侵权连带责任诉讼模式的选择

侯雪梅

（北京工商大学，北京 100037）

侵权连带责任诉讼模式的选择

侯雪梅

（北京工商大学，北京 100037）

侵权连带责任的实现必须借助于连带责任诉讼制度。为践行程序正义，侵权连带责任诉讼制度必须同时实现对受害人与加害人的双向公平，以及个体效率与整体效率的统一。为实现上述目标，我国应对固有必要诉讼进行一定的变通，以便适应连带责任诉讼的现实需要。

连带责任；关联性；诉讼模式; 普通共同诉讼；必要共同诉讼

一、侵权连带责任制度的程序法价值

（一）侵权连带责任制度的实体法规范与程序法规范

连带责任具有内外双重结构，连带责任实体法规范不仅要解决连带责任的外部权利义务，还必须为责任人内部的责任分担关系设定分担准则。然而，完善的实体法规范并不是侵权连带责任制度的全部，毕竟实体法权利不能自动实现，必须借助于程序法规范来落实。因此，一个真正完整的侵权连带责任制度必须同时包含了实体法规范与程序法规范。换言之，对连带责任制度的认识与制度设计，不能将其实体性内容与程序性内容割离开来。侵权连带责任制度的程序法规范与实体法规范是相辅相成、相互依存的。一方面，连带责任实体法作为普遍适用但却较为抽象的法律规则，要通过连带责任程序法的保障作用来体现其价值，同时，实体法规范的不断完善则对程序提出更高要求而推动连带责任程序法的进步；另一方面，连带责任程序法规范通过对连带责任实体规范的选择适用、填补漏洞和矫正不足来推动实体法的发展。实体规范与程序规范的相得益彰将使得连带责任制度得到更好的完善与发展。

英美法系国家向来强调“程序救济先于实体”。在英美侵权法中，连带责任的全称为“连带的和分别的责任”。所谓连带的责任，强调的是数责任人与受害人之间的关系，具体内容又包括两个方面：一方面，受害人有权利要求任何一个、部分或全部责任人承担侵权损害赔偿责任。这是连带责任的实体内容；另一方面，受害人通过诉讼程序主张连带责任时，可以任意选择任何一个、部分或全部责任人提起诉讼，起诉时受害人（原告）只需要说明一个侵权行为是损害的法定原因即可，而不需要证明那个侵权行为是唯一的法律原因。相应的，证明和起诉其他可能承担连带责任的人的负担应由被告承担。此外，受害人可以申请执行任何一个承担连带责任的被告。这是连带责任的程序性内容。美国侵权连带责任制度的产生与发展，始终与相关诉讼制度联系在一起。对美国侵权连带责任的理解，必须同时将连带责任的实体规则，包括与有过失与比较过错制度、内部责任分摊制度的演变，与相关程序规范联系起来，才能获得一个全面的认识。在美国侵权法早期，连带责任中的“连带”仅仅是一种程序性工具，旨在解决当多个侵权行为人协同行动或存在替代责任关系时，允许多名被告参加同一个诉讼。在该阶段，由于对受害人（原告）权利救济过于严苛和有过失制度大行其道，若强制原告必须起诉所有的潜在责任人对受害人有失公允，因此该阶段的连带责任诉讼为自愿性或许可性的共同诉讼。被告也没有权利要求追加其他未被起诉的侵权行为人为被告。与之相应的实体法规则是禁止责任人之间进行责任分摊，其理由是恶意侵权行为人没有资格要求分摊，以此表示对行为人主观恶意的否定性评价。

