剥夺六大自由权的合宪性问题再探讨

□吴 平，兰鹏卫

（浙江工商大学法学院，浙江杭州 310018）

剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利（为行文方便，以下简称六大自由权）是我国《刑法》第54条规定的剥夺政治权利的内容之第二项。把六大自由权的剥夺作为资格刑的内容，在全世界的立法例中为“独此一家，别无分店”。笔者早在1989年就撰文提出了全面否定这一规定的意见。［1］2000年出版的《资格刑研究》中对此则有更详尽的论述。［2］遗憾的是，我国立法机关非但没有采纳这一意见，相反在《刑法》第39条增加了被管制的犯罪分子“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的规定。有鉴于此，感到有必要对这一问题继续发表意见。本文主要从剥夺六大自由权的合宪性角度予以展开。

一、剥夺六大自由权的合宪性问题的争议

关于是否有必要把六大自由权作为剥夺政治权利的内容的问题，在1979年《刑法》出台过程中是有争议的。1962年7月16日，中央政法小组提出的《关于〈对中华人民共和国刑法草案（初稿）的修改意见（1962年6月7日）〉的修改意见报告》介绍说，主张删去的同志认为这项内容实际意义不大，不规定也不会发生什么问题。出版事业完全由国家掌握，任何个人不可能随便出版书刊;言论如果是好的，任何人都不应被禁止，反动言论任何人也不准其自由散播;创造发明，即便是劳动改造罪犯做出的，也应当受到重视;集会、结社、游行、示威，人民群众都是有组织进行的，不但是被剥夺政治权利的人遇有某种场合可以不许其参加，即便是好人，有时由于人数的限制等原因也可能不让参加。主张增加的同志认为，规定有这两项作为剥夺政治权利的内容，我们就处于主动地位，如果需要时就予以剥夺。固然犯罪分子有了创造发明，我们也可予以推广，但不等于他有这项权利。［3］高铭暄教授也介绍说:“在对三十三稿进行讨论修订过程中，有的同志提出:上述这些自由权利都是政治权利，一个被人民法院判处剥夺政治权利的罪犯，如果不包括剥夺上述自由权利，这是不可想象的，是说不过去的;只有同时剥夺了这些权利，才会使犯罪分子真正感到政治上的压力，剥夺政治权利这个刑罚也才名副其实。”［4］可见，对于把剥夺六大自由权作为剥夺政治权利的内容的问题有着不同意见。不过，所有这些意见都没有涉及规定的合宪性问题，而只是从必要性的角度进行讨论。

笔者在1989年7月以《剥夺政治权利的内容之研究》为题在《中国社会科学》主办的《未定稿》杂志上发表论文，首次提出了剥夺六大自由权的合宪性问题。该论文指出:“在逐一讨论把六大自由权作为剥夺政治权利的内容的合理性之前，我们不妨先提出一个根本性的问题，这就是:刑法的这种规定是否有充分的宪法依据?我们从宪法中可以看到，宪法第二章在规定公民的权利时，同时规定了需要剥夺该权利的例外情况。例如:在规定公民的选举权和被选举权时，明确写明‘依照法律被剥夺政治权利的人除外’;在规定公民的人身自由时，明确指出了‘人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行’而剥夺人身自由的情况;其他关于公民的住宅不受侵犯权，通信自由权等也都如此。而宪法第35条在规定言论等自由权利时，却无任何例外的规定。这是否应当认为，该条规定的公民的各项自由权是不容许剥夺的?”本文面世之后，《中国法学》迅速在“报刊文摘”栏目予以摘要刊登。［5］

在笔者的这一观点面世之后，也有不少学者发表了类似的见解。例如:

薛瑞麟教授、侯国云教授指出:“在1982年宪法第35条中，只规定了我国公民享有上述权利，而并未确认这些权利在一定条件下可以剥夺或限制，这就使刑法的有关规定缺乏法律依据，从而可能使人们产生子法可以任意剥夺母法赋予公民权利的错觉”。①薛瑞麟、侯国云主编:《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社1989年版，第116页。不过，应该指出的是:该学者提出这一问题意在修改宪法有关条文，以给刑法的有关规定提供宪法依据，而笔者提出这一问题，则意在否定刑法的有关规定。

