企业家刑事法律风险加大的现实困境、本体动因及防范立场——基于刑法本我、自我与超我的三维解析*

梅传强，张永强

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

企业家刑事法律风险加大的现实困境、本体动因及防范立场
——基于刑法本我、自我与超我的三维解析*

梅传强，张永强

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

在“风险社会”语境下，刑事法律风险是企业家所面临的最为严峻的风险之一。法律滞后与市场创新需求、观念异化与时代进步、制度缺失与责任分配之间的冲突是企业家刑事法律风险加大面临的现实困境。立足于刑法规范的本体分析，规范明确性程度的高低直接关系到刑法风险的大小，我国刑法规范自身的模糊性和“刑法至上”、“刑法前置”、“刑罚万能”错误思维是企业家刑事法律风险加大的本体动因，包括“刑外风险”向“刑内风险”的转移和“刑内风险”自身的加重。针对我国企业家经济犯罪案件处理中存在的误区，应在保持刑法谦抑性的前提下，回归刑法在企业家刑事法律风险防范中的基本立场，即坚持刑法人权保障的本我特色、罪刑法定的自我品性及法律体系内部协调的超我表现，这也是我国法治经济协调发展在刑法方面的内生需求。

风险社会；防范立场；人权保障；罪刑法定；法治经济

近年来，随着转型期我国经济结构的变迁和社会矛盾的集中凸显，我国企业家涉嫌经济犯罪的现象愈来愈多。据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组的统计，仅2012年就有245件企业家涉嫌的犯罪案件，其中既有民营企业家，也有国有企业家，而且涉案的行业、地域、标的、犯罪类型都有扩大的趋势*根据《2012年中国企业家犯罪案例分析报告》显示，在明确企业所有制类型的243例案件(其余2例案件的企业所有制类型不明，故予以排除)中，国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为85件，占243例案件的35.0%，民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为158件，占243例案件总数的65.0%。且与2011年度的媒体案例(《法人杂志》发布，下同)相比，民营企业家涉及的犯罪案件在绝对数和所占比例上都有明显提升(2011年民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为111件，占所有案件总数的56.8%)。就地域分布而言，在245个案例中，79家涉案企业集中于北京、上海、广州、深圳这四个一线城市，占到了涉案企业总数的32.2%；另有74家涉案企业位于二线城市，占涉案企业总数30.2%的。其余92家涉案企业则位于三线或四线城市。(具体参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组，2012年中国企业家犯罪媒体案例分析报告，第7-10页。)。显然，企业家涉嫌犯罪的这种高发态势不利于当前我国经济社会的平稳发展，从刑事打击的层面来讲，也无疑加重了企业家在经济活动中的刑事法律风险，在一定程度上制约着企业家在经济活动中发挥应有的价值和功能。由此可见，协调经济发展与经济犯罪之间的关系是当下我国刑法理论界与实务界面临的重大课题，对“风险社会”语境下企业家刑事法律风险进行合理控制是法治经济建设的应有之意，也是市场经济体制下我国法制体系自身进步与完善的必然要求。因此，从当下我国所面临的企业家犯罪的现实困境出发，立足刑法规范的本体维度，探寻企业家刑事法律风险加大的本体动因，并从刑法“本我”、“自我”、“超我”的视角确立企业家刑事法律风险防范的刑法立场，既是一种本体论视域下研究进路之选择，也是刑法解释学与教义学在冲突境遇下自身价值之检验。

一、企业家刑事法律风险加大的现实困境

不管是民营企业家，还是国有企业家，其不仅是企业日常生产经营管理活动中的核心所在，也是国家经济平稳发展的中坚力量，甚至从某种意义上而言，归因于人本因素，一国经济战略的实现与否直接依赖于企业家人力资源的整合程度。由于受物质环境对智力资源的制约，企业家所面临的社会环境状况直接决定了企业家自身潜能的发挥。随着“风险社会”概念在社会学研究领域的兴起，人们对社会风险与安全需求的关注普遍提高，来源于外部环境的风险压力已经成为衡量个人活动或集体活动安全程度的重要标尺。