19世纪60年代以后，美国各州将连带责任规则扩大适用于过失侵权行为，“禁止分摊规则”因此丧失了存在的正当性基础，各州法院和立法机构不得不允许承担责任的被告从其他共同侵权人处得到分摊以解决这一问题。在诉讼上，法院开始允许那些被单独起诉的“深口袋被告”将其他侵权行为人带入诉讼，从而在各被告间形成一个适当的责任分配。比较责任取代与有过失责任之后，不可分损害不再是适用连带责任的充分条件。根据《美国侵权法重述三》第11条的规定，即使是在损害不可分的场合，如果能根据因果关系及比较责任规则进行责任分配的话，责任人依然可以仅承担按份责任而不是连带责任。美国侵权法上曾经因不容小觑的程序工具价值而被广泛适用的连带责任，在解决了因果关系及损害的可分性之后，其向受害人过度倾斜的诸多理由失去了说服力，唯有分配部分被告人偿付不能的风险这个问题依然存在。但是，被告人偿付不能的风险不独在数人侵权场合存在，在任何侵权情形下，均存在这种受害人因责任人偿付不能的风险。随着比较责任的出现，美国一些法庭已经修正了连带责任中的程序性内容，而保留了其核心。

第一个打破这种传统规则的是Albertson v. Volkswagenwerk Aktiengesellschaft（Kan.1981）案件。在该案中，堪萨斯最高法院决定，一个已经起诉过一个被告并且已经从该被告处获得损害赔偿的原告不能再因为第一个诉讼中已经涉及的相同事故和损害而起诉其他被告。最高法院认为：“根据比较过错学说，所有的事件当事人必须在一个诉讼中被判断其过错，即使有些当事人不能在形式上被合并或承担法律责任。那些没有被合并的当事人或过错未被裁判的当事人逃避了责任。”表面上看，法庭裁判是采用争议或请求排除原则，将原告对抗所有被告的请求视为一个单一的起诉理由。实际上法庭依据的是比较过错规则得出上述结论的。在Crispin v.Volkswagenwerk,A.G.,476A.2d 250（N.J.1984）一案中，法庭扩张了该请求排除原则，将所有的责任方包含在一个单一的诉讼请求中。原告因此被要求将每一个假定的责任人合并在一个诉讼中。新泽西最高法院采纳的“全部争点”学说并没有限制在涉及比较责任的案件中。美国康乃狄克州一些地方法院似乎应用了相同的规则。在这些裁判中，原告被要求在一个诉讼中合并所有被认为应对原告承担侵权责任的行为人。当然，如果在第一个诉讼中不利于原告的决定性争点已经被裁判，争点排除规则可以防止原告对侵权行为人进行后来的诉讼。在一个涉及所有责任方的程序中，把原告遭受的不可分损害进行一次性分配，具有效率上的优越性，还可以避免对同一损害进行多个责任评估的管理困难。如果多个诉讼发生，不同的主体通常会被涉入其中；有些主体在后来的诉讼中可能会被前一个诉讼裁决涉及的争点排除规则约束，而有些当事人不会受此约束。协调多项判决，造成了实质性的诉讼管理上的困难。总之，基于一次性的、统一的责任分配目的，将所有的责任人合并在一个诉讼中具有强有力的理由支持。在修正的比较过错司法管辖区，原告有足够的动力在一个诉讼中合并所有的责任人。被告，同样的，也会有动力合并所有可能对原告承担责任的第三方为共同被告。

传统大陆法系国家对于连带责任制度偏重于实体上的构建与研究，强调连带责任的外部效力，对连带责任人的内部责任追偿与分摊重视不够，这也在一定程度上增加了侵权连带责任通过程序法实现的困难。我国的民法立法对连带责任制度的规定几乎全部是实体性规范，对责任人如何承担连带责任以及求偿权如何实现等程序性规范没有明确具体的规定。实践中对于连带责任诉讼的处理，2003年以前是按照《民事诉讼法》的相关规定，2003年最高院《关于审理人身损害赔偿的司法解释》第5条规定了“连带责任诉讼问题”，该规定成为各级法院审理连带责任诉讼的基本依据。2009年《侵权责任法》颁布实施以后，对于《司法解释》的规定还能否继续适用的争议之声不绝于耳。许多民法学者依然站在实体法的角度来思考连带责任制度的完善与发展，如何有机衔接连带责任的实体规范与程序规范似乎并没有引起太大的关注。而诉讼法学者对连带责任诉讼的思考，也依然局限于诉讼法领域，未能将程序法规范与实体法规范结合起来。①章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第1期(以下简称“章文”); 卢正敏、齐树洁：《连带债务共同诉讼关系之探讨》，《现代法学》2008年第1期(以下简称“卢文”);牟逍媛、金权：《论类似的必要共同诉讼在个案中的适用——一起连带债务之诉的思考》，《法学》2003年第7期(以下简称“牟文”)。在研究视角上，都以民事诉讼法为基点，对我国必要共同诉讼制度展开探讨。尽管这些文章都采用了实证分析法，但仅从程序法的角度分析必要共同诉讼制度，得出的结论具有一定程度的相似性。

