受理民事消极确认之诉的理论探微及立法设想*

陈 芳

(蒙山县人民法院,广西 蒙山 546700)

受理民事消极确认之诉的理论探微及立法设想*

陈 芳

(蒙山县人民法院,广西 蒙山 546700)

随着人们法治意识的不断提高，民事消极确认之诉这种明显有别于传统诉讼的模式，在我国各地各类型案件中越来越多，而我国到目前还没有系统的消极确认之诉的法律规定，实践中对消极确认之诉的受理还存有争议，做法极不统一。当事人的诉讼权利平等,消极确认之诉也具有“诉的利益”，因此，我国有必要受理民事消极确认之诉，消极确认之诉也理应从立法上予以规范。

诉讼权利;诉的利益;消极确认之诉

近年来，我国大量新类型的民事纠纷案件涌入法院系统，这给立案审查部门带来了较大压力和挑战，对于一些新类型案件，法院是否应当受理、该如何审查暂时还没有明确的法律规定。如：义务人作为原告主动提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者某种状态不存在的诉讼越来越多，这种新类型的诉讼不同于传统的实体权利人提起的诉讼，我国目前尚缺乏这方面的相关理论和立法规范，对消极确认之诉的立法规定还仅仅停留在确认婚姻无效、合同无效以及知识产权中确认不侵权之诉上，这远远不能满足人们日益增长的诉讼需求，而理论界和实务界对于消极确认之诉是否存在“诉的利益”、是否应当受理也存在着较大分歧，这就导致司法实践中对消极确认之诉的受理存在着较大差异，做法极不统一。因此，本文立足于当事双方诉讼权利平等的原则，结合我国对消极确认之诉制度的现实需要，对我国受理消极确认之诉的立法提出粗略的建议，以期对我国确立消极确认之诉制度有所裨益。

一、 消极确认之诉的理论沿革

(一)消极确认之诉的历史沿革

消极确认之诉源于德国各联邦制定法上的“起诉催告程序”制度。这是一种义务人催告本应作为原告的当事人尽快起诉的程序*李仕强.债务不存在的确认之诉研究[D].长治学院本科毕业论文，2014.4.。“起诉催告程序”制度在德国也不是自始就有的，而是随“诉权”学说的变化，在司法诉讼实践中慢慢形成的。在德国普通法时代,“私权诉权说”是通说,这种学说将民事诉讼法理解为实体法的助法,强调民事诉讼制度的目的就是保护私权,在这种学说的统治之下,消极确认之诉是无法得到普遍认同的。到了19世纪末,私法诉权说被摒弃,消极确认之诉才得到普遍承认,并最终被1877年德国民事诉讼法典加以明确规定*谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，2001.54.。随后，大陆法系纷纷开始立法效仿。20世纪以后，英美法系国家随着宣告性判决制度的产生也承认了确认之诉的地位。20世纪6、70年代，日本学者们开始全面深入的研究消极确认之诉。而我国的消极确认之诉在当时还没有进入学者们的视野，直到21世纪，知识产权实务中出现了不侵权确认之诉的新诉求，学者们才开始研究确认之诉的否定形态。目前，知识产权不侵权之诉在我国理论和实践中已成雏形，但民事合同、侵权等领域的消极确认之诉还有待探究。

(二)消极确认之诉的概念、特征

消极确认之诉作为确认之诉的一个组成部分，是诉的一种存在形态，是指义务人作为原告提起的请求法院确认与被告民事法律关系不存在或者否定某种存在状态的诉讼*奚莹.日本民事诉讼中的消极确认之诉[D].南京师范大学硕士学位论文，2007.2.。如：确认债权债务不存在、确认不侵权等等。消极确认之诉与积极确认之诉都是原告在其权利陷入某种不安定状态提起的诉，它需要法院的确认来救济原告的某种利益。消极确认之诉在某些情况下也会成为给付之诉的前提，但某些时候又消除了给付之诉的必要，通常是当事人为摆脱相对方的纠缠或澄清某种存在状态而提起的诉讼。

