国际法视野下的标准治理*

周银玲

(武汉大学法学院国际法所，湖北 武汉 430072)

国际法视野下的标准治理*

周银玲

(武汉大学法学院国际法所，湖北 武汉 430072)

全球化带来的世界转型，使国际体系呈现一体化和碎片化交织的复杂模式。而依循国际法进行的全球治理，则因其治理乏力而饱受争议。究其原因，公私治理主体间的矛盾、治理方式的僵硬，导致治理价值的受损。以标准作为全球治理的技术(以下简称“标准治理”)，更好地折射出全球治理的优势和限度。一方面，多元多层级标准治理主体之间的合作和互动，增进了决策权的复制与移转，使治理方式更为灵活有序。另一方面，国家导向与市场导向权威之间的可能摩擦，恐使全球治理屈从于“排除知识落伍者”的单一治理模式。更为重要的是，标准治理激发了对国际法秩序，特别是国际法传统渊源的反思和重塑，对于如何更好地推动公私标准的融合、改善国际立法及其遵守，继而推动全球治理的可持续发展提供了新契机。

技术标准；标准治理；全球治理；国际法渊源

对于全球治理与国际法的相互关系，普遍存在三种分析进路：第一种观点接受国际法作为全球治理的工具，但是强调某些国际法规则在治理过程中时常失效；第二种观点认为国际法应对全球治理问题通常失灵，总体上质疑国际法的价值；第三种观点将国际法视为全球治理的工具，但是突出强调条约、习惯等国际法规则之外，还存在相对更为完善的应对全球治理的国际法规则。本文倾向于认同最后一种观点。为此，本文将首先评估全球治理规制体系的基本特征及其突出问题；其次，通过对标准的澄清和限定，以及对标准传统功能的修正，探寻标准作为全球治理新技术的有效性和正当性；进而，本文将重新审视传统的国际法渊源，特别探讨标准对国际法渊源的重塑，以期进一步实现全球治理过程中国际法的规范效力和实践效力。

一、全球治理的没落？

无论评价好坏，“全球化”都已成为了一个最能描述当前现状的标签*Richard Falk, Predatory Globalization: A Critique, Policy Press,1999:1.。而由全球化、全球问题*例如环境污染、移民、跨国犯罪等问题逐步成为“全球”范围的现象。以及国际社会新兴力量的崛起所引发的“全球治理”之争，自然成为各界热议的焦点。从现有研究而言，全球治理的国家中心治理模式、有限领域治理模式、网络治理模式*国家中心治理是以主权国家为主要治理主体的代表性治理模式；有限领域治理是以国际组织为主要治理主体的代表性治理模式；网络治理是以非政府组织为主要治理主体的代表性治理模式。参见吕晓莉.全球治理：模式比较与现实选择[J].现代国际关系,2005,(3):3.难免各有其优劣，而结合这三类范式所构建的多元多层合作治理*所谓多元，强调的是治理主体的多元化；所谓多层，是指治理根据不同需要在多层次上运作；所谓合作，指主权国家、国际组织与非政府组织等众多公共行为体建立一种基于共同利益需求上的相互信任关系，并由此出发，在相互依存的全球环境中分享公共权力，共同管理全球事务的过程。参见吕晓莉.全球治理：模式比较与现实选择[J].现代国际关系,2005,(3):3.，也因缺乏有效的技术工具，而沦为类似乌托邦的幻象。上述治理模式之争，以及相伴而行的“治理价值”之争*治理观念本身被质疑是一种荒诞想法的表现形式，在全球公共领域实行欧洲理想般的具有包容性的全球政治仍然和过去一样遥远。参见Martti Koskenniemi, Global Governance and Public International law, Kriti Justiz, Jahrgang,Heft Ⅲ,2004,37:241-254; 反对派观点甚至认为，全球治理是对法治的掠夺。参见[美]Ugo Mattei,[意]Marco de Morpurgo著.刘光华译.全球法与掠夺：法治的阴暗面[J].兰州大学学报,2010,38(3):1.，无不反映了全球治理中法律与权力的艰难博弈，导致全球治理的功能不易释放。

其一，治理模式的多样性和模糊性，表面上源于对“治理”概念*“治理”表明在与法律相关的规制活动中发挥法律的作用，同时，对于政府依据法律进行的“命令和控制”的行为，通过非政府组织加以监督。Robert Cryer, Tamara Hervey, Bal Sokhi-Bulley, Alexandra Bohm, Research Methodologies in EU and International Law, Hart Publishing,2011:43；对“治理”更权威的定义来自“全球治理委员会”：“治理是个人和制度、公共和私营部门管理其共同事务的各种方法的综合。它是一个持续的过程，其中，冲突或多元利益能够相互调适并能采取合作行动，它既包括正式的制度安排也包括非正式的制度安排。”Our Global Neighborhood: The Report of the Commission on Global Governance by The Commission on Global Governance,Oxford Univ. Press, 1995:5.的界定不清，深层原因则更在于欠缺对国家权力理论的清醒认识。特别是全球化时代，对于国家政策或行动的自足性危机，与其误判为是国家权力的隐退，莫如说是国家权力的转型*Bas Arts, Non-state Actors in Global Environmental Governance: New Arrangements Beyond the State, In M. Koenig-Archibugi and M. Zürn, New Modes of Governance in the Global System, Hamshire: Palgrave MacMillan, 2005:3.！其最突出的表现就是从国家自治到基于条约导向的国际组织为单位的治理，转向更复杂的与非国家行为者共同参与的公私治理模式。作为治理主体，国家和政府的传统作用的确被全球化过程进一步销蚀，但是，国家作为国际社会轴心的本质却并未由此改变。非政府行为者作为新兴社会力量参与到全球治理的塑造，使得国家主权的行使方式发生变迁，使国际立法及其实施更具动态性和不确定性。

