三官立而政体立,三官不相侵而政事举——康有为司法理念评议*

江玉桥,谢费斯

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

三官立而政体立,三官不相侵而政事举
——康有为司法理念评议*

江玉桥,谢费斯

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

中国近代维新派代表人物康有为以清末中国司法现状为依据，抨击清末司法腐败，引入西方三权分立制度，呼吁司法改革与司法独立，力图转变清末司法固有模式。虽然结果不尽如人意，但其司法理念对清末的司法改革具有深远影响，其思想和实践经验对于现代司法改革也仍具有启示性作用。

司法改革；司法独立；康有为

“中国的变革和现代化，肇端于19世纪西方列强四处扩张以建立西方为中心的世界秩序这样一个背景。”*[美]R.沃拉.中国：前现代化的阵痛[M].沈阳：辽宁人民出版社，1989.1.清末时期，封建制度的各种弊端进一步暴露，君主专制的加强，吏治的日益腐败，刑狱的严酷黑暗，激化了社会矛盾。随着鸦片战争的爆发，奉行闭关锁国政策的中国在西方列强的坚船利炮面前不堪一击，伴随着战争失败的是一系列丧权辱国的不平等条约，领事裁判权、协定关税、片面最惠国待遇等特权被西方帝国主义强行夺取，中国司法主权的完整遭受了前所未有的威胁，中国开始被迫融入国际社会交往之中。在民族危难之际，一部分地主阶级的开明人士以及后来的资产阶级维新派为“匡时济世”、救亡图存，要求进行社会改革，试图通过变法以图强。他们一方面从刑狱的黑暗和收回领事裁判权来阐述司法改革的必要性及紧迫性，另一方面通过将西方先进的司法制度引入中国，希望改变行政与司法一体的现状，以二者的分离作为改革的核心，通过司法改革保证司法独立，从而重塑中国司法制度。康有为作为其中的杰出代表，身体力行，为中国的司法改革做出了重大贡献。

康有为(1858年3月19日-1927年3月31日)，又名祖诒、字广厦、号长素，又号西樵山人、明夷、游存叟、更甡，出生于广东省南海县丹灶苏村，因而又被人称为“康南海”。康有为出身于广东望族，家中世代为儒，自小受儒家文化熏陶的康有为信奉孔家学说，并希望通过自身努力使儒家学说能适应现代社会发展潮流，成为国教。他是近代著名的政治家、思想家、社会改革家、书法家和学者。著有《新学伪经考》、《康子篇》、《孔子改制考》等，将孔子的言论与资本主义相结合。1898年领导“公车上书”，成为戊戌变法的主要领导人，变法失败后流亡日本。1927年康有为卒于青岛，他的学生梁启超写挽联悼念恩师：“祝宗祈死，老眼久枯，翻幸生也有涯，卒免睹全国陆沉鱼烂之惨。西狩获麟，微言遽绝，正恐天之将丧，不仅动吾党山颓木坏之悲。”

一、 非变通旧法，无以为治

出于历史和社会原因，君主专制在清朝空前强化，与此相适应的，清王朝对社会的控制也达到顶峰，而这些与清朝的法律体系有着千丝万缕的联系。在中央，法律控制的职能部门是三法司，也即刑部、大理寺和都察院。为六部之一的刑部，其职责是“掌天下刑罚之政令，以赞上正万民。凡律例轻重之适，听断出入之孚，决宥缓速之宜，赃罚追贷之数，各司以达于部。尚书侍郎率其属以定议，大事上之，小事则行，以肃邦犯。”*光绪会典(卷五三)[A].引自陈茂同.历代职官沿革史[C].上海：华东师范大学出版社，1997.319.大理寺是审谳平反刑狱的官署。凡斩、绞罪案，必须在经刑部审理、都察院参劾之后，送大理寺复核。都察院是国家最高检察机关，职掌“稽察六部百司之事”*清史稿·职官志[A].引自陈茂同.历代职官沿革史[C].上海：华东师范大学出版社，1997.305.，以左都御史、左副都御史为正、副长官。事实上，在中国古代史中，司法权始终是与行政权合二为一的，地方各级政府既是行政机关又是审判机关。“今夫狱治于州县，定于府厅，覆于司道，成于抚按，而后闻之上，覆之法司，而狱治决”，“刑名之执掌，系重且严矣”*皇朝经世文编(卷九三)[A].引自沈大明.《大清律例》与清代的社会控制[C].上海：上海人民出版社，2007.50.。然而，真正享有最高行政权和司法权的仍是皇帝，换言之，清朝皇帝是最大的法官，他掌握着全国的最高立法权与司法权并通过上述机构对全国进行有效的控制。这种司法与行政统一的制度，初时的确加强和巩固了清王朝统治，但随着世界格局的改变，这一制度对中国的影响弊远大于利。正是由于认识到了这一点，康有为率先提出了司法改革的必要性与紧迫性。