消极确认之诉与积极确认之诉有着某些相同的特征，第一，消极确认之诉以民事纠纷的存在为前提，这种纠纷必须是现实存在的法律纠纷；第二，请求确认不存在的内容包括：民事法律关系和民事法律事实，如：确认婚姻无效，确认不存在不当得利；第三，消极确认之诉的判决没有给付内容，不具有执行性，只是解决纠纷。与积极确认之诉不同的是:当事人提起消极确认之诉是因为法律纠纷的另一方未提起诉讼，而是通过警告、和解或者不断纠缠的方式来维护权利，在这种情况下，当事方不得已才提起的诉讼，以消除不稳定状态，保护自己的正当权利。

(三)我国民事消极确认之诉的基本分类

消极确认之诉是诉的一种类型,我们可以根据不同的标准对其进行分类,以把握各类消极确认之诉的共同点和差异性,有助于我们更深入的把握消极确认之诉的特点*夏永全.确认之诉研究[D].四川大学法学院硕士学位论文，2006.20.。

1.依法律关系不同的分类

法律关系是案件定性的标准，消极确认之诉只是诉的一种类型，由于我国目前还没有将确认之诉统一到立法的层面，所以具体案件中的案件定性、案由以及审理等都只能从各民事实体法中找依据。根据民事法律关系的不同，消极确认之诉可以分为如下几大类：(1)合同类的消极确认之诉，如：确认债权债务关系不存在；(2)侵权类的消极确认之诉，如：确认不侵权；(3)主体资格类的消极确认之诉，如：确认无股东资格、确认不享有共同居住人资格；(4)身份关系的消极确认之诉，如：确认亲子关系不存在、确认婚姻无效等。

2.依诉讼内容性质不同的分类

根据消极确认之诉的内容不同可以分为：法律关系不存在的消极确认之诉和法律事实不存在的消极确认之诉。通常，当事人只能针对法律关系提出确认请求,不能要求对事实进行确认,但也有例外,即当“事实”的确认会导致纠纷得以根本性解决时,也可以承认这种事实的确认利益。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度。

3．依诉讼请求范围不同的分类

根据消极确认的请求范围不同分为：完全否定的消极确认之诉和部分否定的消极确认之诉，完全否定的消极确认之诉当事方全然否定存在民事法律关系或法律事实；部分否定的消极确认之诉，当事双方承认存在法律关系或法律事实，只是就存在的范围、多少、程度等达不成一致意见，一般只发生在涉及财产性的纠纷中。

4.根据当事人有无处分权的分类

根据当事人有无处分权可以将消极确认之诉分为：有处分权的消极确认之诉，如：债权债务不存在之诉；无处分权的消极确认之诉，如：确认婚姻无效。两者对“诉的利益”的要求稍有区别，有处分权的消极确认之诉中,当事双方事前交涉必不可少,即一方当事人在提起消极确认之诉前应当先与对方当事人进行充分的交涉,这是因为,事前交涉可以防止义务人突然袭击,对权利人造成不必要的损害*熊洋，邢路阳.消极确认之诉论要[J].河南理工大学学报,2005,(1):2.；而无处分权的消极确认之诉，由于确定的内容是依法律的规定，当事人交涉与否对结果无影响，所以无处分权的消极确认之诉通常有法律的明文规定。

二、受理消极确认之诉的法理依据

(一)当事人的诉讼权利平等

诉讼权利是指民事主体因民事权益发生争执或出现不稳定状态起诉到法院，请求法院依法裁决的权利，是司法救济请求权 ；民事实体权利是法律赋予当事人的具体权利，是诉讼权利的基础。通常当事人没有实体权，也不会去法院起诉(恶意诉讼、滥诉除外)，享有诉讼权，也未必真正享有民事实体权。诉讼权利是任何对争议享有诉讼利益的人都享有的一项基本权利，而我国实体法学界以及实务界广泛存在一种错误的观点，将实体权利与诉讼权利混为一谈，对实体上的权利义务主体与诉讼上的权利义务主体不加区别，将实体法上的权利主体与原告等同，实体法上的义务主体与被告等同，从而认为原告只能是实体法上的权利主体，并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告起诉的结论*江伟，孙邦清.民事法律关系义务人提起确认之诉的适格性[N].人民法院报，2003-11-04.。这严重侵犯了当事人的诉讼权利，造成当事双方诉讼权利的不平等，也是一些主张消极确认之诉不应受理的理由。