其二，从治理方式而言，上升到“全球”层面的治理，前提是根植于现有国际体系——“无中心权威”*James N. Rosenau, Ernst-Otto Czempiel, Governance without Government: Order and Change in World Politics, Cambridge University Press,1992:4.的国际体系。毋庸赘言，较之国内社会，国际社会的权力分散于各主权国家：国际社会既没有集中的立法机关，也没有集中的司法机关，更没有集中的执行机关*李浩培.国际法的概念和渊源[M].贵阳:贵州人民出版社,1994.27-28.。随着全球化进程加深，现代各国虽然一方面由于国际互赖都愿意进行合作，而另一方面却由于维护各自的主权都尽力保持自己的行动自由*李浩培.国际法的概念和渊源[M].贵阳:贵州人民出版社,1994.141.。大多国家不愿意相互依赖程度太高，以避免极易遭受别国的伤害*[美]小约瑟夫·奈.理解国际冲突：理论与历史[M].张小明译.上海:上海人民出版社,2009.315.。因此，不论传统等级结构的治理，还是后现代的“自下而上”的治理方式，都难以为继。然而值得注意的是，全球化时代，此种“中心权威”的缺失，不仅体现在领土层面，更表现在功能层面。在此情境下，治理的范围，从地理位置的边界转向“事项性质”的边界；与国内治理倚赖和倡导的“主权权威”不同，全球治理的效果，有赖于更灵活、更务实的“规则权威”。

其三，从治理机制而言，国际社会的权力分散，催生了国际规则的分散和不成体系。全球化进程既推动了规则的多样化，又加剧了规则间的重叠和冲突*规则间的重叠和冲突，导致了规则的“不确定性”。这种不确定性在国内和国际体制中同样存在，只是国内体制及其参与实施国内法的人更好地掩盖了这个问题。。国际法虽作为创造和再造世界秩序过程的一部分*伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译. 北京:中国政法大学出版社,2003.136.，但由于它倾向于静止和保守，对国际社会的回应过于缓慢*[美]刘易斯·亨金.国际法：政治与价值[M].张乃根等译.北京:中国政法大学出版社,2005.2.。在国家主权被弱化的同时，有效的国际制度规则并未及时地跟进和创制，难以满足全球治理所期待的统一性和多样性的平衡。而那些现有的国际制度，如联合国、区域性合作机构等，在集体安全、维护和平、促进经济社会发展上，难以承担起应有的责任，形成制度上的“真空地带”。*唐贤兴,张翔.全球化与全球治理：一个“治理社会”的来临？[J].世界经济与政治,2001, (1):29.从而导致执行漏洞、问责制度乏力、透明度欠缺等问题接踵而至，难以满足治理需求。

总之，国际体系的天生缺陷，增加了全球治理运作的难度，但是，全球治理的必要性未曾由此减损。全球治理的功能发挥，倚赖治理主体间的良性互动、治理方式的灵活有序，以及治理机制的有效供给。现今，束缚全球治理应有功能的，更在于全球规制工具自身的技术性缺失。

二、标准治理的兴起

(一)标准的界定及其特征

“标准”在不同的文本中使用，并且含义各异，难于统一界定*例如，在国内领域，“标准”的概念主要出现在行政法、侵权法等文本中；在国际领域，“标准”的概念主要在国际经济法、环境法、人权法中使用。。“标准”可视为一般法律原则，例如欧盟法中的法治标准、民主标准、人权标准等；“标准”也可属于软法*按照实证主义的观点，软法是来源于《国际法院规约》第38(1)条国际法渊源之外，影响国际关系的原则，规则和标准。Daniel Thurer, Soft Law, Max Planck Encyclopedia of Public International Law Online, [2013-05-04] http://www.mpepil.com/subscriber_article?id=/epil/entries/law-9780199231690-e1469.范畴，以区别于条约等硬法；“标准”更为普遍的定义，是作为广泛意义上的技术性规则*Rüdiger Wolfrum, General International Law (Principles, Rules, and Standards), [2013-05-05].http://www.mpepil.com/subscriber_article?script=yes&id=/epil/entries/law-9780199231690-e1408&recno=7&searchType=Quick&query=indicator.。正如WTO的技术性贸易壁垒协定(以下简称TBT协定)附件一对“标准”界定为：

“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”

不论是作为一般法律原则的标准，还是具备软法属性的标准，都依托于相关的社会语境或政治语境。然而，定位为广义技术规则的标准，则与科学技术相关联。鉴于本文的研究范围和目的，本文将“标准”的含义界定为上述广义上的技术规则。

本文的定义突出了“标准”的两个特征。第一，标准作为“广义”上的规则。从法律拘束力角度看，“标准”的拘束力不仅来自法律，也可来自实践需要或市场压力。这是源于标准分为规则性标准(binding standards)和自愿性标准(voluntary standards)两类*自愿性标准主要由非政府组织、私人机构创设；规则性标准主要由国家、国际组织或其他公共机构创设。，规则性标准主要为立法性产物，具备法律拘束力；自愿性标准主要由私人主体创设实施，虽无正式的、直接的法律拘束力，但通过市场实践的普遍遵守，乃至成为“自愿性最佳实践规则”(voluntary best-practice rules)，间接地产生规范性影响。第二，标准作为“技术” 性领域的规则。“标准”的适用范围集中于技术性领域，由此，相比国际法“规则”，国际法“标准”的范围显得更狭窄、更明确、更具体。本文所探讨的标准治理，正是针对全球治理这一宏观难题，依赖标准这一技术的微观治理路径。