(一)批判现有体制，阐明司法改革的必要性

如果说鸦片战争的失败让中国先进的知识分子开始睁眼开世界，那么中日甲午战争北洋水师的战败则让他们认识到洋务派所鼓吹的“中学为体，西学为用”不过是空中楼阁，他们开始将目光投向了腐朽的清王朝统治本身。以康有为为代表的维新派提出应废除君主专制制度，并就此与保守派展开了激烈论辩。首先，在康有为看来，注重君臣有别、等级森严的传统君主专制制度，其弊端在清政府身上则表现为“壅塞”或“不通”*龚郭清.论戊戌变法前康有为对君主专制政制的批判[J].安徽史学,2003,(3).，而正是这种“壅塞”或“不通”，致使以皇帝为首的当权者居庙堂之高，对于处江湖之远的百姓基本生活情况一无所知，更别提了解民众苦难和世上疮痍。同时，对于西方世界全无了解的中国最高统治者也没有判断中西基本情势的依据，无法对比中外力量，导致在战争中一再受辱。换言之，康有为认为，这种“上尊下媚”的朝堂之风，使得中国在面对“中塞外侮”的情形时缺乏反抗之力。所以，康有为认为，面对近代西方的冲击，“尊卑太过”的传统君主专制制度，使中国“终难自强”*姜义华,吴根梁编校.康有为全集(第二集)[M].上海：上海古籍出版社，1990.177.。其次，康有为认为，当皇帝的利益成为一国最高利益时，其给国家和人民生活带来的伤害必然是极大的，且愚民往往是这种君主专制制度的目标，从而导致对社会政治生活造成的极具毁坏性的影响。康有为说：“秦、汉以后，既不独智以为养，又不范礼以为教，时君世主，以政刑为治，均自尊大，以便其私，天下学士士大夫相与树立一义其上者，砥节行，讲义理，以虚言扶名义而已，民生之用益寡矣”*姜义华,吴根梁编校.康有为全集(第一集)[M].上海：上海古籍出版社，1987.192.。再次，康有为指出，专制君主往往“隔绝才贤，威临臣下，以不见不动为尊，以忌讳壅塞而乐”，这就使得因循守旧成为从政的宗旨为朝堂官员所奉行。在这样的君主专制制度下，刑狱黑暗、司法腐败的现象大量存在。在我国，监狱自古有之，但清朝刑狱之黑暗可谓是历代之最。清朝的监狱分为中央监狱和地方监狱，在监狱管理方面严格甚至到了严苛的地步，由于历史的惯性和现实的特点，清朝监狱集历代监狱黑暗残暴之大成，恶劣的生存条件、私刑的滥用、残酷不法的狱吏使得清朝的监狱无异于人间地狱。

康有为作为维新派的代表人物，通过对清政府刑狱制度的鞭挞，深刻揭露了清朝司法审判的腐败。清政府的司法审判制度在康有为看来是小民有冤，呼号莫达，狱吏肆威，刑迫索贿，即使不死，也毁体破家，其凄惨酷毒，一言以蔽之“非人生所忍言也”。西方各国则与此相反，“刑去缳首，狱囚颇洁，略乞苦境”，因此，中国的司法审判制度应加以改革，“非变通旧法，无以为治；变之之法，富国为先”*中国史学会.戊戌变法(二)[M].神州国光出版,1953.200.。

基于上述原因，康有为认为，中国的司法改革是十分必要的。首先，康有为认为中国应该主动打开国门,尝试主动接受国际交流原则,借鉴西方先进的法律文化。其次，他主张对司法进行全面的变革，建立健全司法体制。最后，他号召成立相应的改革机关,如在制度局中附设法律局,自主进行司法改革。