因此，从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，受理消极确认之诉是对民事诉讼当事人诉权的保障，也是当事人诉讼权利平等的体现。法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利,对义务人来说显然是不公平的，相比较而言,消极确认之诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

(二)消极确认之诉存在诉的利益

“无利益即无诉权”，作为诉权要件之一的诉的利益是法院受理民事案件的前提。诉的利益是指：当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它是原告所主张的利益面临危险或不安时，为了除去危险或不安而诉诸于法的手段。

消极确认之诉一般是由于当事人之间发生纠纷，主张权利的一方不主动提起诉讼而是采取无理纠缠取闹等方式来主张权利，使双方权利义务关系处于不稳定状态，这种不安定状态对义务人造成了一定影响，原告也即义务人在不堪忍受烦扰的情况下提起请求法院确定双方之间的法律关系不存在或部分不存在的诉讼，以明确权利义务的范围。义务人针对这种不确定状态提起的诉讼具有确认利益。

确认利益是诉的利益之一种，消极确认之诉的利益是指：法律关系是否存在不明确，导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种状态能够通过确认来去除。在权利人不提起诉讼的情况下，义务人的这种不安定状态只有通过提起确认之诉来去除。这种确认利益不同于民事实体权益，但是，消极确认之诉中的确认利益也同于一般确认之诉的利益。通说认为，判断确认之诉诉之利益包括三个方面：一是解决手段的妥当性；二是对象选择的妥当性；三是纠纷解决的现实必要性*黄文官，谷佳英.“恶人”先告状 法院应受理——论民事法律关系义务人的确认利益[J].福建检察学院学报，2011,(3):105.。因此，只要是满足上述三个条件的消极确认之诉就具有了确认利益。

三、我国受理消极确认之诉的现状及问题

(一)立法层面

民事诉讼的目的并不仅仅是用来保护实体权利，而是为了解决现实中存在的社会纠纷。如果当事人通过自力救济已不能解决纠纷，就有必要设定一定的诉讼方式予以解决。如此，当事双方才得以向法院提起诉讼，要求解决业已存在的纠纷。但是，我国关于民事消极确认之诉还没有明确的规定，纵观各规范性法律文件，也只能找到一些笼统的相关规定：

1.宪法及基本法的规定

“无救济即无权利”，大多数国家和地区的宪法都规定了公民基本权利和具体权利受侵犯的救济权利，即“裁判请求权”。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及一些区域性的人权公约也确认了裁判请求权，裁判请求权已然成为了人权的一项国际标准，是现代民事司法的最高理念*刘敏.裁判请求权研究：民事诉讼的宪法理念[M].北京：中国人民大学出版社，2003.3.。如：我国《香港基本法》第35条规定，香港居民有向法院提起诉讼的权利，《澳门基本法》第36条也规定，澳门居民有权诉诸法律，向法院提起诉讼。我国《宪法》没有直接规定公民的裁判请求权，只有一些关于公民裁判请求权的保障性规定，例如，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”以及“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”等，这些规定都没有直接规定公民的诉讼救济权，我国公民诉诸法院的权利和请求法院公正审判的权利没有充足的宪法依据*刘敏.论裁判请求权保障与民事诉讼起诉受理制度的重构[J].南京师大学报(社会科学版),2005,(2):4.。