（二）侵权连带责任诉讼制度对程序正义的应然回应

1.程序正义是正义不可或缺的因素

正义是人类至高的善，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。②[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第3页。在不同的时代，受制于人们不同的价值追求，以及人们主观上对社会现实的理解与把握上的差异，人们对正义的理解与阐释存在一定的差异。③彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社 2002年版，第42页。通常认为，法律意义上的全面正义观包括两个内容。一方面是指在自由与秩序、公平与效率等诸多价值发生冲突时通过价值抉择而达到的一种衡平状态；另一方面，是指在一项具体的民事法律关系中当事人之间权利义务分配的公平和平等。

实体法与程序法对上述正义的实现各有其特点。实体法从静态角度体现法律的正义观念，程序法从动态角度演绎法律的正义精神。然而，“徒法不足以自行”，实体权利必须依赖于程序规范才能实现，因为“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”④[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第7页。

2.侵权连带责任诉讼制度对程序正义的应然回应

第一，实现诉讼双方的双向公平。在程序规则上，侵权连带责任诉讼规则应当切实保护参加诉讼的各方当事人的诉讼权利，尽力在受害人权利保护与责任人权益保障之间达成相对平衡，而不是仅仅满足受害人的权利需求，给予受害人过大的选择权，并置责任人权益维护于不顾。只有将这种全面的正义观贯穿于连带责任司法裁判的始终，才能确立一种公平、合理、高效的连带责任程序规则。

第二，实现个体效率与整体效率的统一。效率价值是侵权法的手段性价值。侵权连带责任的效率价值，主要表现为程序上的效率，体现为诉讼效率的提高和诉讼资源的节约两个方面。由于侵权法诉讼会消耗具有其他用途的资源，因此，能够减少诉讼成本的规则会促进侵权法在这方面的效率。一般来说，诉讼成本取决于审理案件的数目与审理成本。连带责任的诉讼效率，不仅表现在受害人通过一次诉讼可获得充分赔偿，还应包括连带责任人之间的责任分担也可通过该诉讼得以确定。

二、侵权连带责任共同诉讼模式之争

（一）共同诉讼的基本类型：普通共同诉讼与必要共同诉讼

共同诉讼以共同诉讼人之间对诉讼标的之关系可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。普通共同诉讼是指各共同诉讼人对于诉讼标的的权利或义务是分别独立享有或承担的，因而各共同诉讼人可以分别地起诉或被诉，法律上不要求合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理。法院通过对“共同的诉讼标的”进行诉的主观合并审理，一方面，以期达到民事诉讼所追求的经济、高效地解决民事纠纷，保护当事人私权，进而达到维护整个私法秩序的民事诉讼法目的; 另一方面，可以避免或减少法院对具有牵连性的案件作出相互矛盾的判决。

在日本、德国等国家以及我国台湾地区的民事诉讼理论中，学者将必要共同诉讼又进一步分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。所谓固有必要共同诉讼，是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一起进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼。类似必要共同诉讼是指基于诉讼标的之客观牵连性，数人如果共同起诉或共同应诉，法院必须合并审理、合一确定的诉讼。

我国共同诉讼的立法比较简单，理论上的探讨基本围绕《民事诉讼法》第53条的规定为中心展开讨论。根据第53条的规定，共同诉讼根据诉讼标的的不同被区分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。其中，必要共同诉讼为不可分之诉，共同诉讼人必须一起参加诉讼，否则为当事人不适格。普通共同诉讼为可分之诉，当事人可以单独诉讼也可以合并诉讼，即使合并诉讼，法院的判决也必须分别做出。我国的必要共同诉讼模式与大陆法系国家的固有必要共同诉讼非常接近，学理上习惯直接称其为固有必要诉讼。