(二)标准治理的影响与挑战

首先，治理是上下互动的过程*庞中英.全球化、反全球化与中国——理解全球化的复杂性与多样性[M].上海:上海人民出版社,2002.319.，以标准作为全球治理的技术，带动了多元多层级治理主体之间的合作和互动。具体而言，分别按照标准创设机构的性质、标准创设的方式为划分依据，标准的创设主体主要分为四类(见图表1)*Tim Büthe, Walter Mattli, The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy, Princeton University Press, 2011:19.：第一类是传统的政府间国际组织等“公共”机构，如果将规则或标准视为“公共物品”，由于该类机构在立法过程中起到主导型地位，那么，政府间国际组织的治理机制属于“非市场导向”(non-market based)的机制。其代表性机构例如国际电信联盟(以下简称ITU)。第二类是国家、区域或小型“公共”机构，其标准的发展轨迹是通过多种标准之争，继而取得比较优势的标准被认可为某个领域的国际标准，此类机制可视为“市场导向”(market based)的治理机制。第三类是私人企业、行业协会、竞争性跨国标准设立机构。其特征是“私人”性质的、“市场导向”的标准制定主体。第四类是兼具“非市场导向”性和“私人”性的跨国标准设立机构，例如国际标准化组织(以下简称ISO)。可见，标准的创设不再被国家或政府权威所垄断，其中不乏非国家行为者的参与。并且，四类主体制定的标准并非相互隔绝。事实上，标准治理是个集合的过程，突出表现在多层级的标准(或规则)及其制定主体之间的互动模式。例如，标准的官方发布者可能并非标准这一“消费品”的制造者，而只是通过承认、借用私人机构的标准，发挥着提供“品牌”，保障权力的作用。

图表1 标准的创设主体

公共性和私人性标准创设机构的此类合作，一方面，有如下互补优势：其一，私人标准的创设和实施，可以弥补条约治理的失灵。特别是当私权利得不到政府的及时保障时，私人规则的救济回应了市民社会的需要*Tim Büthe, “Beyond Supply and Demand: A Political-Economic Conceptual Model”, in Kevin Davis, Angelina Fisher, Benedict Kingsbury(eds.), Governance by Indicators：Global Power through Quantification and Rankings, Oxford University Press,2012:36-37.。例如，在环境管理标准的制定方面，ISO甚至承担了联合国难以胜任的部分工作*Craig N. Murphy, Joanne Yates, The International Organization for Standardization (ISO): Global Governance Through Voluntary Consensus, Routledge, 2009:2.。而且，标准内容的相对精确，可促进国际法规则的解释，国际法漏洞的填补，从而减少国家对国际法义务的有意偏离。从治理成本来看，规则的创设成本随着社会变迁而不断攀升，作为替代方案，政府或市民社会对私人规则也更青睐。其二，公共机构对于私人标准的承认和借用，增强了私人标准的普适性，并在特定领域有效执行。

另一方面，不同层级的标准及其创设主体之间的互动，也潜藏着国家导向的权威与市场导向的权威之间的可能摩擦*Christoper M. Bruner, States, Markets And Gatekeepers: Public-Private Regulatory Regimes in an Era of Economic Globalization, Michigan Journal of International Law, 2008,30: 126.。此种摩擦表现在规则层面，则是不同机构制定(或认可)类似标准过程中产生的重叠、冲突、竞争和替代。但是，这种相互对抗和规制，也可成为标准治理的内在动力之一。

其次，以标准作为全球治理的技术，促进了治理方式的灵活性和有序性。如上所述，标准可分为自愿性标准和规则性标准。自愿性标准有“非强制执行”的特性，该自愿性标准一般由上述私人性机构推动，公众并无强制遵守之义务。例如ISO等非政府机构均规定，其标准只具有“建议”(Recommendations)的性质，适用与否任凭各国选择。尽管如此，鉴于消费需求和市场压力，此类自愿性标准在企业中获得广泛适用，享有事实上的影响力。同时，标准的效力远非止步于此，特别是当该标准逐步被国内官方机构或国际组织认可和接纳，譬如成为国内法或国际条约的一部分，则转变为了有法律约束力的规则性标准。这种转向突出表现在 “相互承认制度”*Kalypso Nicolaidis and Gregory Shaffer, Managed Mutual Recognition Regimes: Governance without Global Government, Institute for International Law and Justice Working Paper, 2005:2.与标准化措施的结合适用。

例如，WTO与其他机构形成了密集复杂的网络，不仅有上百个组织在WTO享有观察员地位，WTO自身也是其他组织的观察员。并且，WTO借用其他专业性国际机构的标准来制定规范，或与其他组织合作制定标准，或承认其他机构的标准：某些标准只要符合透明度原则，便假定与WTO协定一致。正如WTO的《实施动植物卫生检疫措施的协议》(以下简称SPS协定)采用的国际标准、指令、建议是由其三个“姐妹”组织：食品法典委员会(Codex Alimentarius Commissions，以下简称CAC)、世界动物卫生组织(International Office of Epizootics，以下简称OIE)、基于国际植物保护公约(International Plant Protection Convention，以下简称IPPC)框架运作的区域性组织及其他被SPS认可的组织制定的，而这些措施被认定与WTO协议一致*Richard B. Stewart, Michelle Ratton Sanchez Badin, The World Trade Organization and Global Administrative Law, Public Law & Legal Theory Research Paper Series Working Paper ,2009,09-71:20.。例如，SPS协定第3条规定：

1. 为尽可能广泛地协调动植物卫生检疫措施，各成员的动植物卫生检疫措施应以国际标准、准则或建议为依据，除非本协议，特别是第3款中另有规定。

2．符合国际标准、准则或建议的动植物卫生检疫措施应视为是保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的，并被认为符合本协议和1994年关贸总协定有关条款的规定。

特别是结合SPS协定第3.2条以及SPS协定的序言，可以判定上述“国际标准”包括了CAC制定的食品标准、规范*Rüdiger Wolfrum, General International Law (Principles, Rules, and Standards), http://www.mpepil.com/subscriber_article?script=yes&id=/epil/entries/law-9780199231690-e1408&recno=7&searchType=Quick&query=indicator (last accessed on 5 May 2013)。 CAC由联合国粮食与农业组织(以下简称FAO)和世界卫生组织(以下简称WHO)联合创设的非政府组织，其制定的食品标准属于自愿性标准范畴。尽管如此，由于SPS协定对WTO全体成员的拘束力，使CAC食品标准获得了规范性效力。从而促使WTO成员国修改相应国内标准，以防止本国标准可能造成不必要的贸易壁垒而被诉诸WTO争端解决机制。