(二)收回领事裁判权，论证司法改革迫在眉睫

不难看出，在君主专制制度下的中国自然谈不上司法独立，但至少在鸦片战争之前中国的司法主权是完整的。鸦片战争后，随着一系列不平等条约的签订，西方列强攫取了中国的领事裁判权。所谓领事裁判权，即指在一国家内，对于这个国家来说的外国人在当地犯罪，能够不受这个国家的法律约束，而有外国派来的领事官审理牵涉该外国人的案件。领事裁判权作为一种治外法权存在，侵犯了一国的属地优越权。

领事裁判权问题几乎贯穿整个中国近代史，赫德曾就领事裁判权问题说道“领事裁判权是各项条约的中心观念。”也正是由于这一制度，西方帝国主义在中国进行的各类侵略活动似乎都师出有名，以至于对其他条约特权的行使也有了保证。领事裁判权制度对中国的司法主权完整带来了严重损害，百害而无一利，它使得中国的司法主权不再完整，外国人即便在中国侵害了中国人民的利益也仍可以逍遥法外，中国“实业不振，溯其原因”，也“半由于此”*童蒙正.收回海关管理权之步骤及办法[J].银行周刊(第6卷)，1.。 它是近代中国半殖民半封建社会社会性质的一个重要表现。作为西方列强的一种非法特权，领事裁判权早在第一、二次世界大战期间就出现了。随着帝国主义国家的侵华，为了更好地在攫取权力的同时规避中国法律，西方列强在中国建立了领事裁判权制度。他们先是指责中国官吏腐败，司法制度不良。再来认为中国法律野蛮，刑罚“过于严酷不合人道，此种制度目的纯为威吓，缺少感化之意。”*孙晓楼,赵颐年.领事裁判权问题[M].北京：商务印书馆，1987.161.三是对中国的连坐制度不满，批评中国司法不公，实行地域保护。中国当局“不予外人以法律中故杀与误杀有别之利益者”，并且在通商过程中，一国商人中只要有一人犯罪就可能殃及全国，导致清政府与该国停止通商。然而即便当时中国的司法相较于西方各国确有落后，也并不至于影响到中国执法公正的问题，因而这些理由明显是有些穿凿附会、生拉硬扯了。这些理由无非是西方列强为能在中国顺利建立领事裁判权而找的借口。领事裁判权的出让后果是相当严重的，然而当时的清政府并没有意识到其有可能导致的结果，事实上，受中国传统的息讼主义影响，清政府甚至将诉讼当成一种累赘，当时作为清朝谈判大臣的耆英得意洋洋的认为，领事裁判权这一条款的订立，有“杜绝衅端，永远息争相好起见，两无偏枯，亦两无窒碍” 的好处，被称为“通晓夷务”耆英尚且如此，当时清朝士大夫们这种普遍的无知心理可见一斑。

在戊戌变法中,康有为上书光绪帝称:“外人来者,自治其民,不与我平等之权利,实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律,重定施行；不能骤行内地,亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法,西人皆极详明,既不能闭关绝市,则通商交际势不能不概予通行。”*汤志钧.康有为政论集(上)[M].北京：中华书局，1981.214-215.在这种情况下，康有为认为倘若不希望中国的司法主权遭到进一步破坏，那么进行司法改革就是迫在眉睫的了。他旗帜鲜明地提出,“吾国法律,与万国异,故治外法权,不能收复。且吾旧律,民法与刑法不分,商律与海律未备,尤非所以与万国交通也。今国会未开,宜早派大臣及专门之士,妥为辑定,臣前所亟亟请开法律局为此也。请附于制度局并设之。”*汤志钧.康有为政论集(上)[M].北京：中华书局，1981.352.

二、 欲行新法,非立三权未可行也

在西方政治理论家中，康有为最为看重法国17世纪哲学家、法学家孟德斯鸠。因为孟德斯鸠的三权分立学说、国家学说和法学思想等曾是欧洲资产阶级革命的理论依据和资产阶级政治制度的基本原则。在戊戌维新变法运动中，康有为变革中国政治的理论支柱之一便是孟德斯鸠的三权分立学说。康有为吸收孟德斯鸠的三权分立思想，认为在中国要改变行政制约司法的现状而实现司法独立，必须对国家机构的运行机制进行改革。因此，康有为大胆的提出在中国进行司法改革，仿效西方推行三权分立体制，促进司法制度的变革，保证司法独立，法官独立。康有为的三权分立思想虽然比较零乱，但却是近代中国第一个提出以三权分立思想并要求付诸实践的思想家。以今视昔，康有为对孟德斯鸠的学习和理解也许是片面甚至是浅显的，然而在康有为当时所处的历史背景下，在中国推行资产阶级维新运动，依靠传统的今文经学显然是行不通的，唯一的出路是学习西方的先进理论，借鉴日本的经验并结合中国自身的实际情况加以改造和运用。