由于经济活动的复杂性和市场环境的多变性，企业家在日常生产、经营、管理活动中会面临多方面的风险威胁，不仅有市场活动自身的不确定性带来的经济风险，也有政治、法律、文化、政策等因素的变化带来的非经济风险，在这种多变性与不确定性的风险环境中，企业家的自身行为很容易陷入风险加大的困境。从近年来司法实践中的具体案例来看，在企业家所面临的众多风险中，刑事法律风险是企业家所面临的严峻风险之一*有学者研究指出，企业家或者企业面临的主要法律风险可以分为刑事法律风险、民事法律风险和经营管理法律风险。其中刑事法律风险指企业或者企业家作为被告触犯刑法受到法律制裁以及作为刑事案件的受害者承受伤害或损失所必须面对的风险。包括：“企业或企业家触犯刑法”和“针对企业或者企业家犯罪”两种法律风险。(参见王荣利.企业家的法律风险与防范[J].上海国资，2007，(9)：66.)显然，该学者对企业家“刑事法律风险”的概念持广义解释的立场，既包括企业或企业家自身行为所引起的“主动型”刑事法律风险，也包括指向企业或企业家的他人行为引起的“被动型”刑事法律风险。鉴于本文的研究旨趣，笔者对此持狭义概念，即将企业家所面临的刑事法律风险仅限定为企业家自身行为所引起的“主动型”刑事法律风险，而且把作为法人主体的企业所面临的刑事法律风险排除在外。,而且刑事法律风险加大的趋势更是企业家风险困境加剧的主要原因。分析我国当下企业家法律责任风险加大的现实困境，最为突出的表现为法律滞后与市场创新需求、观念异化与时代进步、制度缺失与责任分配之间的冲突。

(一)法律滞后对创新需求的制约困境

在企业家面临的风险困境中，法律的滞后性与创新需求之间的冲突表现的尤为激烈。法律作为一种规范性指引，对企业家的行为具有良性约束的功能，这也是国家法律在经济领域所要实现的合理预期，是维持市场经济秩序与企业家行为规范化的必要保障。企业家在经济活动中的行为，一般意义上而言具有超自然人人格的特征，是一种群体性虚拟意志的体现，在责任主义立场下就面临着企业家个人与关联组织之间的责任分配问题。显然，这种责任分配的复杂性和专业性已超越了人类朴素的正义情感，必须依托成文法律的明确规定才能够得以解决。虽然法律作为一种指引规范能够对企业家的行为产生一定的导向作用，并为企业家与关联组织之间的责任分配提供现实路径，但法律自身的“时滞”缺陷却又容易削弱这种导向功能，一旦责任分配路径受阻，在行为责任的分配逻辑中责任风险往往会向企业家倾斜，形成责任风险的非制度性转移，无形中加大了企业家风险责任。正如有学者所言，“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”*[美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.419-420.所以，法律自身的滞后性缺陷和刚性的要素组合成为了企业家责任风险加大的潜在威胁。

从另一方面讲，由于企业家的行为面向的是开放的经济市场，经济市场本身却又处于一种动态的变化之中，这对企业家的信息捕捉能力和综合判断能力具有极高的要求，但由于市场信息的多变性和不对称性容易使企业家产生认识错误，从结果上看或许行为所产生的经济效益是正向的，也符合企业家与关联组织的利益诉求，但行为在法律上却属于无价值，容易引起否定性法律评价的风险责任。例如，从近年来民营企业家涉嫌的经济犯罪来看，大多数民营企业家都面临着资金短缺、融资困难的问题，为了民营企业自身的生存与发展，民营企业家在无法通过国家正常的融资渠道获取经营所需资金时，往往会通过法律规定以外的其他方式进行融资，虽然这种做法会为民营企业自身的发展带来一定的助益，但由于法律上的否定评价往往会产生刑事法律风险，集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等成了这类案件适用率最高的罪名。这种市场自身原因诱发的责任风险，容易对企业家的创新需求形成制约，使企业家陷入市场调配失灵以后的制度困境。在企业家涉嫌经济犯罪的具体认定中，由于经济犯罪大多属于法定犯的范畴，其具体认定有别于以人类正义情感为基础的自然犯罪，即“在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念或自然法认定犯罪。”*张明楷.刑法分则的解释原理(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.3.对企业家的失范经济行为容易产生刑法规范的机械适用，以一种“先入为主”的非理性逻辑加大企业家的刑事法律责任风险，甚至颠倒刑法规范的“保障法”地位。

(二)观念异化对时代进步的制约困境

观念作为行为表现的内在要素，对具体行为产生机理具有明显的影响作用。企业家在市场经济活动中的行为观念与社会公众对企业家行为的评价观念是影响企业家行为的重要因素，由于观念受时代环境制约特性比较明显，而且表现出了强烈的纵向承继性，所以观念与时代进步之间的冲突容易使企业家陷入责任风险加大的困境。