与此相似，WTO的TBT协议对国际标准也采用“拿来主义”方式。它不仅规定了对现有国际标准的承认和借用，而且同样认可“杂交”机构和非政府组织的标准，相关机构包括ISO、制定诸如可持续捕鱼标准的非政府组织等*Richard B. Stewart, Michelle Ratton Sanchez Badin, The World Trade Organization and Global Administrative Law, Public Law & Legal Theory Research Paper Series Working Paper 2009,09-71:21.，从而使WTO的所有成员都受制于其标准的规定，使区域性标准走向全球性规制。

此外，经由公、私机构相互承认的标准，还可能被第三方(非标准的创设者、传播者、适用者、受规制者等)的协议承认、借用；在此过程中，还可能对其他第三方(其他国际组织、非政府组织、国家权威机构、私人团体)产生影响*Sabino Cassese, Lorenzo Casini, Public Regulation of Global Indicators, in Kevin Davis, Angelina Fisher, Benedict Kingsbury(eds.), Governance by Indicators：Global Power through Quantification and Rankings, Oxford University Press,2012:465.。相反，由于技术革新等原因，一些规则性标准可能被新型标准取代，失去其强制性，转变为自愿性标准。上述自愿性规则性标准和规则性标准之间的相互转化，及其对第三方的“映射”，实质上是反映了决策权的复制和转移过程。(见图表2)

图表2标准的权力复制和转移

通过标准带来的权力复制与移转，一方面有助于提升“专家政治”(technocracy)的作用和意义。与国内法相比，国际法更具政治性。它不仅是规则或体制，而且是一种传统、一项政治工程*Martti Koskenniemi, The Fate of Public International Law: Between Technique and Politics，70 The Modern Law Review ,2007:1.。上述国际标准的创设和实施，实现了“自下而上的基础协商和运作，到自上而下的权威推动过程”。标准通过民间“自下而上”的创设方式，意味着大量技术领域的专家有机会参与其中，一定程度上保证了决策的科学性和客观性，消减了治理的霸权色彩，更大限度地减少了决策利益的分歧。而且，政府通过“自上而下”的推动，采纳大多数公众需求的标准，将科学性标准转化为规则性标准，可以使事件去政治化。甚至可能避免责任危机，从而起到责任转嫁的作用*Tim Büthe, Beyond Supply and Demand: A Political-Economic Conceptual Model, in Kevin Davis, Angelina Fisher, Benedict Kingsbury(eds.), Governance by Indicators：Global Power through Quantification and Rankings, Oxford University Press,2012:36-37.。此种技术与政策之间的“滑移”*Sally Engle Merry, Measuring the World: Indicators, Human Rights, and Global Governance, Current Anthropology ,2011,52:88.，在一定程度上缓解了权力的正面冲撞。

另一方面，任何公权力的行使都无法回避正当性问题。标准治理中，私主体参与公权力实施，到底要回归政治层面，讨论该治理机制的可问责性。毕竟仅凭科技一己之力，不足以应对全球治理中各方的利益冲突。尽管技术标准的制定看似更客观、更中立，如同科学技术的发展轨迹，标准的制定也难有唯一正解；标准形成过程的技术性“语言”，掩盖不了全球立法的政治性实质*Tim Büthe, Walter Mattli, The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy, Princeton University Press,2011:9-12.。特别是私人利益与公共利益绝非永远重合，非政府组织的参与也可能被呼声最高的团队主导，而真正的公众利益则被“淹没”。*Simon Chesterman, Globalization Rules：Accountability, Power, and the Prospects for Global Administrative Law, Global Governance ,2008,14:49.而且，相较于公共部门，私人部门的标准创设也可能更隐密、更不透明*Robin Simpson, Down and Dirty: Providing Water for the World, Consumer Policy Review, 2004,14 :151.。因此，私人标准的兴起，极可能导致其决策远离公众的视线，而标准的私人创制者可能以政府作为幕后代表。此类暗箱操作下的标准，一旦被其他机构特别是国际机构借用，更易引发合法性危机。同样值得质疑的是，第三方也可能对国家或国际组织施加压力，以适用某种标准。这无疑更导致公共机构承认和借用现有私人标准的正当性争论。此外，由于技术专家的参与，国际立法的政治性更凸显了“排外性”。因为在技术标准制定中，决策通过知识、技术规则和专长的应用与解释而被赋予合法性*[英]托尼·麦克格鲁著.陈家刚编译.走向真正的全球治理[J].马克思主义与现实,2002,(1):40.。特别是在例如ISO等专业性机构，发展中国家的参与权被边缘化了*Kurtz, Jurgen, A Look Behind the Mirror: Standardization, Institutions and the WTO SPS and TBT Agreements, UNSW Law Journal, 2007,30: 521.。即便发展中国家可平等参与，实践中，发达国家在科技领域的先发优势，也无疑使其在治理过程中占据主导。标准治理可能屈从于“排除知识落伍者”的单一治理模式。国家平等理论沦为流于形式的概念*南方国际法理论甚至认为，传统国际法总体上体现了强国主导弱国的局面。M. Bedjaoui, Towards a New International Economic Order, Holmes &Meier,1979: 11-12.。那么，在不同标准之间的竞争中，发展中国家的利益如何得以保障？对此，首要明确的是，上述弊端并非出于标准自身之故。实质上,从自愿性标准转化为规则性标准，是科学权威转化为规则权威的过程，因此亟待相关程序和规则对该过程加以规制*Sabino Cassese, Lorenzo Casini, Public Regulation of Global Indicators, in Kevin Davis, Angelina Fisher, Benedict Kingsbury(eds.), Governance by Indicators：Global Power through Quantification and Rankings Oxford University Press,2012:472.，以还原其正当性。