对于连带责任诉讼是适用普通共同诉讼还是必要共同诉讼，我国民法学界与诉讼法学界及实务界存在不同认识。

（二）侵权连带责任诉讼模式的立法选择：固有必要诉讼

侵权连带责任诉讼的法律依据源于《民事诉讼法》第119条“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定以及最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第55条“被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人”的规定。自此以后，司法机关在审判实务中比照该规定将共同侵权的连带债务人也视为是必要的共同诉讼人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第5条关于侵权连带诉讼的相关规定，①《人身损害赔偿司法解释》第5条规定:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”按照程序法学者的理解，在性质上属于固有必要共同诉讼，即不可分之诉。因此，当赔偿权利人仅对部分侵权人提起诉讼时，法院应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。目前的审判实务中，依照《司法解释》第5条的规定处理共同侵权诉讼中的连带责任已成为各级人民法院比较通行的做法。2011年最高人民法院起草的《全国民事审判工作会议纪要（征求意见稿）》再次肯定了《司法解释》第5条的适用，并将其扩大适用于人身损害赔偿案件之外的其他共同侵权案件。②该会议纪要（征求意见稿）第33条规定：“人身损害赔偿案件之外的其他共同侵权案件，应参照适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定。”

（三）诉讼法学界及司法实务对侵权连带责任诉讼模式的理解

对于上述司法解释的规定，诉讼法学界并没有达成一致的认识。虽然我国诉讼法仅规定了固有必要共同诉讼，但是在诉讼法理论上，学者们坚持认为应当在必要共同诉讼中增加类似必要共同诉讼。对于连带责任案件的处理，多数诉讼法学者认为类似必要共同诉讼是最合理的选择。

受类似必要共同诉讼理论的影响，在司法实践中，各级法院把握《司法解释》第5条的规定也存在细微上的差异。对于权利人仅起诉一个或部分责任人的连带责任案件，有的法院依主体不适格为由拒绝受理，除非权利人同意追加诉讼被告；有的法院则同意受理，但是如果权利人不同意在诉讼过程中追加被告，则视为其自动放弃对未诉被告的实体权利。学者彭熙海对湖南省某地级市中级人民法院及基层法院2006-2010年审结并执行完结的案件中，选取了55件较为典型的连带责任的案例，对这些案件的诉讼形式进行了调查分析。①彭熙海：《民法连带责任司法裁判研究》，湘潭大学出版社2012年版，第97页。根据他的统计结论，55件连带责任案件中，采用普通共同诉讼形式的有11件，占20%；采用固有必要共同诉讼形式的有3件，只占5%；采类似必要共同诉讼形式的有41件，占75%。

（四）民法学界对侵权连带责任诉讼模式的认知：普通共同诉讼

《侵权责任法》第13条从实体法的角度规定了债权人多重请求权的选择权。根据连带责任的基本原理，该选择权具有如下特点：第一，就请求对象而言，被侵权人可以任意选择向一个、数个或全部侵权人请求承担侵权责任，被请求的责任人不得以还有其他责任人为由拒绝承担全部责任。第二，从请求时间上看，被侵权人可以同时向全体责任人提出赔偿请求，也可以先后向不同的责任人提出赔偿请求。第三，就请求内容而言，被侵权人可以请求责任人承担全部责任或部分责任，被请求者不得以请求权的内容超出自己应当负担的份额而拒绝赔偿。②奚晓明：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第104页。