从企业家自身的观念考察，由于受经济利益的不断冲击，传统“君子爱财、取之有道”的经济观念被不断削弱，而在我国市场经济体制不断确立和运行的过程中，一些极端个人主义、拜金主义、享乐主义等观念开始显现，这种观念反映到企业家的市场经济行为中，表现为异化的行为取向，即为了获取经济利益，不择手段的攫取公私财物，从事违法犯罪活动*李永升，张二军.关于经济犯罪的成因剖析[J].犯罪与改造研究，2013，(6)：3.。例如，非法生产、销售伪劣产品，贪污、受贿、挪用企业资金，在企业的招标、采购、财务管理、物流运输等环节弄虚作假等。显然，企业家自身观念的异化不符合时代进步的要求，是一种文化失范的表现，正如有学者所言，“转型期市场文化的很多观念都有两重性，他们的负面效应明显的能诱发经济犯罪”*李锡海.论市场文化与经济犯罪[J].法学论坛，2006，(3)：8.。

从社会公众对企业家行为的评价观念考察，由于我国市场经济中存在着较为严重的贫富差距问题，公众普遍表现出了不满的情绪，对企业家的行为缺乏正向的关注和监督，甚至表现出了漠不关心的态度。相反，一旦企业家的行为涉嫌违法犯罪，往往容易在媒体报道放大后形成强烈舆论压力，不仅办案机关容易受到公众舆论的潜在威胁，而且公众的不满情绪会通过舆论的压力转嫁给涉案企业家，企业家在既有的法律责任基础上还需承担额外的道德责任，且容易在无形中增加企业家刑事法律责任风险。例如，在2012年度报道的“宋文代贪污、挪用公款案”、“周永刚贪污、职务侵占、挪用资金案”、“中国农业银行副行长杨琨案”等案件中，社会公众的评价观念和舆论压力容易使涉案企业家法律责任风险加重。

(三)制度缺失对责任分配的制约困境

责任的分配直接关系到正义的实现与否，“公平的正义的观念要运用纯粹程序的正义概念来解决特殊境况中的偶然性问题”*[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何宝钢，廖申白译.北京：中国社会科学出版社，2009.216.，而完善的分配制度是实现程序正义必要前提。在企业家风险应对机制中，完善的配套制度是责任风险进行合理分配的有效保障，主要包括风险预防制度、风险责任分配制度和风险责任救济制度，任何一种制度的缺失或者失灵都会加大企业家的风险责任，容易使企业家陷入制度缺失造成的风险责任困境。风险预防制度主要强调企业家在企业日常的生产经营管理活动中，在实现其计划、组织、领导、控制职能时对行为的规范性指引，包括法律、行政法规、地方性法规和企业的章程等，风险预防制度的价值在于对企业家行为的潜在风险进行事前规范，阻止潜在风险的现实化，以便降低企业家风险发生的可能性；风险责任分配制度主要强调现实化的风险在责任主体之间的合理分配，包括企业家与企业、企业家与其他直接责任人员之间以及不可归因于企业家行为的其他责任的分配。风险责任分配制度的缺失容易产生责任主体不明、个体责任与企业责任不分的混乱局面，基于企业家在企业市场经营活动中的特殊地位，在这种情况下企业家的责任范围往往容易超越合理的限度，成为“为了归责而归责”的责任牺牲品，不仅有失公平、正义，而且人为的加重了企业家的风险责任；责任救济制度主要强调企业家所承担的责任已经超越了合理限度的情况下，如何通过制度设计给予企业家一定的救济途径，这也是防范企业家责任风险加大的最后一道防线。

从当前我国企业家涉嫌的经济犯罪现状分析来看，制度缺失导致的企业家责任风险加大的现象比较突出，不管是企业家风险预防制度、风险责任分配制度，抑或风险责任救济制度，由于受市场经济发展程度和责任风险认识程度的制约，都表现出了明显的不足，甚至出现了制度调控的真空状态。具体而言，一方面在经济运行过程中调节企业家责任风险的各种政策、法律、法规、规章制度等还不能及时适应市场经济的发展，且现有的制度依然存在着诸多漏洞，这为企业家责任风险的加大提供了客观基础；另一方面，由于市场经济自身新陈代谢容易产生新的风险，而现有的企业家责任风险预防、分配、救济制度没有直接相关的具体指引，而且市场经济活动中容易产生不正当竞争行为，对不正当竞争行为的严厉打击容易使这种制度缺失或者调控失灵所产生的责任风险向企业家转移，显然，这种市场行为的超前性与制度调控的滞后性之间的错位为企业家责任风险的加大提供了现实可能。