总之，全球化不仅意味着一体化、统一化，而且还呈现出当代多样化的互动*Tomas Cottier, Multilayered Governance ,Pluralism, and Moral Conflict, Indiana Journal of Global Legal Studies,2009:650.。因标准的创设主体超越了国家和国际组织，使标准的发展突破了国内法和传统国际硬法的传统框架，也使治理转向灵活、细微和实用。同时，标准与相互承认制度的结合适用，不但促进私人标准的普适性，而且为标准治理在跨国、区域乃至全球范围的运作提供了可能。当然，标准作为全球治理的技术，只是对传统国际法规则的有益补充而非替代。某些标准的创设可以通过非国家行为者实现，但其有效且普遍的实施，终究离不开国家和国际组织等的权威推动。而技术专家的决策参与，恐将带来问题的“转移”，却无法保障决策的公正性难题之彻底“解决”。在此情境下，只有标准与其他规制措施协同作用，才不致使全球治理走向迷失、国际法遭致误读。可见，标准呈现出由小及大 、由远及近、大处着眼、小处着手的治理方式，它既可满足全球治理的诸多期待，也为国际法秩序提出了不可回避的新挑战。

三、标准治理对国际法秩序的影响

全球化背景下的标准治理是否不可避免地撼动了国家主权，需考察国际法秩序有无从根本上发生改变。因该问题主要涉及国际法渊源，故需探索国际法渊源是否发生质变，特别是标准是否加速了这一变革。

(一)标准与传统国际法渊源之关系

一般而言，法律渊源指“新规则如何创设，以及现存法律如何废除”。*A.Cassese, J.Weiler, Change and Stability in International Law-making, De Gruper,1998 :62.作为国际争端解决的法律依据，《国际法院规约》第38条*Statute of The International Court of Justice.[2013-12-19]. http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0.历来被视为是国际法渊源最权威的表述。这种权威，主要基于下述推理得出：首先，依据《联合国宪章》第92条规定，《国际法院规约》是《联合国宪章》不可或缺的部分，从而使《国际法院规约》对联合国的成员国具备普适性；其次，基于《联合国宪章》第7条，国际法院属于联合国的六大常设机构之一，而且是第92条规定的主要的司法裁断机关，故该机关适用的法律对几乎世界上所有国家都有拘束力*V.G.Degan, An Introduction to International Law.；再次，《国际法院规约》第38条作为国际法院的审判依据，该渊源的重要性，在荷花号案、北海大陆架案、使用核武器合法性案中被反复重申*Hilary Charlesworth，Christine Chinkin，The Boundaries of International Law：A Feminist Analysis, Manchester University Press,2000:67.。以此为准据，国际法的传统渊源主要包括《国际法院规约》第38条规定的国际条约、习惯国际法、一般法律原则等，同时司法判例及各国权威最高之公法学家学说作为确定法律原则之补助资料。因此，探寻标准与国际法渊源的关系，主要是探讨标准与国际条约、习惯国际法和一般法律原则的关系：

1. 国际条约主要通过国家间协商一致产生，而部分标准的创设主体则主要包括了非国家行为者的参与。因此，此类标准可以用来澄清和发展条约，促进条约的实施，却不足以构成为国际条约本身；2．对于习惯国际法，其以反复一致的国家惯行和内心确信为构成要件。具体而言，只有标准清晰地描述了规则性内容，且“勾勒”了国家将来的行为，才有可能构成国家惯行。同样，由于某些标准更多时候体现为非国家行为者的惯行，即便某些标准符合上述要求，并非所有的标准都满足此条件。那么，标准是否满足内心确信的要求呢？作为主观性因素，内心确信主要通过国家实践反映。相较而言，标准似乎更易被视作内心确信的证据。而且，即便标准符合内心确信的要求，其亦需有明确的规范国家的规则性内容。故总体上而言，标准可适用于证明习惯国际法及其内容的存在；3.标准是否构成了一般法律原则？由于一般法律原则主要是文明各国所公认的原则，同样难以解释被非国家行为者公认，但尚未被国家公认的标准。况且，标准也并非依据《国际法院规约》第38条来进行适用。可见，根据条约的文义解释规则，标准显然不在《国际法院规约》第38条表述的国际法渊源之列。依照目的解释，严格意义上的国际法渊源(特别是国际条约、国际习惯)，是以主权国家的共同同意(或意志协调)为拘束力来源*总体上，国际条约基于协商一致产生，对缔约国具备法律拘束力，在特殊情形下，才对第三国创设权利义务；国际习惯对所有国家具有法律拘束力，但是国际习惯的形成以经由国家反复一致实践及其内心的法律确信为严格要件。此外，广泛意义上的国际法渊源(例如司法判例、学说)，不一定要具有法律拘束力，但是其可能产生某种法律效力。，离不开国家作为立法权威这一前提。非国家行为者(例如私人机构)自主创设的标准，即便在实践中广为接受，也不足以符合“国家”的同意，难以满足作为国际法渊源的充足要件。因此，尽管标准与上述国际法渊源有所关联，但是其并非处在上述国际法渊源之列。

(二)国际法渊源的变迁

能否由此断定，标准势必永久游离于国际法渊源呢？对此，需考察对国际法渊源的界定与范围是否恒久不变。进而言之，需判断国际法渊源的传统准据，即《国际法院规约》第38条是否或能否发生变化。仔细甄别，事实上，其一，《国际法院规约》第38条本身的内部结构混乱，定位存在悖论*例如，一般法律原则本属于自然法，却被《国际法院规约》实在主义化后纳入一个被构想为实在的法律适用法的体系中，难以得到有效适用。参见罗国强.一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起[J].法学评论，2010,(2):77.；其二，即便《国际法院规约》第38条结构和定位不构成障碍，作为开放性的框架，该条仅仅涉及了何为国际法渊源的抽象观点，也并未排除其他类型国际法渊源的存在；其三，追根溯源，《国际法院规约》第38条作为国际法渊源的依据，乃是基于上述推理的结果。这种推理，本质上是基于“国际实践”所作的推理。因此，传统的国际法渊源是否具备生命力或生长空间，归根结底，断定依据在于“国际实践”。即通过检测传统国际法渊源在当代国际实践中的有效性，来判断国际法渊源发生变化的可能性。

