了妥当性原则、必要性原则及均衡原则。

1.妥当性原则对公务员言论自由之规制

所谓妥当性原则即在一个预定目的下，可达到该目的手段的选择。它是目的取向的手段选择。在我国应当以我国宪法第51条的规定为准。首先，公务员言论自由之行使不得与公共利益相抵触。该公共利益应当指国家利益、社会利益和集体利益。公益是一个典型的不确定的法律概念，表现在其内容具有高度的不确定性，其包括利益内容的不确定性与受益对象的不确定性。公益是经过价值斟酌后的产物*陈新民.宪法学释论[M].中国台北：三民书局，2008.172-173.。当国家为了实现某项公共利益，可以依照合理的限制公务员的言论自由。公共利益并不具有当然的、绝对的不可损害性，当个人权利与公共利益面临冲突时，根据宪法原则讲，个人权利应该服从公共利益，但是还应当考虑公共利益的正当性、合理性和合法性等诸种因素进行权衡*蔡定剑.宪法精解[M].北京：法律出版社，2006.286.。其次，公务员行使言论自由不得与其他公民的权利相抵触。美国哲学家穆勒在其《论自由》一书中谈及：个人自由是以不侵犯他人自由为限度的。法国在1789年《人权宣言》中也将人民的天赋自由权以不侵犯他人作为其存在之要件。越此范围之行为而触及他人自由，即为权利滥用，国家即应不予保障。当公务员行使言论自由侵犯他人合法权益的时候，国家有义务限制公务员言论自由。

2.必要性原则对公务员言论自由的规制

必要性原则，又称最小侵害原则，即公权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。国家对公务员言论自由的限制也应当遵循此项原则，即在面对多种适合达成目的的手段可供选择时，应选择对公务员言论自由限制最小的手段。该项原则要求国家在限制公务员言论自由的时候必须全面综合考虑各种因素，对各种利益进行衡量，尽量最小程度限制公务员的言论自由的行使。

3.均衡原则对公务员言论自由的规制

均衡原则，又称为相称性原则，公权对相对人合法权益的干预不得超过其所追求的目的价值，两者之间必须合比例或相称。国家在限制公务员言论自由时必须衡量所欲维护之价值与公务员言论自由所受限制之损失，如果所维护的公益小于公务员所受之损失，则这种限制就是违宪的。在日本“猿拂案”中，北海道猿拂村的邮局职员，因将众议院议员选举海报张贴在公营的公告栏里，并另加分发，为此涉及违反国家公务员法而被起诉，最高法院根据以下原则做出了合宪性的判决，即：(1)规制的目的是正当的，乃在于为了确保行政的中立运行运营以及国民对此的信赖；(2)为了此目的而对政治行为所实行的禁止，与其目的之间具有合理的关联性；(3)因禁止而获得的利益与丧失的利益之间，能得到均衡*[日]芦布信喜.宪法学[M].[日]高桥和之， 林来梵,凌维慈,龙绚丽译.北京：北京大学出版社，2006.246.。

(二)双阶理论*许育典.宪法[M].中国台北：元照出版公司，2011.220-221.

所谓双阶理论是指各种不同类型的言论内容，并非均受到宪法一样程度的保护，而应区别言论的内容作差别性的处理，也就是将之区分为高价值言论与低价值言论两种类型。双阶理论源自于Murphy大法官在Chaplinshy案中的旁论，其谓：众所周知，言论自由的权利并非在任何时刻或任何情境下，都是受到绝对保障的权利，对于某些经过审慎界定且范围相当有限的几种言论，加以禁止或处罚，也从未发生过宪法上的争议。美国法院将低价值言论以列举的方式确定其范围，其所认为的低价值言论主要有：1.猥亵、色情言论；2.诽谤性言论；3.挑衅性言论；4.煽动违法行为；5.商业性言论。而除上述列举者之外，均属于高价值言论。凡政治性、社会性言论，一般认为是高价值言论。此两种区分的意义在于，对于低价值言论而言，虽然仍旧是受到宪法的保护，但其所受到的保护程度较低，如在美国采取类型化的利益衡量，即法院会依照低价值言论的不同类型，衡量所涉及的利益，而界定在什么情况下对于低价值言论为特定的限制。而对于高价值言论的限制(例如：政治性言论)，即应用严格的审查标准检视之，比如采用明显而立即危险、直接煽动、客观严重可罚等原则来审查。“每一案件的关键所在，是要判断当事人所使用的言辞是否在特定情形下具有造成明显而即刻的危险的属性，判断这些言辞是否会造成国会有权阻止的恶劣后果。”*[美]安东尼·刘易斯.言论的边界——美国宪法第一修正案简史[M].徐爽译.北京： 法律出版社，2010.31.