戊戌变法中康有为等人在国家机构改革方面的进行了多种尝试，虽收效甚微但却不能否认其进步意义，尤其是通过对司法机构的改革，在某种程度上实现了司法权的独立，然而由于当时的司法改革并不成熟，这时的“独立性”是相对的。换言之，戊戌变法时期司法独立改革的相关活动，并未将司法权从行政权中分化并脱离出来，至于对建立司法权与行政权、立法权的相互制约机制方面懈怠或者说根本无暇顾及。

(一)引入三权分立制度，倡导司法独立

1898年(农历戊戌年)，以康有为为首的改良主义者通过光绪皇帝所进行的资产阶级政治改革，以图变法强国,虽无奈以失败告终，但其制度变革主张在中国轰动一时，也使中华法系大一统局面再难以维系。在司法独立这一问题上，康有为主要从“三权分立”与“法官独立”两个角度对其加以阐释，他寄希望于引进西方三权分立制度来促使中国司法独立。康有为认为，“政体之善”帮助西方各国和日本走向富强，而“三权分立”体制则是使西方各国和日本国力强盛的根本原因。他盛赞日本“变法之始，即知此义，定三权之官，无互用之害……盖得泰西立政之本”。康有为认为，“今欲行新法,非立三权未可行也”*郭志祥.清末与民国时期的司法独立研究(上)[J].环球法律评论,2002,(1).，“三官立而政体立,三官不相侵而政事举”*郭志祥.清末与民国时期的司法独立研究(上)[J].环球法律评论,2002,(1).。“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备”*中国史学会.戊戌变法(二)[M].神州国光出版社，1953.199.。他提倡在保障君主立宪的同时，将立法权、行政权和司法权分别授予三个不同部门，各部门相互独立，互相制约。在此基础上，康有为就这一制度具体阐述道“凡民之身命财产权利，皆公之国所当力为保护，勿使丧失者也。保护之官有六:一曰司法以防奸宄；一曰警察以防盗贼。中国在古既有司寇，而后世大理司隶法曹贼曹，皆分设二官，而各国以司法当为独立，稗其不挠，而警察必付地方官，令其便于行政也。”*康有为.官制议[M].香港：香港广智书局，光绪三十六年六月.3.

作为中国第一个提出“三权分立”思想的人，康有为对于司法独立的构想具有独创性和先进性，但其做法在当时无异于与虎谋皮。毕竟，在清末时期以皇权为核心的君主专制体制早已根深蒂固，皇帝是国家的最高集权者，同时掌握着立法、司法和行政三项大权。即便是清末的仿行立宪，也不过是清王朝为维护自身统治、缓和激化的国内外矛盾的形式之举，正如主张立宪的清末重臣载泽在《奏请宣布立宪密折》中阐述立宪的好处时所言，“一曰，皇位永固。立宪之国君主，神圣不可侵犯，故于行政不负责任，由大臣代负之；即偶有行政失宜，或议会与之反对，或经议院弹劾，不过政府各大臣辞职，别立一新政府而已，故相位旦夕可迁，君位万世不改，大利一。一曰，外患渐轻。今日化外人之侮我，虽由我国势之弱，亦由我政体之殊，故谓为专制……一旦改行宪政，鄙我者转而敬我，将变其侵略之策……”*故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料(上)[M].北京：中华书局，1979.173-175.。更何况是由当时毫无一兵一卒、力量薄弱的新兴资产阶级改良派领导，依靠一个没有任何实权的光绪帝而施行的戊戌变法。另外，康有为以“君主立宪”为根本，主张三权分立下的司法独立的改革基调根本不能对该时期下的司法体制有所触动，不难看出，康有为对与司法改革的建议在当时无异于以卵击石。实际上，面对在中国早已根深蒂固的君主专制统治，无论形式如何，司法独立改革都举步维艰，任何形式的司法独立都不可能彻底。

尽管康有为“三权分立”的思想并不完善与成熟，但是康有为从孟德斯鸠的理论出发，一定程度上结合中国的国情，勇于实践，率先在中国倡导并着手实践“三权分立”，所以称康有为是中国近代史上第一个系统阐述孟德斯鸠三权分立学说，并要求在中国付诸实践的思想家是当之无愧的。