我国实体法对消极确认之诉的规定散布在个别法律中的某些规定上，如：《中华人民共和国合同法》第52条关于合同无效的规定，《中华人民共和国婚姻法》第10条关于无效婚姻的规定等，这些规定从某种程度上证实了我国民事法律规范中有消极确认之诉的内容。但是，从目前的现状来看，消极确认之诉的规范太过狭窄，大部分领域还缺乏具体的法律规范调整，实践中有消极确认之诉的案件起诉到法院，却无法可依。

消极确认之诉是诉讼的一种类型，回归到民事程序法领域，现行《民事诉讼法》中没有关于不同诉讼类型的程序规定,也没有对给付之诉、确认之诉、形成之诉的特点与审理程序做区分,更找不到消极确认之诉的相关规定。从《民事诉讼法》关于案件受理的条件上看，《民事诉讼法》仅在第119条规定了案件受理的实质要件。

2.个案批复及司法解释

我国没有关于消极确认之诉的法律法规之具体规定，实践中遇到的类似案件只能通过司法解释和个案批复来指导。自2002年7月最高人民法院对“苏州龙宝公司一案”做出的批复*2000年9月苏州龙宝生物工程实业公司起诉苏州郎力福保健品有限公司确认不侵犯专利权一案。2002年7月12日，最高人民法院对该案做出了批复，确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件。自此，中国开始了知识产权确认不侵权之诉的司法实践。，确认了知识产权不侵权之诉属于人民法院应当受理的案件，开启了消极确认之诉在知识产权领域的先河。接下来也陆续有不少知识产权不侵权之诉在各地相继出现。于是，最高人民法院审判委员会于2009年12月通过了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该解释第十八条规定: 权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认不侵犯专利权诉讼的，人民法院应当受理*宋红波.知识产权确认不侵权之诉受理制度研究——从一条司法解释说开去[J].苏州科技学院学报,2011,(3):43.。尽管该解释只是针对专利权，只涉及案件受理的条件，这已是消极确认之诉在我国立法上的第一次确认。该解释说明消极确认之诉在我国确实存在并应当受理，我国亟需从立法层面将消极确认之诉予以确立。

3.民事案件案由的规定

消极确认之诉在近几年有着非常大的诉讼市场，但我国2011年新修改的四级十部分《民事案件案由规定》只在原有确认合同无效和婚姻无效基础上增加了“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”三个四级案由的消极确认之诉，而在其他法律关系中并没有明确规定消极确认之诉，也没有将消极确认之诉独立确定案由。实践中对消极确认之诉是否应当受理，该如何定案由还有很大争议。但新《民事案件案由规定》中规定的：“各级人民法院不能将案由等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的受理条件，不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。”可见，该规定给新类型案件的受理留出了空间。

(二)司法实践层面

目前知识产权领域的消极确认之诉已经有了一定成果，但其他领域的消极确认之诉还迟迟不见相关立法。“中钢集团公司与信达资产管理公司沈阳办事处保证合同纠纷”一案是最高人民法院审理的首件债务不存在的消极确认之诉。我国是成文法国家，不承认“判例”，但通过该案的审理至少确定了消极确认之诉受理的必要性。随着人们法治理念的增强，消极确认之诉也越来越多，人民苦于在消极确认之诉中找不到自己的诉讼地位，通常只能以被告自居，在一些侵权和合同纠纷中，一方当事人经常受到另一方的无理纠缠而使自己处于不安定状态，起诉到法院，法院也不一定受理。

新民事诉讼法要求人民法院对符合民事诉讼法第119条规定的起诉，必须受理。但在实践中，对消极确认之诉的受理存在着两种极端，一些法院在受理案件过程中，不顾矛盾化解的效果，一味收进法院，收进来之后发现消极确认之诉通过司法程序处理效果不好，致使群众的权利得不到保障，严重影响了司法权威和司法公信，给法院的工作带来极大的不便，引发了负面的社会效果。另一些法院根据目前消极确认之诉没有具体的受理规定，于是采取“三不”原则，即不收起诉材料，不出具书面裁定，不予立案，不予受理，尽量运用诉前调解或联动调解的方式化解纠纷，也招致了一些当事人和社会的不满。因此，消极确认之诉作为诉的一种类型如果没有诉讼程序这道司法的最后防线保障，当事人的诉权得不到法律的认可，必然无法很好的解决纠纷、保护当事人合法权益。