高铭暄、赵秉志主编的《刑罚总论比较研究》提出“取消言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的刑罚”，并在注释中引用了拙著《资格刑研究》中的论述:“随着国家依法治国进程的进一步推进，取消言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的主张必将成为现实”。［6］

曲新久教授指出:“剥夺公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由尤其是言论、出版自由是不恰当的，应当删除。我国《宪法》第35条规定:‘中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。’我国《宪法》并没有规定可以‘依法剥夺’公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。一般说来，公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由尤其是言论、出版自由是现代民主社会公民的极为重要的政治权利，是根本性的，这些权利原则上只能被限制，而不能被剥夺。”［7］

韩玉胜主编的《刑事执行制度研究》在引用笔者著《资格刑研究》中的相关观点后指出:“此六项自由为世界公认之基本人权，各国犹保护之唯恐不及，谈何剥夺?人是一种政治性动物，宪法规定的许多公民的基本权利，是一个人之所以成为公民的根本所在，原则上不应当被剥夺，除非宪法有相反的明确的规定。剥夺犯罪人的全部或大部分宪法规定的重要政治权利意味着剥夺其重要的人性特征，是不恰当的，不合理的。”［8］

项宏峰教授认为:“剥夺政治权利中的言论自由实践中是很难操作的，因为言论自由含义太广泛，难以界定应该剥夺何种言论;并且，作为基本公民权，它与民主政治建设息息相关”。［9］

宪法学者熊文钊、张伟、鲁延法认为:“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由能否被剥夺是不明确的，刑法中的规定无疑是对政治权利作了扩大的理解。上述六大自由确是不应被包含在剥夺的范围内的，只能被限制。因为对自由的限制只能在自由造成了客观的秩序和利益的损害时方可加以限制，要有‘明确的即刻的危险’。而且对于合法的表达自由难道也要一概剥夺吗?”［10］

刘松山教授认为:“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由是被刑法当做政治权利的，但实际上这些权利是不可以剥夺也难于完全剥夺的。”［11］

在1997年刑法修订过程中，关于剥夺政治权利的内容也曾经发生争论。许多同志建议将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利改为集会、结社、游行、示威的权利即去掉前两项。认为这既有利于我国的国际形象又符合国内民主政治的发展，而且取消这两项也不会给社会带来什么危害（有害的言论和书籍自然会受到相应的法律法规的取缔），不仅如此，甚至还可能有利于社会（如有的犯罪分子出版与犯罪无关的某种专业书籍）。何况言论自由含义广泛，难以界定应该限制何种言论，即使判决剥夺言论自由，在执行上也存在困难。［12］

笔者在这里之所以较多地引用学者的的论述，其用意是想表明剥夺六大自由权的合宪性问题已经引起了我国学者包括权威学者的注意，并且已经取得了一定的共识，从而希望引起立法机关的重视。当然，笔者也注意到对此问题的一些不同认识。笔者将在下文对有关问题作进一步论述。

二、剥夺六大自由权的宪法依据分析

众所周知，宪法在整个法律体系中居于母法的地位，是国家一切立法活动的基础，也是制定各种普通法律的依据。从立法的角度看，作为子法的普通法律对于母法所赋予公民的各项基本权利的限制和剥夺，应当以母法的明确授权或确认作为法律依据。如果普通法律没有宪法的依据而限制或剥夺公民的权利，这就产生是否违反宪法的问题。

我们看到，我国《宪法》在规定公民的权利时，有的规定了需要剥夺该权利的例外情况。例如:第34条:“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”第37条:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第39条:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条这样规定公民的通信自由权:“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第35条则是:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”其中没有任何例外的规定。对于这种差异应当作何种解释?是应当理解为依据我国宪法该条规定的公民的各项自由权是不容许剥夺的，还是应当理解为这种不同的规定方法只是某种习惯所致而并不存在实质性的差异?笔者认为，宪法中这种不同的规定应当理解为有其深刻的含义，即:该条规定的权利不允许剥夺。得出这种结论的依据是:

1．从法律的特征看，宪法是法律，而且是地位最高、效力最大的法律。任何法律对某一事项的规定不应是任意的。法律之所以这样规定而不那样规定，必定有其理由。在没有相反的充分理由的情况下，我们只能根据法律的明文规定来理解法律条文，而不能作其他想当然的理解。