二、企业家刑事法律风险加大的本体动因

犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象，犯罪的发生具有深厚的社会根源，正如刑事实证学派学者菲利所言，“每一种犯罪都是行为人的身体状况与社会环境相互作用的结果”*[意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M]. 郭建安译.北京：中国人民公安大学出版社，2009.150.。因此，考察企业家犯罪现象，尤其是探析企业家涉嫌经济犯罪现象增多、企业家刑事法律风险加大的原因，必然不能脱离当下我国企业家所处的政治、法律、经济、文化环境。从目前我国企业家涉嫌犯罪的总体现状分析来看，企业家刑事法律风险的加大既有政治、经济、文化结构转型的体制性原因，也有企业家自身道德观念、思想认识、教育程度、法律意识等方面的原因。基于本文的研究旨趣和篇幅限制，笔者拟以刑事法律规范自身为出发点，着重剖析企业家刑事法律风险加大的刑法本体动因。就刑事法律规范本身而言，企业家责任风险加大的动因主要体现在两个方面：一是刑法适用观念的错位容易使“刑外风险”向“刑内风险”转移，二是刑法规范自身的不足存在着“刑内风险”加大的潜在威胁。

(一)刑法适用观念错位引发的“刑外风险”向“刑内风险”的转移

刑法适用的观念，直接决定了刑法适用的公平、公正程度，不仅能够反映出国家对犯罪行为的态度与立场，而且直接关系到了罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的司法适用和行为人刑事责任的大小。刑法作为一种事后的“救济法”，其对犯罪行为制裁的严厉性决定了其必须保持应有的谦抑性，既不能在“刑法万能”主义的蛊惑下扩大刑法的适用范围，也不能在“刑法前置”思维的诱导下提前介入社会生活，形成对公民社会生活的过渡干预。在我国企业家涉嫌的犯罪案件司法处理中，刑法适用观念发生了错位，存在着“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罚万能”的错误观念，这无疑会加大企业家的刑事法律风险，使得“刑外风险”向“刑内风险”转移。

首先，“刑法至上”观念主要表现为在整个社会行为规范体系，尤其是法律体系中，一旦出现失范的社会行为，便将规范行为的需求直接诉诸于刑法，过分的强调刑法的打击，而忽略了其他法律规范的防范价值。“刑法至上”观念反映到市场经济领域则表现为刑法对市场经济主体行为的过渡干预，企业家在日常生产经营管理活动中的失范行为很容易受到刑法的优先评价，而不是其他诸如经济法、行政法等法律法规的评价。而刑法作为犯罪认定和刑罚适用的指引性规范，很容易将企业家在市场经济中的一些合理行为进行犯罪化处遇，进而使企业家承担剥夺财产、自由乃至生命的刑事责任。例如，现阶段我国民营企业普遍面临着融资困难的局面，民间借贷却能够在一定程度上缓解这种困境，如果按照“刑法至上”思维将所有民营企业家的民间融资行为都按刑法上的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪、贷款诈骗罪等进行犯罪化处理，不仅不利于民营企业的生存和发展，而且会增加企业家的刑事法律风险。当然，这也并不是强调所有民间借贷行为完全非罪化的另一个极端，而是应该将合理范围之内的民间借贷行为排除在犯罪圈之外，以免企业家刑事法律风险的增大。

其次，“刑法前置”观念产生于刑法社会防卫功能扩大化的错误逻辑，是对刑法的社会防卫功能过于迷信的结果，主要强调刑法在社会行为评价过程中的先入为主，这种观念显然与刑法的谦抑性和刑法在社会行为评价体系中的次序相矛盾。在整个法律体系中，刑法处于“后盾法”的位置，是在其他部门法调整社会行为无法实现预期结果时进行的救济，是整个社会行为规范体系中的最后一道防线，在未穷尽其他法律规范的情形下强调刑法的提前介入，不仅容易架空其他法律规范在整个行为规范体系中的价值，而且有损刑法自身的人权保障机能。此外，在“刑法前置”观念的影响下往往容易出现传统“三段论”归罪逻辑的倒置，即不再是在法律规范的大前提下考虑作为案件事实的小前提，而是在案件事实的小前提下寻找作为大前提的法律规范，这显然隐含的是一种“有罪推定”危险逻辑。在我国企业家涉嫌经济犯罪的司法实践中，“刑法前置”观念往往表现为“入罪”逻辑而不是“出罪”逻辑，即“为了归罪而归罪”。具体而言，在市场经济活动中，随着市场竞争形势的变迁，企业家可能会做出某些法律上并未得以规定的行为，可能具有一定的社会危害性，但并未达到刑法处罚的程度，虽然这是法律滞后性无法避免的漏洞，但往往容易使法官产生“钻法律空子”的消极评价，进而形成有罪的预判，然后在刑法上寻找对应的罪名，甚至会出现罪刑法定原则所排斥的类推适用，而且我国现行《刑法》中依然存在着与旧刑法中“流氓罪”、“投机倒把罪”相类似的“非法经营罪”，这种“口袋罪”的存在为有罪预判的现实化提供了可能。显然，“刑法前置”观念容易使“刑外风险”向“刑内风险”转移，是企业家刑事法律风险加大的内在驱动。