从当今国际实践的需求来看，对国际法渊源的狭窄界定，已产生不少负面影响。特别是随着全球化进程加深，此种负面效应愈发明显。一方面，传统的国际法渊源界分，并未涵盖整个立法现象*Godefridus Josephus Henricus van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, Kluwer Law and Taxation Publishers,1983:180.。晚近，诸如强行法、对一切的义务、软法原则的勃兴，均难以在《国际法院规约》第38条所阐释的国际法渊源中找到位置。究其原因，《国际法院规约》第38条的规定过于“古老” ，难以跟上国际社会日新月异的变化节奏：其内容自1920年问世以来从未发生变化，而自1945年起，已涌现一百多个新国家*E Riedel, Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law? EJIL ,1991,58:60.。理论上而言，该规定主要倚赖实证法路径，即主要通过条约的方式立法。但是很多情形下，国家并不希望受到条约的拘束力束缚，导致国际立法的发展朝多样性转向。因此，倘若仅仅适用实证法路径，只能解释国家进程中的部分现象*E Riedel, Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law? EJIL ,1991,58:72.。另一方面，相对而言，尽管国际机构的发展与时俱进地跟上了全球化的步伐，国际立法却依旧长期滞后*Kenneth W. abbott, Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, in International Organization, 2000,54:456.。作为主要的国际立法方式，条约存在立法权威受限、拘束力只针对缔约国、文本僵化、难以修订等不足；习惯国际法则界定困难，导致法院在适用过程中易对国际实践和内心确信产生误读。习惯国际法不但同样修改困难，即便某些习惯规则发生改变，对该改变做准确评估也是困难重重：由于应然与实然规则的界限模糊，这种改变究竟是对旧有习惯国际法的违反，抑或对新习惯国际法的创设难有定论*Harlan Grant Cohen, Finding International Law: Rethinking the Doctrine of Sources, Iowa Law Review, 2007,93:76-77.。这种滞后致使国际法在深度、广度、速度上均面临着全球治理失效的危机，这势必妨碍其在国际社会发挥其有效功能。

相反，国际法渊源范围的拓宽，显然更符合国际法的发展轨迹。因为国际法并非静态的规则，而是持续的演进过程*Barcelona Traction Case (second phase)(1970)ICJ Reports 3,33.，而且，此种演进不仅限于法律的真空地带，还包括国际法的根本规则、原则和进程*Michael Byers, Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law, Cambridge University Press,1999:3。这种进化方式表明国际立法不仅符合实证主义，而且是基于正式的国际法渊源，即“渊源导向”的立法。实践中，正如法律进程学派*法律进程学派是对法律实证主义的修正，其探讨产生于国际法渊源的规则，如何在实践中被对外政策的制定者适用。Mary Ellen O’Connell, Legal Process School, Oxford Public International Law, Oxford University Press, 2013：1.的观点，国际立法同时也充满“过程导向”的特质*Yannick Radi，Standardization: A Dynamic and Procedural Conceptualization of International Law-Making， Leiden Journal of International Law ,2012,25:284.。 概言之，国际立法既体现为“渊源导向”，同时存在对(传统)“渊源导向”立法的突破和修正。

同时，由于国家是国际法最重要也是最基本的主体，故上述国际实践的需求，主要体现为国家的实践需求。一方面，作为国际法的创设者，国家通常忽视现有法律渊源视“法律第一，渊源第二”的定位。但是另一方面，国家同时还需作为国际法的消费者(实施者)，这注定其对国际法渊源需求强烈：倘若现有的渊源不足以解释当前国际关系中处理问题的方式，特别是当某些规则与现有的渊源不适应，应呼吁新渊源、发展新理论以与实践中出现的新规则同步。可见，鉴于《国际法院规约》第38条的争议和模糊，结合国际社会当前的实践发展和吁求，国际法渊源的架构理应发生变迁，国际法新渊源具备存在的必要性。

(三)作为国际法新渊源的标准：可行性、影响及限制

国际实践的发展，是否意味着标准已然具备构成国际法新渊源的可行性？当前，国际法规则的标准化趋势似乎得到了诸多肯定，特别是国际法院或国际法庭不同程度地对标准加以承认，使标准的权利、义务获得了一定的正当性。例如，《联合国海洋法公约》第211条将国际标准作为断案依据之一*Rüdiger Wolfrum, General International Law (Principles, Rules, and Standards).[2013-05-05].http://www.mpepil.com/subscriber_article?script=yes&id=/epil/entries/law-9780199231690-e1408&recno=7&searchType=Quick&query=indicator.。又如，WTO的欧共体——沙丁鱼案(WT/DS231/AB/R)中，强调通过基于国际条约设立的专家机构来发展标准*Rüdiger Wolfrum, General International Law (Principles, Rules, and Standards).[2013-05-05]. http://www.mpepil.com/subscriber_article?script=yes&id=/epil/entries/law-9780199231690-e1408&recno=7&searchType=Quick&query=indicator.。在欧共体——荷尔蒙案(WT/DS26/AB/R)中，上诉机构虽然否认了标准、指南、建议作为拘束力规则，并承认各成员国可以基于科学的风险评估，设定更高水平的保护，但事实上，SPS第5条还要求各成员国在不同层次的保护措施中避免专断和不公。鉴于不同层次的保护措施将为成员国带来较大的被诉风险，使标准俨然成为事实上的拘束力规则*Ravi Afonso Pereira, Why Would International Administrative Activity Be Any Less Legitimate?—A Study of the Codex Alimentarius Commission, in A.von.Bogdandy (eds.),The Exercise of Public Authority by International Institutions, Springer,2010:555。此类国际现象和趋势，使标准具备成为国际法新渊源的可能性。