(二)实现“三权分立”的关键：法官独立

“三权分立”的关键在于司法独立，而法官独立又在司法独立中居于重要地位。在论述孟子的《尽心上》的部分小节时，康有为曾说“此明司法官之独立，而法律各有权限，不得避贵也。各国律皆有议贵之条，此据乱世法也。……故明法司可执天子父，而天子不能禁也。拘父犹不能乱法，况其他乎?此章专明司法独立之权，而行政不得乱法，托舜发之。窃负而逃，乃极言孝子之意，明终不能恃天子之势，而行压制，乱法律。不必泥也。”*汪学群.康有为《孟子微》发微——兼论以西学补充印证[EB/OL].(2010-06-28).[2011-11-01].http://jds.cass.cn/Item/8346.aspx.

康有为认为，实现这一目标首先需要将法官与行政官分离。他认为，司法、行政二官必须分离，主谋议政的心思虽灵明，使它主持施行则无用；主持行动的手足虽敏捷，使它主谋议则无所知。两者各有其特殊功能，不能兼用，也不能互换。按照这种理论观察当时的中国社会，不难发现中国遍地都是行政之官，但却缺少独立的司法之吏，造成了“有肢体面无心思，不能成人；有行政而无议政，不能成国”的怪现状。同时，康有为注意到，在变法前与中国境遇相似的日本，在变法后开始飞速发展。康有为认为只是因为日本从变法开始，便应用孟德斯鸠学说，定三权之官，议立法之制，通变宜民，政通人和，可谓学得了西方立政的根本。依据孟德斯鸠的学说，参照日本明治维新的经验，对照中国时下政体存在的问题，康有为认为“今欲行新法，非定三权，未可行也”不失为一个解决方法。把定三权变政体，作为政治变革的中心任务，这分明是试图用资产阶级创立的分权政治体制来取代封建专制主义的一统政治体制，从而进一步变革司法体制，将司法权从行政权中独立出来。这说明康有为学习孟德斯鸠三权分立学说在某种程度上说是抓住了根本的，是走在中国人向西方学习的前列的。

其次，康有为认为应该看重对法官的培养。康有为一向认为购船置械，可谓之变器，不可谓之变事；设邮便、开矿务，可谓之变事，不可谓之变政；改官制，变选举，可谓之变政，不可谓之变法。所以，他把“改定国宪”称之为“变法之全体”*倪学新.论戊戌变法时期康有为的议会思想[J].福建师大福清分校学报,1999,(1).。因为只有改定国宪才能总摄百千万亿政事之条理，范围百千万亿臣民之心志。所谓“改定国宪”就是指的立宪法。在此基础上，康有为认为法官的地位在发挥法律作用中十分重要，他提出应精选“司法之刑曹”，“厚俸禄养廉，以劝吏耻”。孟德斯鸠三权分立学说既然是康有为变革中国政体的主要理论武器，而作为三权中重要的司法权，司法权作为一种判断权，其主要职能就是直接满足一定的主要目标所具有的功能，即排除法律运行中的障碍，以维护法律的价值，因此改革司法权在康有为的变法中起着至关重要的作用。康有为力主保障法官地位独立，主张专职审判人员独立行使审判权，不受任何机关干预，并提出通过提高法官的待遇来确保司法公正。

三、 司法改革与清末中国现实的冲突

尽管以康有为为代表的维新派代表为中国的司法变革做出了种种设想，但结果却不尽如人意。倘若从实际的效果来看,我们对清末中国的司法改革的成绩可以说不能有丝毫乐观的估计。在司法改革的进程中始终存在名与实的矛盾和冲突。