在部分民法学者看来，《司法解释》第5条的规定明显违反了上述基本规则。法院依职权追加其他未被诉的共同侵权人作为共同被告，等于否定了被侵权人的多重请求选择权；被侵权人不同意追加就意味着放弃实体权利，等于剥夺了被侵权人的连带责任请求权；其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任，实质上否定了连带责任的原理。③杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第629～630页。《侵权责任法》第13条的规定，更契合连带责任自身的原理和更有利于保护被侵权人的合法权益，应当理解为是对《司法解释》第5条作出的调整。④陈现杰：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第47页。杨立新教授在其组织起草的《侵权责任司法解释》建议稿中对连带责任的诉讼提出如下建议：被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。这实际上是一种普通共同诉讼的主张，也是对《司法解释》第5条的否定。该主张得到了一些学者的支持。⑤卢正敏、齐树洁：《连带债务共同诉讼关系之探讨》，《现代法学》2008年第1期。

不过，也有民法学者坚持认为司法解释的规定与侵权法在实质上是一致的，并对《侵权责任法》第13条与《司法解释》第5条的关系作出了另外一种解读。最高人民法院姜强法官认为，《侵权责任法》第13条与《司法解释》第5条的规定并不冲突，相反，二者相得益彰，并行不悖。债权人的选择权是实体法上的权利，并不一定是对程序法上的要求。要求债权人必须同时起诉共同债务人不是剥夺债权人的选择权，只是将债权人的选择权延迟到执行阶段来实现。如果不把侵权连带责任作为必要共同诉讼处理，则会产生重复赔偿、加重部分共同侵权人的不合理负担等弊端。因此，综合考虑纠纷的一次性解决、实体权利保护、当事人诉讼权利保障以及纠纷解决的实效性等因素，《司法解释》第5条的规定具有合理性，在《侵权责任法》实施后仍应继续适用。⑥姜强：《<侵权责任法>中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序》，《法律适用》2010年第7期，第15～20页。

三、侵权连带责任诉讼模式之争

本文认为，《司法解释》第5条的规定并未剥夺受害人的选择权，但可能对受害人的起诉权造成实质性影响。原因在于：

其一，如果被侵权人不起诉或不同意追加所有共同侵权人法院即不受理案件，真正影响的是权利人的诉权。至于选择权，除了起诉阶段存在外，在诉讼的实体审理阶段、执行阶段权利人都可以行使，只不过被后置了而已。对于被侵权人来讲，只要存在合法权益被侵害的事实，有明确的被告、具体的诉讼请求和事实和理由，又属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，即可以提起诉讼。法院没有理由因为被告的人数多少拒绝受理案件。事实上，如果按照类似必要共同诉讼的模式处理，那么，共同诉讼人中的一人、数人被诉都是适格的，就可以避免起诉阶段权利人选择权问题，也可以避免原告的起诉权被剥夺的现象了。

其二，司法解释未因拒绝追加而强制性剥夺原告的实体权利。原告拒绝追加与放弃实体权利是两个不同的问题。拒绝在本诉中追加被告，也可能是原告诉讼策略上的选择，而非实体权利的放弃。不过，《司法解释》第5条本身也并未明确规定“拒绝追加被告就是放弃对部分共同侵权人的诉讼请求”。事实上，从逻辑上看，第5条规定了两个并列的内容：一是追加共同被告的问题；二是诉讼中放弃对部分责任人的诉讼请求的， 其他责任人于放弃范围内免责的问题。这里所提及的被放弃的“部分共同侵权人”不是单指未被起诉的那部分共同侵权人，而应该是所有的共同侵权人中的一部分，也包括参加诉讼的部分侵权人。所谓的放弃，也不应该解释为未起诉即为放弃，而是在诉讼中明确表示放弃权利。在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，是诉讼当事人处分权的体现，也是权利人处分实体权利的自由。总之，司法解释第5条并没有因原告拒绝追加被告而强制性的剥夺原告的实体权利。

其三，“其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任，实质上否定了连带责任的原理。”这里面存在一个逻辑错误。连带责任的原理确实允许被侵权人可以选择部分责任人主张全部权利，但是同时也规定了对外承担了全部责任的侵权人有权要求其他责任人分摊损失。换言之，之所以连带责任制度能给予被侵权人选择权这种“老爷权利”而不失其妥当性，是因为有个损失分摊与追偿权制度在做制衡。如果被侵权人放弃了对部分责任人的请求权，这种放弃对其他责任人不产生效力的话，意味着其他责任人不能从被放弃的责任人那里追偿其应得承担的份额。这对其他责任人是不公平的，也违背了连带责任的原理。