最后，“刑罚万能”观念是早期“重刑主义”思想的残余，是一种对刑罚功能过渡迷恋的表现，虽然“刑罚万能”的虚幻性早已被各国早期的酷刑史所证实，而且“刑罚万能”观念长期以来也受到了学界的诟病，但在脆弱的人性深处其依然存在着死灰复燃的可能。正如有学者指出那样，“犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”*陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.7.德国著名刑法学家耶林也指出：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”*林山田.刑罚学[M].台北：台湾商务印书馆，1985.127.“刑罚万能”观念所反映的是“重处罚、轻保护”的犯罪处遇立场，折射到企业家的市场经济行为评价过程当中，很容易将企业家在市场经济活动中的失范行为进行犯罪化评价，进而通过刑法进行严厉打击。显然，这种“刑罚万能”观念下的处罚思维，缺乏对企业家在市场经济活动中的正向指导，而且排斥经济法、行政法等部门法对企业家市场经济行为的规范和指引，既不能够促进市场经济的发展，也不能够很好的保护企业家的权益，容易使企业家的刑事法律风险加大。

(二)刑法规范自身不足诱发的“刑内风险”加大

基于刑法规范在社会行为调控与评价体系中的特殊性，其禁止性、授权性和命令性的规定不仅具有一定的行为指引价值，而且具有行为裁判的司法认定功能，尤其是在罪刑法定原则已经成为世界各国刑法基本原则的背景下，对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定，已经超越了人类的朴素情感和正义观念，必须依靠成文的刑法规范才能够得出合理的结论。在市场经济多变性的前提下，越来越多的社会行为被纳入到法定犯的范畴，这必然对刑法规范自身的科学性和明确性提出了更高的要求，模糊的刑法规定不仅不利于犯罪的认定，而且存在侵犯人权的风险，也有损刑法适用的严肃性和公平、公正性。从目前我国企业家所涉的刑事犯罪案件来看，主要集中在破坏社会主义市场经济秩序罪一章(第三章)，该章的大多数罪名都属于法定犯，其主要渊源是刑法规范的明确规定。由此可见，在企业家所涉刑事案件的犯罪认定中，刑法规范自身的合理与否直接关系到企业家刑事责任的大小，刑法规范自身的不足同样会使企业家刑事法律风险的加大。具体而言，刑法规范在企业家犯罪案件中存在以下不足：

第一，单位犯罪与个人犯罪之间的责任分配容易使企业家“刑内风险”加大。我国现行《刑法》规定的单位与个人犯罪的追诉处罚标准存在差异，在单位犯罪的罪责承担上，单位仅需承担罚金刑，而双罚时直接负责的主管人员和直接责任人员所承担的刑事责任并没有此种限制，财产刑、自由刑、资格刑甚至生命刑都有被适用的可能。这种差异性是否有违刑法适用的公平性和公正性近年来受到了学者的关注，但无疑会增加企业家的刑事责任风险。值得注意的是，司法实践中确实存在着企业家在单位合法名义的掩盖下实施违法犯罪行为的现象，为了“揭开神秘面纱”，公司法专门规定了“法人人格否认制度”，在公司与个人财产混同时实行“举证责任倒置”，1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条也规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”显然，这种规定有利于打击企业家“借壳避罚”的犯罪现象，在犯罪意图和犯罪行为都比较明确的情况下不会出现责任分配上的不公，但在犯罪意图指向个人利益还是公司利益、犯罪意志是个人意志还是单位整体性意志不明确，尤其是在公司人格与个人人格并非严格界分的具体案件中，却存在着刑事责任分配不公的问题，很容易在行为人责任主义的逻辑中将本应由单位承担的责任转嫁给行为人，这必将引起涉案企业家刑事法律风险的加大。