首先，中国的司法权可以说始终未能摆脱对行政权的依赖及受行政权的控制。毕竟，中国封建社会实行行政司法合二为一的传统由来已久,虽然康有为提出司法独立的理念，但始终未能形成司法权与行政权相互制衡的合理关系,相反,行政权制衡并约束司法权的现象也并未因其理念的提出而被打破。自古以来，中国就有行政控制或干预司法的传统，作为最高统治者，皇帝一方面掌握着最高行政权，另一方面又享有包括司法权在内的一切大权，这就导致皇权在司法领域的肆意横行，而皇帝的这种至高无上的权力一旦对司法进行干预就必然是不可反抗、不容驳斥的。此外，纵然清政府在中央设置刑部、大理寺和都察院这三个司法机关，同时在地方司法审判机关审级森严，具体分为四个级别，州县为第一审级，府为第二审级，按察使为第三审级，总督巡抚为第四审级，但行政权对于司法的干预也屡见不鲜，行政官员同时行使着司法权力的现象似乎已成惯例。事实上，这一传统中国古已有之，无论是汉朝的“地方司法机关由郡县长官兼任”*赵增祥，徐世虹注.汉书·刑法志注释[M].高潮审订.北京：法律出版社，1983.“前言”第4页.，还是宋初“大理寺长官不设专职，由其他官员兼允”*上海社会科学院政治法律研究所.宋史·刑法志注释[M].北京：群众出版社，1979.“前言”第11页.，均是行政绑架司法的最好例证。上至中央下到地方，行政干预司法俨然成为了一种为历代所继承的司法传统。这种行政“绑架”司法的传统不但造成中国负责司法的官员缺乏专业性，也致使司法观念难以转变，从而阻碍司法独立改革的进程。在这种司法传统理念面前，康有为所提出的司法独立与法官独立无疑是具有先进意义的。但是，要转变传统思想并非易事，冰冻三尺非一日之寒，仅靠康有为等维新派的呼吁和一个无实权的皇帝的推行难以撼动延续千年的司法体制，即便制度上或者说名义上推行了相关制度，实际中的传统理念也难以改变。

其次，帝国主义不会允许中国做到真正意义上的司法独立。当时，帝国主义已经攫取了领事裁判权，中国司法主权的完整性已不在，中国彻底沦为半殖民地半封建社会。事实上，为改进、收回领事裁判权，清政府也曾积极做出谋划和努力,但效果不佳。相比中国，在光绪二十年邻国日本便与英国签订了有关收回领事裁判权事宜的条约，约定“开放日本全国”,“外国人受日本司法权之支配”, 5年后实行,自实施之日起,“领事裁判权全归消灭”*国务院法制局编:《日本废止领事裁判沿革志略》，1920年印行，第18-19页。。分析清政府在收回领事裁判权上失败的原因，虽有一部分原因在于西方帝国主义不愿放弃，但最主要原因还在于清政府自身。较之日本，清政府受传统思维影响更甚，加之在外交上的失败和废约意识的淡漠，都使得清政府在收回领事裁判权一事上受制。此外，导致这一结果也与清政府在国际交往中始终采取“驭外”之道，而对于近代国际交流原则的一无所知有关。在相当长时间,清政府没有废约的打算和筹划,与日本比较,相距不啻天壤之遥*李育民.晚清改进、收回领事裁判权的谋划及努力[J].近代史研究,2009,(1).。面对帝国主义的阻拦，清政府自身的消极懈怠，使得康有为等人对于司法独立的呼吁在时代大背景下显得似乎有些微不足道。即便在制度上确立了一些司法独立的原则，也仍然掩盖不了实践中司法权被帝国主义的一再侵蚀。

最后，在司法理念上的不成熟，使得司法改革缺乏思想理论作为支撑。司法独立原则要求法官审理案件只服从于法律而不受其他因素的干涉，要求司法权与行政权和立法权相独立。司法独立原则起源于西方的三权分立学说，相比于西方对于司法理念的深刻理解，近代中国对司法独立的认识就显得有些幼稚了。首先，康有为等人在提出的“司法独立”时，中国并没有形成法律至上的思想基础，因而基本上只是徒有其表，并不具有深刻性和革命性。暂不提康有为等人本身就是一直受传统中华文化熏陶，对于“司法独立”思想大都深受皇权至上的传统和观念的影响，单就西方学说在鸦片战争之前也甚少被中国人关注，到戊戌变法时思想积淀不足这一点，也足以致使新兴的资产阶级维新派自身对于司法独立认识的重要性不足，革命性不强。同时，康有为等人是为了维护和巩固清王朝的统治秩序才提出司法独立思想的，即便他们提出变君主专制为君主立宪制度，也并非出于想摆脱专制皇权的目的。在这种情况下，维新派所提出的司法改革必然是理论上要求独立，实践中则充斥着对于皇权的妥协，同时具备彻底性和革命性是不可能的。此外，康有为虽然提倡“三权立，然后政体备”*中国史学会.戊戌变法(二)[M].神州国光社，1953.199.，但其前提条件是君主立宪，正如他所说“以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之”*中国史学会.戊戌变法(二)[M].神州国光社，1953.236-237.。总之，纵然他们有关于“三权分立”的思考，却依然没有真正的将司法权、行政权、立法权放在同一层次去理解，也缺乏将三者置于同一地位进行考量。其次，由于司法理念不成熟，康有为提出的司法独立思想并不系统，过于片面。维新派的司法独立思想过于强调将司法权从行政权中解放出来，注重“三权分立”角度上的司法独立，反而忽略了法律至上这一真正的司法独立精神。换言之，它主要追求分权意义上的司法独立，却并未勾画与之相应的权力制衡机制。总而言之，清末康有为等人所提出的司法独立思想并没有形成完整的体系，在进步性和完备性方面都有所欠缺。清末这种先天不足的司法独立思想是导致相关制度的设计和践行后天畸形的重要原因之一。

