我国新闻职务作品著作权归属争议及原因探析

李 婧

(南京大学新闻传播学院，江苏南京210093)

文化产业的发展依赖著作权制度的完善，而著作权的归属是著作权法律制度的中心议题之一［1］。2012年，国家版权局开展著作权法第三次修订，对职务作品进行了调整，明确将新闻记者的职务作品著作权划归给单位所有，打破了长久以来的习惯性认识，引发了新闻界的关注和讨论。

所谓职务作品，是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。新闻记者为完成媒体报道任务而创作的新闻作品，因具有职务作品的典型特征，通常被称为新闻职务作品，但现行著作权法(即2010年著作权法，为表述方便，后文统一简称为著作权法)并未对此作专门规定。

职务作品是为调整著作权归属问题而设置的，类似于法律概念的法人作品、合作作品、委托作品等。我国著作权法将职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品，前者著作权归职工所有，后者则归单位所有。一个普遍共识是，若无特殊约定，新闻职务作品属于一般职务作品，记者享有著作权，而根据著作权法规定，媒体有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

然而新修订的著作权草案却将“受聘于报刊社或者通讯社创作的作品”，明确增添至特殊职务作品的内容中，新闻职务作品的著作权由此变更为媒体单位所有，引发了业界和学界广泛而热烈的争论，形成了支持不同主体归属的两种立场。

一、有关新闻职务作品著作权归属的理论争议

新闻职务作品权属争议所反映的，是记者与媒体两大主体之间利益的博弈，其实质，是借助不同的理论话语，为各自争取权益提供合理性基础，而其具体法律表现，则是认定记者和媒体何者为著作权初始权利人，何者通过权利再分配(如权利的让渡、转移)获取应有权益，以及确定权益种类和大小的过程。

(一)主张记者作为初始权利人。

强调保护记者利益的声音一直占主流地位。支持者认为记者是新闻职务作品的实际创作人，为作品付出了大量的劳动和心血，理应享有著作权。这实际上是遵循了著作权归属的基本原则，即创作作品的作者享有著作权，同时也是著作权创设之时的初始权属规则。支撑该原则的理论是“人格权理论”。人格权理论兴起于大陆法系，其基本内涵是认为作者是作品的“父亲”，作品承袭了作者的人格，是“人格的外化”，具有与作者不可分割的精神联系。这种“人格”落实在著作权内容中，则表现为包括署名权、发表权等在内的精神权利。我国称之为著作人身权。

传统人格权理论认为精神权利因与自然人心智紧密相连而具有“天赋人权”的味道，不能被割裂或转让他人，因此著作权天然地归作者所有。我国虽未完全遵循这一思路，但也高度承认精神权利的存在，并给予充分保护。据此，有学者认为，此次职务作品内容调整，将会使得新闻记者丧失一些重要的精神权利，比如发表权。在某些情况下媒体出于特定的考虑可能会放弃发表，此时记者就完全丧失了公开作品的可能，这不但对记者个人利益有所损害，从宏观角度看，对新闻自由的实现也是不利的。同时修改权和保证作品完整权也会受到影响。媒体若享有著作权，那么它对“自己的”作品无论进行多大程度的修改都无需征得记者同意。如果作品被其他媒体转载，在此过程中内容被篡改，记者个人也将无权过问［2］146。

除了人格权理论，激励理论也被经常用来支持记者立场。该理论认为著作权制度实质上是提供一种廉价有效的激励机制以促进创造活动的繁荣，进而有利于社会公益。古典经济学家大多认为，知识产权制度给智力创造者设置了一种“回报预期”，所以它能鼓励人们积极开展创造性活动，放心地将时间、资金和精力投人到这种创造活动中，推动新创作物的产生。［3］所以论者假设，将著作权归属从记者变更至媒体，将会减损对记者的激励，使记者减少创作数量或降低创作质量，最终危害的是社会公众的利益。而激励理论实现的可能，从经济学层面，依据的是“理性经济人”假设:当记者缺乏足够的激励机制时，作为一位理性的经济人，在报酬一定的前提下，记者会努力降低成本，减少工作所需要的脑力劳动，创造无独创性或独创性较低的作品［4］。从心理学层面，则依据的是“心理契约”理论。“心理契约”是“一整套个人对组织的关于工作关系的内容所持有的心理期待的集合”。这些期待不仅包括薪酬福利等物质因素，还包括了肯定、尊重和情感等非物质的人格因素。修改草案对原规则的颠覆会让记者产生权利被“剥夺”之感，将对其心理契约造成一定的冲击，从而影响新闻记者的创新个性和工作积极性，造成职业倦怠现象的发生［2］147。