第二，单位犯罪中自然人的责任规定与自然人犯罪责任规定的差异性容易使企业家刑事法律风险加大。在我国《刑法》分则的规定中，存在着单位犯罪中自然人的刑事责任与自然人犯罪中刑事责任不相等同的现象。一种是直接在单位犯罪的规定中明确自然人责任主体所应适用的刑罚，例如《刑法》第180条规定的内幕交易罪*《刑法》第180条：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”，单位犯此罪时对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，而与之相对应的个人犯罪的法定最高刑为10年有期徒刑，类似的情形还见诸走私普通货物、物品罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，高利转贷罪等；另一种是并不在单位犯罪中明确规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员所应适用的刑罚，而是指引性的规定适用相应自然人犯罪中刑罚，例如《刑法》第210条所规定的持有伪造的发票罪*《刑法》第210条规定：“明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”，单位犯此罪时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用自然人犯此罪时的刑罚规定，类似的规定还有非法吸收公众存款罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、伪造、变造金融票证罪等。就前者而言，企业家刑事法律风险加大之处在于将本应属于单位主体的犯罪评价为个人犯罪，企业家不是在单位犯罪的责任范围内承担自己角色与行为所决定的刑事责任，而是要为个人犯罪承担全部责任，这会导致将单位主体应该承担的那部分刑事责任转移给企业家，增加企业家的刑事法律风险。就后者而言，虽然将全部刑事责任在单位主体与个人之间进行了分配，企业家不必承担全部的刑事责任，但由于在具体承担刑事责任时需要参照个人犯罪时的刑罚标准，而个人犯罪时的刑罚规定一般都重于单位犯罪中为自然人责任主体规定的刑罚。因此，在企业家所涉的单位犯罪中，直接以相应的个人犯罪时的刑罚规定处罚单位犯罪中的自然人，同样会加大企业家的刑事法律风险，事实上与主张个人代替单位受罚的“代罚制”没有实质性区别。正如有学者所指出，“将主要以个人犯罪为标本设置的法定刑径直适用单位犯罪中的自然人，容易造成量刑普遍偏重甚至畸重的弊端。”*黄祥青.论单位犯罪的处罚标准[J].法律适用，2013，(7)：60.

第三，不同罪名之间界分的模糊性容易使企业家刑事法律风险加大。从目前我国企业家所涉刑事案件来看，主要集中在市场经济领域，表现为对规范经济活动的相关经济法律、法规的违反，大多数为经济犯罪。由于市场经济活动本身的复杂性，经济犯罪行为往往与其他正常的经济交往行为或者经济违法行为混杂在一起，这使得经济犯罪行为司法认定本身的难度增加。从我国现行《刑法》的具体规定来看，关于经济犯罪的罪状表述中存在着许多空白罪状和兜底条款，而且不同罪名之间存在着交叉，在各罪的选择和区分上存在着较大的分歧。例如，在“吴英”案中，被告人是以涉嫌非法吸收公众存款罪逮捕的，一审、二审、终审却都是以集资诈骗罪判处的，而集资诈骗罪的法定最高刑明显高于非法吸收公众存款罪，而且集资诈骗罪中没有单位主体犯此罪的规定。一般认为是否以非法占有为目的是区分两罪的标准，集资诈骗行为表现为永久性的侵害财产，非法吸收公众存款罪是暂时性的侵害财产*张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013.149.，但在具体案例中是否是个人非法占有还是为企业筹集经营资金很难查清。根据《2012年中国企业家犯罪媒体案例分析报告》指出，在我国民企企业家十大涉案罪名中，非法吸收公众存款罪适用频率最高，占民企涉案总数的12.3%，是职务侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪等罪名的两倍之多，这一方面说明当下我国民营企业面临着严重的融资困境，企业发展与资金供给存在着强烈的冲突，另一方面也说明民企企业家面临着严峻的刑事法律风险。仅就非法吸收公众存款罪的刑法规范而言，《刑法》第176条将其界定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”，但该条文本身对何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”没有进行任何说明，这种空白罪状的立法方式容易导致该罪在司法适用中的混乱，很容易将法律允许的民间借贷行为*我国《合同法》第12章认可了建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同的法律地位，明确规定了民间借款合同受法律保护，强调民法上的意思自治原则；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条也规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。(参见闫二鹏.经济犯罪刑法适用的公众认同[J].时代法学，2013，(3)：18.)进行犯罪化处理。此外，兜底条款的存在同样会加大企业家的刑事法律风险，以“非法经营罪”为例，《刑法》第225条通过叙明罪状的形式对三种具体的非法经营犯罪行为*根据刑法《刑法》第225条的规定，这三种具体的非法经营行为分别是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”。进行列举后，在其第4项中规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，虽然在立法技术上兜底条款是无法避免的，但在没有相关司法解释限定的情况下，该种“口袋式”的规定容易将刑法上没有进行明确规定的经营行为进行犯罪化处理。