双阶理论可用于对公务员言论自由的审查，对于公务员发表的有关职务、政策评价等言论一般认为是高价值言论，适用严格审查基准。因为这些言论会对公务员法定职权的行使以及公务员所在机关的公信力等方面产生较大影响，所以适用严格审查标准也是理所应当。对于公务员公开批评政府机关的言论自由应当有所限制或禁止。因为公务员是受国家委托履行公职，按照委托代理的基本原理，代理人不得有损委托人的权益，公务员行使批评政府机关的权利明显会使政府公信力降低，减少损伤人民对政府的期待，故笔者认为公务员批评任何政府机关时理应受到限制。至于以匿名身份举报则与一般公民行使言论自由一样不应受到限制，因为举报政府机关的违法行为有助于委托人国家之利益。而对于公务员发表的生活性、商业性、个人有关的言论则属于低价值言论可采用较为宽松的审查基准。因为这些言论对公务员职权的行使以及公务员所在机关的公信力影响不是很大，如果过分予以限制反而不利于公务员基本权利的保障以及法定职务的行使。试想如果公务员连最基本的生活性、与职权无关的商业性言论以及有关个人言论都不能发表，那又如何保障公务员的工作积极性以及法定职权的有效行使呢？

(三)双轨理论*许育典.宪法[M].中国台北：元照出版公司，2011.223-224.

双轨理论是以政府的规制言论自由的措施为针对言论内容的限制或非针对言论内容的限制为标准。第一轨涉及言论的内容、诉求、主题等管制内容，第二轨与言论内容无关的管制，如时间、地点、方式。在针对言论内容的限制的宪法适用上，原则上适用上述的双阶理论，将针对言论内容限制的言论客体分为高价值言论与低价值言论，前者使用严格审查基准，后者则采取类型化的利益衡量。相对的非针对言论内容的限制的审查基准可被放宽。双轨理论受到我国台湾地区大法官解释的肯认，释字第445号解释援引美国最高法院双轨理论来审查主管机关对集会游行管制是否合宪。具体来说政府对集会游行时间、地点和方式等技术层面的管制，乃基于纯粹为维持交通安全或社会安宁等重要公益的理由而设；相反的，政府如似针对集会游行内容、议题或观点的管制，则审查基准须采严格标准，除非有重大急迫的政府利益，且手段与目的符合比例原则。

对于公务员发表言论原则上也可以借鉴上述双阶理论。首先，对于公务员言论的内容、诉求、主题等，如果公务员发表的言论属于其职务范围之内，此时所发表的言论定要与普通公民相比有所限制。对于公务员发表的有关职务、政策评价等言论一般认为是高价值言论，适用严格审查基准。如果公务员发表的言论内容属于与职务无关的内容时，公务员发表的言论应当与普通公民相同。这些主要包括一些生活性、商业性、个人有关的言论。对于公务员发表的生活性、商业性、个人有关的言论则属于低价值言论，可采用较为宽松的审查基准。其次，对于公务员发表言论内容无关的发表时间、地点、方式的方面，该种情况应适用严格审查标准，而不是用上述宽松审查基准。因为公务员职业的特殊性，公务员发表言论的时间、地点等往往与职权之行使与所在机关公信力之构建密切相关。如果公务员是在工作时间内执行职务过程中，发表的言论，毫无疑问，此时必须适用外观主义标准，发表言论之效果归属于所属机关。如果公务员在工作时间外非执行职务过程中，这时发表的言论显然不能归属于所属机关。如果公务员可以不受时间和地点的限制随意发表言论，政府的公信力将变得飘忽不定，政府的权威定会大打折扣。

公务员言论自由是一个复杂且重要的理论和实践课题。公务员言论自由是公务员的一项基本权利，但此项权利的行使却受到公务员与机关的法律关系、公务员忠诚义务、中立义务等因素的限制。但这种限制的标准必须符合法治国家的应有之义。按照法治理论，对公务员言论自由理应通过比例原则、双阶理论和双轨理论等标准作出限制。随着我国民主法治建设的不断完善，尤其是我国《公务员法》等相关法律的颁布实施，如何对公务员公务员言论自由进行科学规制这一问题一定会得以顺利解决。

Freedom of Speech on the Rule of Law under the Perspective of Civil Servants

WANG Hui

(LawSchoolofEastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Freedom of expression is a basic human right, but as a special group of the civil servants, his theory of freedom and ordinary citizens freedom of speech compared with special. As the process of democracy and the rule of law in China continues to accelerate, in the view of rule of law of civil servants of the freedom of speech on how to conduct scientific regulation is being paid more and more attention. Democracy and rule of law requirements of the civil freedom of speech should not only by the protection of the Constitution and the law must also be subject to certain restrictions. The author thinks that the view of rule of law of freedom of speech should be civil servants exercising civil servants and where the organs of the legal relationship, the duty of loyalty of civil servants, civil servants neutral duty constraints. At the same time to civil servants, the restriction of freedom of speech should be in line with the principle of proportionality, double order theory and dual theory standard constraint.

civil servants; freedom of speech; protection; limit

2014-09-02

王辉，男，华东政法大学助教，法学硕士，主要研究方向：宪法学、行政法学。

D921

：A

：1672-769X(2014)06-0077-09