尽管如此，通过所谓国际实践这一较为抽象的概念来评估国际法渊源的变迁亦绝非易事。国际实践的发展，毕竟是个累积的过程，而究竟累积到何种程度，才得以发生质变，成其为系统和广泛的国际实践，亦难有定论*国际社会中心权威的缺失，导致各国都可对国际法作出有权解释，单单是国际法渊源的概念争议，对于学界和实务界都是经久不衰的命题。。因此，对国际实践的检验，需回到对国际法渊源的本质——拘束力来源的判断。如上所述，传统上，拘束力来源于国家的共同同意(或意志协调)。但是，其纰漏之处非常明显：其一，条约对缔约国的拘束力，来源于缔约国同意条约的拘束效力，这本身有循环论证之嫌；其二，若条约的拘束力还来自非经协商一致的基础(例如自然法)，这将意味着同意并非创设国际法的唯一根据*Duncan B. Hollis, Why State Consent Still Matters—Non-State Actors, Treaties, and the Changing Sources of International Law, Berkeley Journal of International Law, 2005,23:6.。实践中，此种非经国家协商一致的基础恰恰广为印证。正如在《关于防止及惩治灭绝种族罪公约》保留案中，国际法院针对条约保留的“可允许性”(Permissibility)问题发表咨询意见时认为，在条约关系中，任何缔约国都无权以单方行为或特别协定破坏或损害该公约(防止及惩治灭绝种族罪)的宗旨和目的*Genocide Convention, Reservations (Advisory Opinion);另见Martti Koskenniemi，Methodology of International Law, Max Plank Encyclopedia of Public International Law.[2013-12-25].www.mpepil.com.。该咨询意见充分认可了拘束力还可来自某些非经国家协商一致的公正原则*Martti Koskenniemi,Methodology of International Law, Max Plank Encyclopedia of Public International Law,.[2013-12-25].www.mpepil.com.。那么，到底谁来发现法律的权威，在何处发现，谁将其贴上法律标签？该纰漏使得有必要重新评估立法权威：不仅探究谁创设法律，而且涉及谁有创设、解释乃至修改法律的权威。由此，问题转向国家同意是否为形成国际法义务的唯一基础，是否有超越国家同意的方式来创设国际法*Duncan B. Hollis, Why State Consent Still Matters—Non-State Actors, Treaties, and the Changing Sources of International Law, Berkeley Journal of International Law, 2005,23:9.。例如，国际立法的主体是否扩张到由国家与非国家行为者共同创设法律？概言之，标准的发展是否足够影响到国际法渊源的改变，相较于对国际实践抽象地评估，更为直观的方法是评估国际规则的立法权威是否发生(超越国家同意的)变化。

从该角度而言，标准具备了成为国际法渊源的可行性。如上所述，标准的创设者不仅包括传统的国际法主体如国家、国际组织，还包括非国家行为者，特别是非政府组织、行业专家、私人公司等。标准治理过程中，国家、国际组织的规则权威与市民社会的市场权威之间的互动和互补，通过“自下而上”的基础协商和运作，到“自上而下”的权威推动过程，反映了国际立法的权威与方式的转向。这种公私互动的、累积的、有组织的产生国际化标准的制度，成为在以公约进行立法和传统的习惯产生过程之间的一种中间的方法，使标准成为国际法渊源的新类型。

那么，作为国际法新渊源的标准，是否会“伤害”到传统国际法渊源以及国际法秩序的稳定性呢？谨慎如国际法渊源的折衷观点，新渊源的产生还需以条约、习惯国际法或一般法律原则等既有国际法渊源的承认为必经程序*Godefridus Josephus Henricus van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, Kluwer Law and Taxation Publishers,1983:197.。该观点为国际法渊源的变迁提供了操作空间，通过强调与既有渊源的“对接”，在一定程度上也确保了国际法渊源的稳定性*Godefridus Josephus Henricus van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, Kluwer Law and Taxation Publishers,1983:198.。若此，作为国际法渊源，意味着需以具备国际法拘束力为前提。然而该观点难以解释为何某些法规乃是根植于宗教、自然法、合同、合意等等*E Riedel, Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law? EJIL ,1991,58:67.。实践中，不仅具有法律拘束力的渊源，大量不具有法律拘束力的渊源，即软法渊源的出现已经成为国际现实。法律渊源可以、也有必要从历史、哲学、文化、法律、社会等广义的角度来认识*梁西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社,2004.24.。换言之，国际法渊源只是具备法律拘束力的“基础”或前提，而非法律拘束力“本身”。国际法拘束力的来源应从广义上理解。它既可以通过条约、习惯国际法或一般法律原则等传统国际法渊源发展而来，也可以通过实践中的普遍接受来呈现。对标准而言，其拘束力或来自于立法，或来自市场压力或实践需要。特别是作为“自愿性最佳实践规则”的全球标准，虽无正式的法律拘束力或形式上无法律拘束力，主要通过说服力而非强制力的方式获得遵守*Dieter Kerwer, Rules that Many Use: Standards and Global Regulation, Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, 2005,18:611.，亦同样对国际秩序产生规范性影响。因此，标准作为国际法渊源的新类型，无需以国际法传统渊源对标准的承认为前提。