第三种理论主张实际是为了规避“意思自治”中记者权益受损的某种风险，我们可以称其为“话语力量说”，其中“话语”指的是记者与媒体在协商时的谈判话语。著作权法是私法，在强制性法律规定之上为权利双方保留了“意思自治”的空间，即设立了约定为先的前置性规定，如我国著作权法第十六条第二款关于职务作品合同约定的表述。但一些论者对“意思自治”实践中记者权益的保障表示担忧。原因在于协商谈判中，媒体与记者的地位悬殊，记者并不具备足够的谈判话语权。这其实普遍存在于各种雇佣劳动关系中。劳动关系本身具有人身性和隶属性，用人单位对劳动力的支配和使用，与劳动者的生存权密切相关。于劳动者而言，工作机会是必须考虑的重要因素，在经济实力上处于弱势，其谈判的专业性也比较差，这些因素造成劳动者与单位的谈判能力不足，他可能不得不接受单位提出的显然不公平的条件［5］。因此，为保障作为劳动者的记者权益，不少论者不仅要求法律强制规定将记者确定为著作权初始权利人，同时呼吁建立集体协商机制，比如发挥记者协会的作用，来防止约定失衡。

(二)主张媒体作为初始权利人。

对此次修订将著作权赋予媒体的做法，国家版权局政策法规司司长王自强的解释是:“职务作品在作品权属中是特殊的，第十八条之所以对作品权属做出重大改变，源于很多传统媒体向版权局反映，认为自己向记者提供了工资、设备、时间、经费等一切便利条件，让记者得以完成新闻报道，就有权利享有著作权，不能只有付出，没有回报，所以要求对新闻作品的著作权权属做出明晰规定。”［6］这一解释并不充分，事实上已被很多人诟病。学界提供了更具说服力的支持性论说，即“效率成本说”与“新媒体困境说”。

“效率成本说”的理论背景是经济分析法学。经济法学是以经济学中的“效率”作为核心概念，以“成本—收益”及收益最大化作为衡量标准对法律进行经济分析，其理论目标是通过法律制度的设计促进市场资源的优化配置［7］。持媒体立场的论者认为在市场经济条件下，若单位享有作品的著作权，会提高信息传播的效率，降低信息交易的成本:“赋予媒体职务作品的著作权可以减少彼此之间谈判和转让的程序，降低交易成本，这不仅可以提高单个媒体对新闻产品的使用效率和经济效益，同时也有利于缓解各家媒体由于生产能力有限而造成的内容资源的不足。”［2］145

将这种经济理论应用于司法实践中也具有同样的意义。理由在于诉讼与判决本身也需要计算成本和收益，不同处是其关涉的是法律资源。论者认为媒体相对记者个人而言，拥有强大的资金力量以及团队力量，在应对作品著作权产生的法律纠纷时，能够高效快捷地处理。对于维权或侵权过程中产生的法律成本，媒体也较个人易于承担，所以将媒体确定为著作权主体，将有利于司法效率的提高。“效率成本说”体现的是一种功利性的实用主义态度。

“新媒体困境说”来源于现实已经存在的问题。当下，以互联网、智能终端为代表的新传播技术、手段及平台的开发和利用，延伸了文化与传媒产业版权价值链条，提供了广阔的利益空间，但也带来“法外空间”的风险和困扰，尤其是自媒体出现后。有论者认为，记者有时会将有新闻价值的消息、图片或视频首先在博客、微博等社交媒体上发布，但这种行为并不受法律约束，原因在于我国著作权法只禁止记者“许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”，而通常情况下自媒体平台上的表达与“单位使用的方式”并不相同，这种法律规范之外的行为如果被商业机构所利用，就会损害到作者供职单位的利益［2］145。所以，应该将作品的著作权赋予媒体所有，以避免侵犯媒体利益的法外行为出现。

此外，持媒体立场的论者也往往从激励理论出发，认为对于承担投资者角色的媒体单位，享有著作权意味着实现收益最大化的可能，如果不能充分享有这一权利，将会扭曲激励，抑制其投资行为，从而不利于作品的创作和传播，最终也将危害到社会公共利益的实现。

二、新闻职务作品著作权归属争论的原因

“法以社会现实为调整对象。社会现实是第一性的，法是第二性的。”［8］新闻职务作品著作权归属理论争议产生的原因，从法律维度上讲，源于我国著作权法移植、调和两大法系职务作品权属规则所带来的逻辑冲突，以及立法技术上的不完善。更进一步，则是源于复杂多变的新闻现实使得主体间利益分割不清、冲突不断。特别是新闻产业化与媒体融合趋势带来了更加广阔的利益空间和多元的利益诉求，致使利益的天平摇摆不定。而将法律与现实融合来看，在宏观层面，新闻产业化发展使著作权法隐藏的逻辑矛盾凸显出来;而在微观层面，新闻生产的复杂暴露了立法技术的粗糙——实际上是为利益主体提供了博弈的切口，由此各种理论主张涌现，争论不断。