四、侵权连带责任的特性决定了追加被告的必要性

（一）侵权连带责任的确定与共同诉讼被告的追加

数个加害人对同一受害人实施加害行为并造成损害的，数加害人应承担按份责任还是连带责任，在被侵权人起诉之初，仅凭其诉讼请求并不能确定。法院只有经过法庭审理，通过原被告双方的举证、质证、辩论等审理环节，才能查清原告与共同被告之间的侵权损害赔偿关系，以及各共同被告之间是否存在共同过错，各被告的过错大小，造成原告损害的原因力大小，损害是否可分等，只有将共同被告之间的相互关系以及原因、事实等因素审查清楚，法院才能确定多数人侵权行为的性质，并在此基础之上，确定各被告是承担连带责任还是按份责任，以及各被告承担责任的份额。

换言之，尽管《侵权责任法》第14条规定了受害人享有选择权，但是，受害人的选择权在诉讼之初只是一个权利假设而非必然，该实体性权利必须经法庭审理查明加害人之间确实存在连带责任关系后方能行使。换言之，对于涉侵权连带责任案件，只有通过一体审查才能真正实现诉讼主体责任分担问题的彻底解决，这符合必要共同诉讼“合一确定”的要件。只考虑被起诉的部分侵权人的过错却把这样的过错分摊给所有的侵权人本身，是有失公允的。美国侵权法改革后，在涉及比较过失责任分担的问题上，倾向性的做法是事实裁判者在确定过错的程度和比例的过程中，把所有给予损害原因力的行为人的过错作为一个整体加以考虑。例如，俄克拉荷马州高等法院在Paul v.N.L.Industries Inc.一案中声称：“限定陪审团只考虑唯一一个侵权行为人的过错，然而却要求它将这样的过错分摊费所有不法行为人，这无异于要求它只通过一棵树而判断整个深林。”①Kathleen M. O’Connor and Gregory P. Sreenan, Apportionment of Dammage:Evolution of a Faultbased System of Liability for Negligence, J. Air Law & Comm. 365,61,1996.

因此，原告拒绝追加被告，不等于法院不能依职权主动追加。如果在诉讼过程中，法院认为不对其他侵权人进行追加不足以查明案件事实，法院依职权有权主动追加；被告如果认为应当由其他被告与自己一起分担责任，也有权申请法院追加而无需原告同意。

（二）追加被告可能给被侵权人带来的不利影响及其解决的途径

追加被告，除了带给原告诉讼费用的负担外，更根本的不利影响，不是追加本身，而是因为追加产生的部分当事人拒绝出庭、下落不明或者根本找不到所有的加害人时，诉讼进程的推迟以及当事人主体资格的适格性。对于后一个问题，前面已经分析，只要稍作变通就可解决。解决了主体适格性的问题后，前一个问题，实际上转换为缺席判决的问题。

在被追加的被告下落不明或拒绝出庭时，法院可以通过公告送达、强制措施、缺席判决等规则保证诉讼的顺利进行，而不必非得等待下落不明的被告出庭参加审判。对于无法确定的侵权行为人应当承担的责任份额，根据侵权连带责任的原理，应当在所有可确定的侵权行为人之间进行分摊。侵权行为人虽可确定但是缺乏债务承担能力时，应由其分摊的份额需要在其他所有责任人之间进行二次分摊。②王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任熟人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第117页。

总之，根据《司法解释》第5条的规定，被侵权人的选择权真正受到影响是在起诉阶段，实质上影响的是被侵权人的起诉权。只要对必要共同诉讼的主体资格的适格性作出变通，允许共同诉讼人一人、部分人或全部被诉均是适格的，就可以化解这个冲突了。追加被告不会影响被侵权人实体上的选择权，可能给其带来的程序上的影响，可以通过诉讼上的既有规则予以规避。