四、 康有为司法理念的影响及启示

康有为身处晚清时期，封建的儒学、理学等对他影响极深，但他能够突破这些旧学的束缚，积极地将眼光投向西方，将西方的先进思想与传统文化进行糅合，并积极践行司法改革，以其不屈不饶的精神多次向光绪帝上书，通过对其司法理念的阐明，促使光绪帝进行了近代中国历史上第一次对建立资产阶级政体的尝试，推动了中国近代国家体制的近代化，无论对当时还是后世都产生了重大影响。同时，他所提出的司法理念对于现代中国的司法体制的建设仍有可借鉴之处。

(一)康有为司法理念的影响

康有为站在历史发展的潮头，站在在龚自珍、魏源、洋务派以及早期改良派的肩膀上，进一步完善了君主立宪方案，使之在一定程度上更具操作性。他不仅仅将这一制度单纯的停留在理论的勾勒、设计和舆论的宣传上，更是将其付诸实践，领导了戊戌变法并成为其精神支柱。康有为推动了近代中国历史上建立资产阶级政体的第一次变革，开启了中国近代国家体制近代化的开端，在当时及此后产生的广泛影响更是不可低估的*李玉琳.论康有为的君主立宪思想及实现[J].湖北行政学院学报，2006,(2).。由此，对于康有为所进行的司法制度方面的改革应充分肯定其进步意义，对于其对司法理念的发展贡献也应给予高度评价。作为一股新兴力量，相较于清末保守势力的强大，当时的民族资产阶级要想与之对抗无异于以卵击石。在这种情况下，康有为等人选择依靠当时较为开明的光绪帝作为维新变法的领导者，虽说效果不尽如人意，但也可以说是一种比较符合实际的做法。康有为等人通过制度局的设立，为今后议院的建立做准备，从而一步步实现新兴资产阶级和开明地主官绅的政治愿望，以此来推行维新变法，而主张“三权分立”及“司法独立”思想在当时是具有实践意义的。但从总体来说，出于时代、社会等原因的限制，对于司法改革的理念探讨更多地集中在宏观上而忽略了微观上的具体设计。换言之，浮于表面的多，深及内涵的少；急功近利的多，循序渐进的少；阐明理论多，攻于实践的少；激进强烈的多，渐进温和的少；赞美西方的多，重视国情的少*康有为对光绪皇帝的一段话可为佐证：“变法的章程条理，皆已备具。若皇上决意变法，可备采择，但待推行耳。泰西讲求三百年而治，日本施行三十年而强。吾中国国士之大，人民之众，变法三年，可以自立。此后则蒸蒸日上，富强可驾万国。”三年之期，心态之急可见一斑。。

尽管由于自身和时代的原因，康有为的司法改革思想或多或少收到了限制，但不可否认的是，他的理论对于当时尚未完全开化的中国推行司法改革，建立自己的司法体制有着重大作用和深远影响。早在戊戌变法前，康有为就对三权分立、权力制衡理论的合理性进行了理论上的论证。在他的《实理公法全书》(1888年前)中，他指出“以互相逆制立法，凡地球古今之人，无一人不在互相逆制之内。”而“以一顺一逆立法，凡使地球古今之人，有彼能逆制人，而人不能逆制彼者。……则必有擅权势而作威福者，居于其下，为其所逆制之人必苦矣”*姜义华,吴根梁编校.康有为全集[M].上海：上海古籍出版，1987.280.537.。同时，他对于中国重合的机构设置也持反对意见，认为中国之弊“在治地太大，小官太疏也”*姜义华,吴根梁编校.康有为全集[M].上海：上海古籍出版，1987.280.537.。