三、企业家刑事法律风险防范的刑法立场

立场问题是制度建构的前提，在企业家刑事法律风险防范体系的建构中，必须厘清刑法所应持的立场，既要保持刑法的谦抑性，防止刑法对企业家市场经济行为的过渡干预，也要对企业家严重的经济犯罪行为保持一定的打击，为市场经济的平稳运行提供法律保障。精神分析学创始人弗洛伊德在对人格进行分析时提出了本我、自我、超我的概念，得益于这种分类的启发，在企业家刑事法律风险防范的刑法立场问题上，我们也可以从本我、自我、超我的三维角度去剖析，即坚持刑法保障人权的本我特色、罪刑法定的自我品性及刑法体系协调的超我表现。

(一)刑法的本我特色：人权保障机能

学界一般认为在刑法的基本立场问题上存在客观主义与主观主义的分野，前者主要关注的是外在的犯罪行为表现及危害结果，后者主要关注的是犯罪行为人的危险性格，两者之间调和的内因是特定时期人们对刑法人权保障机能的诉求。从目前我国的刑法立法来看，向客观主义倾斜的趋势比较明显，但同时也兼顾了主观主义，这种趋势有利于刑法人权保障机能的实现，因为“向客观主义倾斜、重视行为及其实害，就清清楚楚地将处罚对象限定为违反刑法的犯罪行为，必然能够充分发挥保障公民自由的机能。”*张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.69.在企业家较为多涉的经济犯罪的刑法规定中，考虑到市场经济行为的特殊性，在注重行为定性分析的同时，也应注重定量分析，充分考虑涉案的数额和数量在定罪量刑中的地位，正如有学者所言，“‘定性+定量’分析的立法规定在刑法修正案中得到进一步保持，大量增补的经济犯罪，不仅要求行为违反了相关的经济法规和刑法法规，同时也要求达到一定的数额或数量，这无疑是刑法客观主义精神的具体体现。”*熊永明，卢中石.我国刑法修正的立场分析[J].江西社会科学，2012，(6)：141.

因此，在处理企业家所涉的经济类刑事犯罪案件时，要坚持刑法的本我特色，在客观主义立场下，注重刑法对企业家人权保障机能的实现，避免为了打击犯罪而将企业家并未上升到犯罪层面的经济行为进行犯罪化处遇。具体而言，一方面要充分认识到企业家在我国经济社会发展中的重要地位和特殊贡献，尤其是在我国当下转型期的特殊时代背景下，经济行为本身具有相当的复杂性，应在全面分析衡量的基础上作出法律上规范化的评价，防止“刑法前置”思维对企业家合法市场经济行为的过渡干预；另一方面，要注意刑法适用的平等性和公正性，在对企业家的犯罪行为进行定罪量刑的过程中，不能因为企业性质的差异而对民营企业家和国有企业家进行区别对待，同时注意单位责任与企业家个人责任之间的合理分配，防止为了罚没财产而将单位犯罪认定为个人犯罪，或者通过其他方式变相的将单位责任转嫁给企业家个人。

(二)刑法的自我品性：罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，是刑法自身维持稳定性的前提和实现刑法人权保障机能的必备要素。罪刑法定原则要求对某种行为进行犯罪评价并给予刑罚处罚，必须依赖于刑法的明确规定，在刑法没有明文规定的前提下，反对通过类推等方式进行犯罪化评价。显然，罪刑法定原则的坚持不仅为行为人的行为预期提供了明确指引，而且在行为评价上有效的限制了法官的自由裁量权。在处理企业家所涉的经济犯罪案件当中，必须坚持罪刑法定原则，虽然企业家的某些行为违反了行政法律、法规，对市场经济活动造成了一定程度的干扰，但在刑法没有将该种行为明确规定犯罪时，不能进行犯罪化评价。同时，基于刑法是其他部门法的“保障法”的品性，在市场经济领域中适用刑法时必须注意刑法的谦抑性，在干预的方式和程度上应保持谨慎的态度，对那些其他部门法难以调整的具有严重社会危害性的行为，有必要进行犯罪化处理；对那些其他部门法能够调整的行为，就尽量不用刑法去调整，否则，刑法必然会对转型期我国市场经济的发展造成阻碍，也容易导致刑事立法与司法解释的公众认同感下降。

值得注意的是，在企业家涉嫌的刑事犯罪案件认定和处罚中坚持罪刑法定原则，必须有明确具体的刑法规定为前提，否则一味的坚持罪刑法定原则有违实质正义的实现。正如前文所述，一方面刑法规范本身存在“时滞”问题，而企业家的市场经济行为却处于不断变化之中，随着经济环境的变化和市场需求的更新会出现大量的刑法并未得以规定的社会危害行为，对这些行为不予处罚有放纵犯罪之嫌；另一方面，现有的《刑法》规范本身依然存在着较多冲突，在其具体的适用中过于机械同样不能够实现实质正义，容易对企业家的权利造成伤害。例如，对非法经营罪中的兜底性条款进行司法适用时，必须做出限制性的解释，否则很容易将企业家的一些正常经营行为纳入犯罪圈。显然，根据时代发展的需求，对刑法规范进行科学的补充和合理的修改是弥补以上不足的解决路径，事实上，2009年的《刑法修正案(七)》增加的有关经济犯罪的规定为此做出了示范。因此，在科学、合理的刑法规范支撑下坚持罪刑法定原则，既是刑法自我品性的展现，也是降低企业家刑事法律风险的应然立场。