四、我国受理消极确认之诉的立法设想

目前我国还没有关于消极确认之诉的规范性法律文件，更没有消极确认之诉的法律制度。但是，消极确认之诉日益增多，关于其受理的问题也日益突出，现行民事诉讼法第119条已不能简单适用于消极确认之诉的受理，各地法院的做法也不一致。因此，亟需对该问题作一个统一的立法规定来规范消极确认之诉的受理问题。

(一) 裁判请求权的入宪保护

在当代法治社会禁止私力救济的情势下，如果公民、法人的诉讼权利得不到保障，就无法启动民事诉讼程序，当事人的合法权益就无法得到维护和救济。因此，我国必须首先从宪法的角度将诉权作为公民的基本权利予以法定化。最新的宪法修正案于2004年通过，至今已逾十年之久，从目前的情况来看，公民的权利意识日益渐长，我国在公民基本权利保护方面也确实还存在着一些不足，在一些基本权利的入宪方面我国很多专家学者们呼声较高，这既代表着人民的利益和期盼，也反映了我国确实需要考虑颁布新的宪法修正案将一些基本权利纳入人权保护范围。裁判请求权的入宪保护一方面是公民基本诉权的保障，另一方面也是我国加入相关国际人权公约后的一项国际义务。因此，笔者建议，在今后的宪法修正案中，有必要将诉权和一些其他基本权利纳入宪法的保护范围。

(二)民事诉讼程序法对消极确认之诉的规范

从立法层面保障当事人的诉权，不仅需要宪法的规定，而且更应从民事诉讼程序法上予以规范。本文仅从消极确认之诉的受理角度考虑我国的一些程序法规范，以保障当事人诉权的实现以及规范诉讼活动。

我国《民事诉讼法》第119条对起诉条件的规定过于宽泛，实践中难以把握，消极确认之诉中原告是否适格，是否有利害关系，何种程度才有利害关系，靠的是立案工作人员的自由裁量，因此，容易造成实践中经常出现的立案难。我国实行立审分离制，立案庭只能承担案件的形式审查，实质审查应该放到审判庭的诉讼审查过程中，如果立案阶段就对当事人的诉讼请求进行审查，势必会造成部分当事人诉讼权利遭侵害的各种问题。

因此，建议我国民事诉讼的立案范围应该扩大，探索实行有条件的立案登记制度。截止到目前，我国的立案实行的还是审查制度，不仅降低了效率，而且将很多案件拒之门外，使群众的利益得不到保护。随着市场经济的不断发展，立案审查制度的弊端越来越凸显。司法改革的不断深入，建立有条件的立案登记制度才能适应诉讼市场的发展。所谓有条件的立案登记制度是指当事人向法院提起诉讼，提交了符合要求的起诉状，法院只需做一些程序上的审查。在属于本院管辖的前提下看是否材料齐全，如材料齐全或者在要求补正后收到齐全的材料，法院应进行立案登记*赵高潮.从基层人民法院受理民商事新类型案件谈我国民事案件立案制度改革[EB/OL].[2014-06-29].焦作市解放区法院网：http://jfqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=191.。

在有条件的立案登记制度下，消极确认之诉无可厚非的能够进入诉讼程序。由于消极确认之诉的一些特殊性，我国民事诉讼法不便于在各部门法中都将消极确认之诉做出规定，建议将消极确认之诉以专章的形式在民事诉讼法中予以规范。但是消极确认之诉也很容易引起滥诉和恶意之诉，这就必然要对其做必要的限制。消极确认之诉需要以程序法的形式来明确立案登记的前提条件，当事人适格，证据特殊规则，各类型消极确认诉讼制度的特殊规定等等。鉴于消极确认之诉一般无执行结果，只是对纠纷双方关系的确认，个人认为一审终审的特别程序就可以解决好消极确认之诉纠纷，如果确认之诉引起了给付之诉，该纠纷的解决还可以在之后的给付之诉中来解决。关于消极确认之诉的一系列制度和法律完善的问题，还有待更深入的探究。