(二)康有为司法理念对我国司法建设的启示

康有为以他的司法理念和戊戌变法中的实践，改变了当时的政治环境，影响了近代政治的发展进程，具有深远的历史意义，其理论及实践活动对后来者提供了很多有益的启示。即使在今天，我们还可以通过对他司法理念的研究，加深对近代中国司法建设的历史困境和艰难历程的理解，也对今天的司法建设起到重要的启示作用。历史有其相似性，总结历史上司法改革的经验教训，在我们面对今天的的司法公正与腐败问题时无疑会有所帮助，扬其之长避其之短，只有长于总结，才能为日后的提升做好准备。

首先，面对多元的中国传统文化，无论是儒家的仁者爱人、中庸思想，还是道家的“天人合一”，亦或是法家的“以法治国”(与现代意义的法学固然有所区别)，都让炎黄子孙受益匪浅，其思想意蕴之深刻，至今仍颇具影响。然而任何一种文化都是一把双刃剑，有利有弊，适当扬弃是对待传统文化的正确方法之一。面对那些已然落后于时代发展的传统文化，我们应当取其精华去其糟粕，在实践中发展完善它，使其仍为我可用。例如法家“以法治国”的思想，相比于现代法学中的“以法治国”，二者的区别在于人治与法治孰轻孰重，这就需要我们去完善它了。至于传统文化中那些完全不能与时代相溶的部分，我们应毫不犹豫的抛弃它，比如承袭千年的封建等级制度，其与现代的平等观念格格不入，完全可以扫进历史的垃圾堆。以康有为为代表的资产阶级维新派领导的司法改革之所以失败，其关键就在于忽视了文化建设在改革中的所起的作用，对于传统的文化缺乏理智的判断、主动的反思与有选择的继承。于今天而言，中国丰富的传统文化不应是司法改革道路上的阻碍，而应是改革路上的助推器，一个取之不尽、用之不竭的宝库。放眼当下，在面对传统文化时，我们需要特别注意摒弃其消极影响，有效的进行扬弃。尤其是已根深蒂固的“官本位”思想和无处不在的人情风更是我们必须抛弃的。

其次，康有为所处的清朝，中央权力在太平天国运动后越来越弱化，而地方的势力却空前的扩大，国内政治处于极不稳定的状态，同时帝国主义列强还在大肆瓜分中国成为其殖民地。法律至上的观念并没有成为当时人们的信念，甚至在少数精英阶层里，真正统一的司法理念也从未出现过，相反由于观点不一致而导致的争论却从未停歇。司法改革失败一方面是由当时动荡的时局造成的，另一方面改革失败又更加剧了时局的不稳定，这种恶性循环贯穿了整个中国近代史。由此可知，司法建设若想成功，稳定的社会环境必不可少。现如今正处于社会转型关键期的中国，各阶层不断分化组合，不断拉大的收入差距对于社会的稳定而言无疑是一枚定时炸弹。我们在司法建设中要注重的稳定不能仅仅只是形式上的稳定，更应是触及到整个社会各个方面的，深入到文化、经济和政治中的稳定。也只有这样的平衡和稳定，才是司法建设所必需的真正、长久的稳定。

The Separation of Powers Brings Prosperity—The Appraisal of Kang Youwei’s Judicial Concept

JIANG Yu-qiao, XIE Fei-si

(LawschoolofWuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

Based on Chinese justice status of the late Qing Dynasty, representative of modern Chinese reformers, Kang Youwei, who criticized judicial corruption and introduced Separation of Powers to China. He called for independence of judicature and tried his best to shift judicial mode of the late Qing Dynasty. Although the results were not satisfactory, his concept of judicature had a profound impact on the judicial reform of the late Qing Dynasty. His ideological and practical experiences for the modern judicial reform still have a revelatory effect.

judicial reform; independence of judicature; Kang Youwei

2014-03-16

国家2011计划“司法文明协同创新”相关研究成果。

江玉桥，男，武汉大学法学院宪法与行政法学专业博士研究生，主要研究方向：宪法与行政法学；谢费斯，女，2011计划“司法文明协同创新”协管秘书。

D909.92

：A

：1672-769X(2014)03-0039-08