至此，本文还需进一步探讨标准在国际法渊源中的独立地位问题。否定说者认为，标准的内容完全可隶属于传统国际法渊源，可作为传统国际法渊源的辅助工具。然而，某些标准即便有转化为条约、国际习惯，或者一般法律原则等可能性，此种转化或并入在传统国际法渊源内部也时有发生。例如，国际条约可以经由反复的国际实践，最终“凝结”成新的国际习惯*North Sea Continental Shelf Cases(F.R.D. v Den),1969 I.C.J. 2,39.；相关国际习惯的内容也可以成为主权国家间合意的基础，形成国际条约。故此，即便标准在条约、国际习惯或一般法律原则中的涉及或适用，也并非意味着其只能作为条约、国际习惯或一般法律原则的一部分。更为重要的是，如上所述，标准在创设主体、接受、适用和修改方面，均具备自身的独特性：第一，标准的创设主体不同，大多囊括了技术专家或公司股东联合创设，反映了上述超越国家同意的立法权威；第二，标准的适用方式不同，它通过转化或并入法律工具中适用。相较于条约，其具备适用灵活、易于修订的突出优势*Rüdiger Wolfrum, General International Law (Principles, Rules, and Standards),.[2013-05-05].http://www.mpepil.com/subscriber_article?script=yes&id=/epil/entries/law-9780199231690-e1408&recno=7&searchType=Quick&query=indicator.。可见，标准与传统国际法渊源在形式上的相互转化，只能说明其与传统国际法渊源之间的“兼容性”，并不能影响和掩盖标准本身的独特性，及其作为国际法渊源的独立地位。

由此可见，随着国际实践的发展，以《国际法院规约》第38条作为国际法渊源的传统判断准据难以满足现实需要，国际法渊源架构的变迁成为必然。以参与国际立法的权威是否发生(超越国家同意的)改变作为判断国际法渊源的准据，标准已然构成介于条约立法和习惯之间的国际法渊源的新类型。标准的独特性、实践中的可接受性及其与传统国际法渊源之间的兼容性，使其突破传统的国际立法和实施方式，获得国际法渊源的独立地位。这既有助于进一步理解国际法，也反过来助益于国际法对国家行为、国际秩序产生实质乃至深远的影响。

当然，值得注意的是，作为国际法渊源的标准亦有其适用范围和限制。虽然国际层面的标准广泛涉及到国际经济法、国际环境法、国际人权法、国际劳工法等不同领域，但鉴于研究目的和范围所限，本文探讨的构成国际法渊源新类型的标准，仅限于技术性事项的标准*Rüdiger Wolfrum, General International Law (Principles, Rules, and Standards).[2013-05-05].http://www.mpepil.com/subscriber_article?script=yes&id=/epil/entries/law-9780199231690-e1408&recno=7&searchType=Quick&query=indicator.。对于非技术性事项的标准，即便不符合上述作为国际法渊源的传统和新型准据的要求，也并不能否认其可作为国际法渊源的一种表现形式，并有发展成为国际法渊源的趋势。此外，作为国际法渊源的标准，也有诸多局限，例如，作为“自愿性最佳实践规则”的标准界定不够明晰，仍需倚赖具体情事而定。而非国家主体特别是技术专家参与国际立法，对国际法秩序能否持续巩固和加强，需特别修复上述正当性问题，因此，有必要从程序上加以规制和应对。

四、余论

工欲善其事，必先利其器。对全球性问题如何通过有效的体制加以回应，非国家行为者是否应该或如何被纳入到决策过程，是深度的全球化过程中面临的两个核心命题。

以标准作为全球治理的技术，是为上述宏观难题的微观解决方法。一方面，因标准的创设和实施采用非同于传统国际法的进化方式，具有诸多比较优势：标准虽可能欠缺类似国内规则的强制拘束力，但它通过“最佳实践”等说服力的方式促进自愿性遵守，而且标准的有效性不受国内管辖的正式性限制，更容易跨国适用；与传统的国际法规则相比，标准的创设不易陷入类似条约、习惯的国际立法僵局，并助益于规则的澄清和解释；在全球规制权威缺失的情形下，标准与相互承认制度的结合适用，间接地将非国家行为者纳入到国际决策过程，刺激国内体制与全球性规制网络的整合。非国家行为者特别是技术专家的参与，看似弱化了国际法正式拘束力，但通过科学权威向规则权威转化，促进决策权的复制转移和弹性机制的建设，使全球治理的灵活性、功能性得以增强。标准的独特进化方式，刺激了国际法新渊源的产生，一定程度上推动了国际法秩序的革新。

另一方面，标准呈现部门性和补充性：各国在公共卫生、健康等重大关切领域，更容易实现高强度的合作和标准治理，而在更多涉及政治性事项的领域，恐难以达到如此的高度契合或相互认可；在规则设立层面，标准仍是对国内法规和传统国际法规的补充，且标准的实施不但总体上仍有赖于国家，有待配套规制机制来确保非国家行为者参与决策过程的正当性。当然，该补充作用并非意味着边缘作用，标准渗入到条约、习惯法秩序，促进了多层级多维度法律的产生，对其实施进程加以重塑*Tim Bartley, Transnational Governance as the Layering of Rules: Intersections of Public and Private Standards, Theoretical Inquiries in Law, 2011,12: 541.，正是反映了治理之复杂性加强。

Governance by Standards: International Law Perspective

ZHOU Yin-ling

(WuhanUniversityLawSchool,Wuhan,Hubei430072,China)

With the transformation of globalization, the international system turns out to be both complex integration and fragmentation. Global governance, however, is still weak and controversial. Due to the contradiction between the public and private governance body, the stiffness of the governance mode, the value of governance has even been challenged. As a technology of global governance (hereinafter referred to as the “governance by standard”), standard can better reflect the advantages and limits of global governance. On the one hand, it can lead to multiple multi-level cooperation, interaction between the governance bodies, and improve the decision-making through power reproduction and power transfer, which makes governance more flexible and orderly. On the other hand, the tension between the authority of state-based and the authority of market-based might rise, even global governance might turn out to be technocracy. In addition, governance by standard has reshaped traditional sources of international law, providing a new opportunity for better promoting public and private standard integration, improving the international legislation and compliance, and consequently contribute to the sustainable development of global governance.

technique standard; governance by standards; global governance; sources of international law

2014-09-27

本文为“中央高校基本科研业务费专项基金资助”项目(201110601020019)的阶段性研究成果。

周银玲，女，武汉大学国际法专业2010级博士研究生，德国哥廷根大学联合培养博士生(2013年)，主要研究方向：国际法学。

D990

：A

：1672-769X(2014)06-0100-11