五、侵权连带责任诉讼模式的现实选择

关于侵权连带责任诉讼模式，目前的争论集中在是普通共同诉讼、类似必要共同诉讼还是固有必要共同诉讼三种模式的选择。影响诉讼模式选择的因素必须综合考虑连带责任的实体规则与程序规则。

（一）侵权连带责任诉讼模式需契合连带责任的牵连性

数人侵权的连带责任，也可以在受害人与数个加害人之间发生多个债权债务关系，受害人对数个加害人享有数个损害赔偿请求权而不是一个。但是，这数个请求权之间存在密切的关联关系：第一，受害人请求损害赔偿的总额是固定的，无论向某个、某些或者全部加害人提出请求，其请求权的数额都是一样的；任何一个加害人承担了全部损害赔偿责任，受害人的损害赔偿请求权即告消灭；第二，受害人不能请求加害人按照一定的比例进行责任承担，否则该侵权责任不是连带责任而是按份责任。而数加害人之间之所以承担连带责任，是因为受害人的损害是由各加害人的合力造成的，且各原因力的作用大小很难从技术上分清。

侵权连带责任人之间的这种牵连关系决定了不能适用普通共同诉讼。在普通共同诉讼中，各共同诉讼人之间相互独立，每一个共同诉讼人独立进行其诉讼而不受共同诉讼人的影响。如果受害人分别对不同的加害人提起诉讼，由于不同管辖地、不同审级之间的法院信息不共享，很可能发生受害人重复受偿的情况；其次，若加害人不同时参加同一诉讼，加害行为是否对损害后果形成不可分割的合力、加害人对损害后果是承担连带责任还是按份责任无法辨明。

类似必要共同诉讼与固有共同诉讼的共同点在于二者都强调“合一诉讼”。所谓合一诉讼，从实体法的角度而言，强调共同诉讼人必须作为一个整体进行诉讼，对其必须作出合一判决；从诉讼法角度而言,则强调判决既判力的合一确定，即使只有部分共同诉讼人进行诉讼，法院判决的效力及于其他未共同进行诉讼的人，法院对各个共同诉讼人所作出的判决也不得有所差异。从这一点上看，二者均符合侵权连带责任诉讼模式的要求。

（二）侵权连带责任诉讼模式须能协调确定判决既判力与连带责任效力的冲突

1.侵权连带责任的内部绝对效力

连带责任法定追偿权的存在和实现，决定了连带责任人一人对受害人为清偿或与清偿具有同等法律效力的行为，以及其他影响其他责任人行使追偿权的行为，都将对其他连带责任人产生效力。这种效力被称为绝对效力。如果连带责任人一人所生事项仅对发生事实之连带责任人生效，对其他连带责任人不生影响，该行为的效力仅为相对效力。相对效力事项并非法律强制规定，当事人可以通过约定赋予其绝对效力，除非该约定有悖于连带责任制度的本质。

各国立法对绝对效力的规定不尽一致，《德国民法典》对绝对效力的事项规定较为狭窄，《法国民法典》规定较为广泛，日本、台湾民法则介于两者之间。各国虽在绝对效力的具体立法上有所不同，但均规定了连带责任的绝对效力，其原因在于：第一，连带债务虽为各自独立之复数债务，但具有一个共同的目的，因此凡满足此目的之事项，均应生绝对效力;第二，虽非满足此目的之事项，但为避免循环求偿，以简化法律关系计，便宜上亦应使之生绝对事项。

2.确定判决既判力的客观范围

所谓既判力，是指民事诉讼中法院的终局判决一旦作出，当事人与法院都要接受判决内容的拘束，当事人不得就该判决的内容再提出相同的诉讼主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。确定判决所具有的这种拘束力，在我国民事诉讼法学理论中通常被定义为：“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。”①江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社北京大学出版社2000年版，第276页。

大陆法系民事诉讼方法论是以规范为出发点，当事人必须以实体规范为标准确定其权利义务纠纷的范围，法院的裁判不能超出当事人的诉讼请求，这决定了既判力的客观范围只能是判决书的主文，判决的理由没有既判力。判决书主文是对当事人诉讼请求的判断，既判力作用的客观范围就是本诉的诉讼标的。判决理由只是法院对某事实和请求进行判断的前提与手段，而不是判断的对象。近年来，也有学者提出借鉴美国民事诉讼法中的“争点效”理论，不仅承认判决主文的既判力，也承认判决理由的判断具有既判力。然而，到目前为止，争点效理论的影响还主要停留在学术观点的层面。