(三)刑法的超我表现：法律体系协调

一部优秀的法律，不仅体现在内部组成结构的合理性，而且体现在其适用过程中与其他法律规范的外部协调性。刑法作为行为规范和裁判规范，不仅需要通过立法对规范内部进行调整，为行为提供明确性指引，而且需要通过相关制度的设计，为其具体的司法适用提供制度保障。从市场经济活动本身来看，企业家的经济行为具有极度的复杂性，不仅具有对企业内部的计划、组织、领导、控制行为，而且具有对外的交流、谈判、贸易等行为，同时企业家在行业分布、职能分工、地域流动、资源掌控等方面都存在较大的差异。因此，对企业家市场经济行为的规范，不能仅仅依靠某一部或几部法律来调整，“刑法万能”的观点更不能适合企业家在市场经济活动中的行为规律，建立一个刑法与其他部门法律相协调的制度体系对企业家的市场经济行为进行规范才是应然的选择。具体而言，需要通过行政法、经济法等法律、法规、企业章程、行业规章制度等对企业家的职业行为进行规范，加强制度约束和监督机制，注重不同规范与制度之间的衔接，在刑法层面上，保持刑法的谦抑性，在罪刑法定原则下对企业家严重的经济犯罪行为进行打击，而对一般的职务违法行为或者经济违法行为予以行政法或经济法上的制裁，不应作为犯罪处理。由此可见，在企业家经济行为规范方面，刑法与其他部门法律之间的协调是刑法的超我表现，是降低企业家刑事法律风险的必然要求。

四、结语

企业家犯罪现象的增多，是我国社会转型时期矛盾激化的一种表现，既有企业家自身的原因，也有市场环境的原因。在当下“风险社会”语境下，降低企业家所面临的刑事法律风险，不仅是保护企业家自身权益的个体性需求，也是我国经济社会平稳发展的时代要求。正如诱发企业家犯罪的多元动因一样，企业家刑事法律风险防范机制的建构也需要多级联动，仅就刑法层面来讲，需要摒弃“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罚万能”的观念，坚持罪刑法定原则，努力实现刑法的人权保障机能，同时注重刑法规范自身的完善和其他法律制度的协调，争取在打击犯罪与预防犯罪之间达成一种平衡。

The Realistic Predicament, Ontology Reason and Preventment Position of the Increasement of Entrepreneurs Criminal Legal Risk—Based on the Three-Dimensional Analysis of the Id, Ego and Superego of the Criminal Law

MEI Chuan-qiang, ZHANG Yong-qiang

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Under the context of “risk society”，the criminal legal risk is one of the most serious risk for entrepreneurs. The realistic predicament of the increasement of entrepreneurs criminal legal risk include these conflicts between the lag of law and the demand of market innovation, the alienation of perception and the progress of era, and the lack of system and the distribution of responsibility. Based on the ontology analysis of the criminal law, the degree of the clarity of the criminal norms directly influences the criminal legal risk. The ambiguity of the criminal norms in our country and the wrong thinking of “supreme Criminal law”, “prepositive Criminal law” and “all-powerful criminal punishment” are the ontology reasons of the increasement of entrepreneurs criminal legal risk, including the transfer of risk from the outside of criminal law to the inner of criminal law and the aggravation of the inner risk of criminal law. For misunderstanding in dealing with the entrepreneurs economic crime in our country, criminal law should return to the basic position in the prevention of entrepreneurs criminal legal risk under keeping the restraining principle of criminal law, namely insisting on the id feature of protecting human rights, the ego character of the principle of legality and the superego performance of the internal coordination of legal system, which is also an endogenous demand of the coordinated development of economy ruled by law in terms of criminal law.

risk society; preventment position; human rights protection; the principle of legality; economy ruled by law

2013-11-12

西南政法大学2012年研究生科研创新项目(项目编号：2012XZYJS083)。

梅传强，男，西南政法大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：刑法学、犯罪学、犯罪心理学等；张永强，男，西南政法大学法学院2012级刑法专业硕士研究生，主要研究方向：中国刑法学、比较刑法学、犯罪心理学。

DF61

：A

：1672-769X(2014)01-0003-09