2．从宪法其他有关条文的规定方式看，与《宪法》中第35条的规定方式相类似的一些条文，规定的公民的权利也都是在任何情况下都不能剥夺的。如第36条:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”第38条:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第42条:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。第43条:“中华人民共和国劳动者有休息的权利”。第47条规定:“中华人民共和国妇女在政治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。宪法其他规定公民权利的条文如第41条、第44条、第45条、第49条、第50条等也都是以这种方式规定。从这些条文中规定的权利来看，我们无法设想这些权利可以允许被某一法律规定予以剥夺。

3．从世界各国宪法的规定看，与我国《宪法》的规定相类似，大多数国家的宪法对于公民的选举权与被选举权、公民的人身自由等的规定中都有可以剥夺的例外情况，而在规定公民的六大自由权时都没有任何例外规定。有的国家宪法甚至明确从正面规定不能剥夺言论自由等权利。如法国《人权宣言》将公民的基本权利视为“自然的、不可剥夺的和神圣的”权利;美国宪法修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:建立宗教或禁止宗教自由，剥夺言论自由或出版自由或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”菲律宾宪法第4条第9款规定:“不得通过任何法律剥夺言论自由、出版自由或剥夺人民和平集会以及为纠正弊害向政府请愿的权利。”第7款规定:“以不违反法律的目的组织会社之权利，不得被剥夺。”应当认为，各国宪法这种共同的特点并不能认为仅仅是巧合，而应当认为其背后有一种共通的观念在起作用。

4．从六大自由权的性质看，六大自由权的性质决定了其不能被剥夺。首先，六大自由权并不仅仅是政治权利。虽然六大自由权的实现经常涉及政治生活领域的问题，因而在宪法理论上常常把它们划入政治权利的范畴，但是它实际上是包括了公民的方方面面权利的表现自由。如果剥夺了这些权利，将使公民人不成其为人，这是一个民主社会的宪法所不可想象的。其次，六大自由权很多情况下实际上无法加以剥夺。以言论自由论之，一个人要说话，如何禁止?而如果是事后追惩，那么，正确的言论也要追惩吗?如果说是仅仅禁止违法的言论，那么，这与对未被剥夺六大自由权的人究竟有什么区别?又次，自由包括作为的自由，也包括不作为的自由，如果剥夺六大自由权，如何剥夺公民不作为的自由?又怎么可以剥夺公民不作为的自由?

不少为刑法规定辩护的学者认为，《宪法》第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由权利”的规定就是可以对某些犯罪人剥夺《宪法》第35条规定的权利的宪法依据。［13］在1997年《刑法》修订过程中，也有不少同志认为言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利是宪法第35条赋予公民的，但公民在行使自己权利时，不应妨害他人行使这些权利，并不得危害社会利益。这正是刑法将上述权利一并作为剥夺政治权利内容的宪法根据。笔者认为，这种观点是错误的。从法理上说，对权利的法定，本身也是对权利的一种法律界定，或是对非法定权利的一种限制。但一经法定，此项权利本身就不能在实施中再附加其他限制。如宪法规定了言论自由权利，未加其他限制，则在实施时不能加限制一词，说公民只有讲正确言论的自由。所以通常讲对权利的限制，除法律可以对权利自身作法定限制以外，实施法律时只能限于对权利主体行使该项权利可能同其他主体限制本权利或其他权利发生冲突时，才对其行使权利的行为作某些限制，而非对权利自身再附加限制。一个享有言论自由权的公民，当他并未行使其言论自由权时，他是不受任何限制的。所以从法定权利自身而言，权利是绝对的，是不受侵犯与限制的。但就权利的行使而言，则是相对的，是要受客观条件与其他权利限制的。宪法第51条的规定正是指对“行使”权利的限制。而不是对权利本身的限制。［14］1789年的《人权宣言》第11条说:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。因此，每个公民都有言论、著作和出版自由。但在法律规定的情况下，应对滥用此项自由承担责任。”这里的表述也是强调对滥用自由承担责任，而不是对自由本身作限制，更没有对行使自由的主体作任何限制。因此，应当认为，《宪法》第51条并不能成为可以剥夺某些犯罪人的《宪法》第35条规定的各项权利的宪法依据。