3.确定判决的既判力与连带责任内部绝对效力的冲突与协调

鉴于只有判决书的主文才具有既判力，如果连带责任的受害人只针对个别或部分加害人提起诉讼并提出全部赔偿的权利请求时，法院只能在受害人的诉讼请求范围内进行审判并针对该诉的诉讼标的作出相应的裁判。原则上，前诉判决的效力只及于诉讼当事人及有特别关系之人。未参加诉讼的其他连带责任人自然不应当受到前诉裁判的拘束。在这种背景下，连带责任的内部绝对效力事项将因为既判力制度而不能当然对未参加诉讼的加害人发生作用；在这些加害人通过另一个诉讼来解决其与受害人之间的损害赔偿纠纷时，无论是加害人还是受害人都不能直接援用前诉的判决，即使赋予判决理由证据效力，也存在被推翻的可能性。

解决这个冲突的最好方法，当然是让所有的加害人都参加同一个诉讼，对受害人与所有加害人之间的侵权责任是否成立、各加害人是否承担连带责任，如果连带责任成立，连带责任人之间的内部分担规则与分担数额等问题一揽子作出判决，将内、外部纠纷毕于一诉。既避免了既判力客观范围的限制，也避免了重复诉讼，更充分保障了所有诉讼当事人参加庭审举证、质证和辩论的诉讼权利，还有助于法院及时、准确地发现案件事实并作出公正的判决。能够把所有侵权人均拉进诉讼程序的，只有固有必要诉讼。但是，在原告拒绝起诉所有加害人时，固有必要诉讼不能解决诉讼主体的适格性问题。类似必要共同诉讼对共同诉讼人的人数没有限制，一人、部分或者全部被诉均是适格的，但是其制度的发动主要依赖于原告的诉请，无法从根本上解决让所有加害人一起参加诉讼的问题，既判力的约束力不能当然适用到案外的第三人。

（三）侵权连带责任模式须有助于实现连带责任的效率价值

连带责任具有内部与外部双重效力结构，连带责任之诉的判决中应该充分反映连带责任制度的这个特点,对连带责任的对外责任承担部分与对内承担部分进行一体化处理，才能减少诉讼成本，实现真正的诉讼效率。司法实践中，法院在审理连带责任案件时，常常仅仅考虑受害人的损害赔偿总额问题，对于连带责任人之间的追偿权的内容与实现不予考虑。即使在诉讼过程中作为被告的当事人对内部份额分担提出了主张，承办法官也会基于完成审判数量的考虑，对此不予理睬。因此，有些连带责任案件的判决只明确连带责任人对权利人应当负连带责任，至于连带责任人内部的责任分担份额，则要求当事人单独提起诉讼，而不会在同一诉讼程序中当作一个案件来处理。在彭熙海调查的55件连带责任案件中，法院在连带责任诉讼判决中明确连带责任人内部的责任分担份额的案件只有4件，还不到总案件数的10%，90%以上的判决只明确了连带责任人对受害人的连带责任承担。这种救济模式不仅徒增当事人的诉累，也占用了更多的诉讼资源，既不公正，也无效率。

（四）侵权连带责任诉讼模式的现实选择

基于以上分析，简单地将侵权连带责任诉讼模式套入任何一个既有诉讼模式中，均存在着一定的问题。不过，相比较而言，最能实现侵权连带责任诉讼价值目标的，仍然以固有必要诉讼为最佳，但是需要对固有必要诉讼当事人的主体资格条件在连带责任诉讼中作出变通规定，即原告即使只起诉共同侵权人中的一人，也是符合诉讼主体资格的，法院必须受理案件，但是在诉讼中，可以以职权或被告的申请追加共同被告。

（责任编辑：王建民）

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北京工商大学法学院

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