(三)消极确认之诉纳入案由规定

案由是争议法律关系的概括,反映案件民事法律关系的性质，所以，理论界和实践中都将消极确认之诉按照法律关系的性质来定案由，这并无不妥，只是消极确认之诉没有在各部分案由中予以明确规定，这很容易让一些法院以无案由的理由将消极确认之诉拒之门外。因此，在理论上已将消极确认之诉作为应当受理的案件类型，以及民事诉讼法也有相应程序性规定的前提下，还需将消极确认之诉以类似于知识产权不侵权之诉的形式，在各部分某些常见消极确认之诉中明确案由是将来的必然。

当前，我国还没有从立法的层面将消极确认之诉纳入民事诉讼的范畴，但是根据新民事案件案由的规定：“各级人民法院不得以当事人的诉请在《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权。” 如找不到合适的案由但又符合受理条件，可以根据以下原则来确定：选用案由规定中最类似的案由来确定，并将新确定的案由逐级上报以确保新类型案由的统一性和合法性*宋兴旺.论民事案由确定制度的完善[J].法律适用,2012,(2):69.。所以，目前受理的消极确认之诉可以直接以诉请的法律关系或法律事实所系属的案由来确定；在该消极确认之诉请属于某法律关系的部分事实或部分内容时，可以直接以该法律关系定案由，而不论案由与消极确认之诉的诉请是否在形式上有关联。如：保管合同不存在的消极确认之诉，可以以保管合同来定案由；在存有其他法律关系，保管合同只是当事双方的争议事项时，以法律关系来定案由，这样既解决了是否存在保管合同的问题，也可以一并解决该纠纷，避免了再次提起给付之诉。当然，后一种案由的确定在案件没有进入实质审查的立案阶段是无法确定的，只有案件进入审理阶段才能确定。

五、结语

消极确认之诉与给付之诉、形成之诉同为诉的形态，后两者己经得到我国学者的普遍重视和深入研究，在受理和诉讼程序上没有太大异议，而前者则缺乏系统深入的研究，法律制度没有建立起来。随着新型诉讼的层出不穷,我国开始越来越多地出现消极确认之诉,可见消极确认之诉作为一种简便易行的诉讼类型将越来越被社会所接受。本文仅对消极确认之诉的受理必要性从现实和法理依据上作了简要分析，并结合我国消极确认之诉的立法现状提出了一点点建议和设想。囿于本人学术基础浅薄又缺乏实践经验，能力有限，文章没能就消极确认之诉的基础理论作出富有建树的论述，也没有对消极确认之诉的受理作出深刻的论证，提出的建议和立法设想也非常浅薄，还有待日后继续坚持这方面的研究。

The Theory and Legislation of Accepting a Civil Negative Confirmed Lawsuit

CHEN Fang

(People’sCourtofMengshan,Mengshan,Guangxi546700,China)

With the improvement of our people’s awareness of the rule , more and more civil confirmed negative lawsuit that different from the traditional model of litigation appeared in all types of cases, but our country has no system of law complained the confirmed negative lawsuit, confirmed of the negative lawsuit has been disputed in practice, with different approach. Parties has equal litigation rights, confirmed negative lawsuit also has the “litigation interests”. Therefore, it is necessary to accept complained the negative confirmed lawsuit and it should also be regulated in legislation.

litigation rights; litigation interests; confirmed negative lawsuit

2014-08-26

陈芳，女，广西壮族自治区梧州市蒙山县人民法院，法律硕士，主要研究方向：宪法与行政法。

DF72

：A

：1672-769X(2014)06-0071-06