综上所述，笔者认为，在《宪法》没有对公民的六大自由权作出例外规定的情况下，其他法律法规无权作出例外的规定。我国《刑法》剥夺六大自由权的规定合宪性存在问题。

三、六大自由权范围分析

有不少学者也感到剥夺一般犯罪人的六大自由权很难解释，于是就提出应该限制六大自由权的范围。有学者指出:六大自由权不能作广义解释，只能从狭义上理解为限于“政治性”的范围之内。例如，就剥夺言论、出版自由而言，并不是指不许犯罪分子用口头或者书面文字表达自己的思想，更不是指不让犯罪分子讲话，不让其发表任何类型的文章或出版各种书籍。对非政治性和对社会无害的言论不应当禁止;对于社会有益的学术性、科技性及建设性的言论，不仅不应当禁止，相反应予保护和鼓励。事实上，宪法规定的言论自由，也是指公民具有发表政治性言论的自由，而不是一般日常生活意义上交流思想感情，用语言进行沟通，以从事日常的生活事务。这种自由权利毋需宪法赋予，也没有在宪法中加以规定的必要。同样道理，剥夺集会、结社自由，也仅指剥夺政治性集会、结社自由，非政治性集会（如宗教集会）、非政治性结社（如组织、参加纯学术性社团）则不在禁止之列。但是，游行、示威是一种带有政治性的社会活动，此种自由权利，当然在剥夺的范围之内。［15］笔者认为，上述见解从防止剥夺政治权利所带来的负面影响来说是可以理解的。然而，其观点本身并没有充分的说服力。理由是:

1．《宪法》本身并未解释六大自由权的具体内涵。但是，宪法学者一般都认为六大自由权是“十分‘开放’的公民基本权利，它不仅可以运用于政治活动中，还可以运用于其他经济、社会和文化活动中”。［11］因此，把六大自由权仅仅解释为政治性的言论自由，既没有宪法依据，也没有宪法学依据。

2．六大自由权的内涵也决不应该仅仅是局限于政治权利。无论是政治性的自由还是非政治性的自由，宪法都应该予以保障。如果说宪法不规定非政治性的自由，那由什么法律来规定呢?如果国家或者他人对某公民的非政治性言论予以干涉，宪法还管不管呢?难道有谁能够保证公民的非政治性言论与自由就永远不会受到侵犯吗?因此，说宪法是国家的根本大法，非政治性言论的自由权利毋需赋予，并不恰当。

3．政治性与非政治性的划分虽然在理论上也许并不困难，但在实践中则无疑是十分困难的。所谓“对于社会有益的学术性、科技性及建设性的言论”是什么?实际上，政治性和学术性、建设性往往是难解难分的。政治性的言论可以同时是学术性的、建设性的;学术性、建设性的当然同时也可以是政治性的。例如，关于国家政治体制改革的观点无疑是有政治性的，但它又可以是学术性、建设性的。在这种情况下，剥夺六大自由权该如何操作?

4．1995年2月21日国务院发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第12条规定:被判处剥夺政治权利的罪犯，在执行期间不得组织或者参加集会、游行、示威、结社活动，不得接受采访，发表演说，不得在境内外发表、出版、发行有损于国家荣誉、利益或者其他有社会危害性的言论、书籍、音像制品等。可以看出，在执行机关这些禁止性规定中并没有涉及内容上的限制。

综上所述，笔者认为，把六大自由权限制解释为“政治性”的范围之内，用心虽然良苦，但不符合立法本意。更何况，如前所述，所谓政治性的六大自由权也绝无剥夺的道理。

［1］吴 平．剥夺政治权利的内容之研究［J］．未定稿，1989（7）．

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［9］项宏峰．资格刑法律探微［J］．法学与实践，1996（1）．

［10］熊文钊，张 伟，鲁延法．宪法中的“政治权利”与刑法中的“政治权利”的比较分析［A］．黄京平，韩大元．刑法学与宪法学的对话［C］．北京:中国人民大学出版社，2007:193．

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［15］马克昌．刑罚通论［M］．武汉:武汉大学出版社，1999:231－232．