(一)宏观层面:法理的逻辑冲突与新闻产业化现实。

1、著作权法的内在逻辑冲突。

由于历史原因，我国著作权法于上世纪90年代才出台，其中关于职务作品的规定是以大陆法系的著作权归属理念为蓝本，同时参考了英美法系的相关规定而融合制定的，但实际上，这两大法系著作权制度在价值原则上是冲突而对立的。大陆法系奉行作者权体系，重视作者的利益，主张将进行智力创作的自然人视为著作权的初始权利人，并认为作品体现作者人格，强调对作者著作人身权的保护。相反，英美法系奉行版权体系，注重经济利益和市场价值，主张将著作权赋予对作品进行的投资的雇佣者/组织，最大限度地促进作品的创作、复制生产以及传播。两大法系之间的根本性差异在于对人格权的认可及保护。

我国对两大法系兼收并蓄的做法，目的在于最大程度地实现利益衡平，但却使著作权法内部充满了逻辑冲突。原因在于作者权体系认为作品与作者具有密切的人格联系，故著作权的人格权具有专属性不可转让，且只能为具备心智的自然人所有。而我国在法人作品、特殊职务作品的规定上却将包含人格权的著作权赋予非自然人的法人或非法人组织所有。法律内部价值原则的不一致，常常招致形而上的法理争论。“这种拿来主义的态度让人无所适从，也给司法实践带来了困难。”［9］在新闻职务作品著作权归属争论中，不少学者从人格权理论出发强调记者享有著作权的合理性，却首先遭受到法律的现实抵抗——我国著作权法从未严格坚持人格权的专属性。这种折衷、混合模式选择带来的内生矛盾、冲突，是导致归属争议难以调和、平息的重要原因。

2、新闻传媒产业化的宏观现实。

作者权体系虽然与人权相联系而具有难以撼动的地位，但面对现实需要，却有明显不足。在我国著作权法出台之时，也曾有过争论，但争论双方都不否认，在现实生活中，确实存在体现法人或非法人单位对作品内容的承担责任、署(甚至只能署)法人名或者非法人单位名的作品。例如政府官员代表政府所作的讲话、产品使用说明书或者某单位的邀请函、通知等［10］。单纯采纳作者权体系，就使得这类作品的著作权问题变得复杂，且不利于保护单位的利益。因此，虽然我国属于大陆法系国家，最终却采用了折衷的混合模式。

此后我国新闻传媒市场化、产业化的发展趋势，更暴露出作者权体系单一主体模式的弊端。在新闻传媒业市场化、产业化进程中，媒体生产规模不断扩大，生产集中趋势加强，著作权的利益主体呈现出组织化、集团化的特征，而将作者视为初始权利人及再分配权利给媒体的做法就显得复杂繁琐而缺乏效率。特别是传播技术的变革使得媒介产品价值得到延伸，著作权财产性内容不断丰富，媒体利润空间增长，相应的利益诉求增多，作者赋权给媒体的做法增加了法律制度成本和交易成本，使得媒体的利益不能得到最大限度的实现，自然就会对权利重新分配提出要求。

尤其在当前文化产业发展的热潮下，版权的开发和利用受到高度重视，以版权为核心的产业价值链逐渐形成并扩展，版权开发、流转、利用都呼吁著作权制度提供高效公平的权利分配方式。在此背景下，创作者与投资者之间权益的分配，不再是简单地追求一种利益均衡，而是考虑何种权利分配可以最大化地促进版权产业的发展，而这又与社会公益高度相关。很明显，相对于作者权体系，注重市场规则的版权体系体现的正是产业逻辑，更契合现实发展的需要。产业化的宏观背景将两种立法价值原则重新暴露在人们的视线中，加剧了双方的争议。

(二)微观层面:立法技术漏洞与新闻生产的复杂。

从微观层面看，立法技术上的笼统与模糊是导致争议产生的另一原因。相比一般职务作品，特殊职务作品的“特殊”之处，在于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，以及“由法人或者其他组织承担责任”。这两点通常被视为区分二者的法律要件，然而仅以此判定新闻职务作品的具体类型困难重重。

首先，“主要利用物质技术条件”的规定缺乏明确的衡量标准，而新闻生产过程中的媒介融合趋势增加了认定难度。我国著作权法只在实施条例中将“物质技术条件”进一步阐释为“法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料”，但对于如何确定“主要利用”的程度，并未提供客观的普适的标准，事实上也难以提供。就新闻职务作品来说，传统观点认为，电子媒体对本单位的物质技术条件的依赖较大，所以，他们创作作品“主要利用”了本单位的物质技术条件［11］274。广播、电视媒体的新闻职务作品通常被定性为特殊职务作品而归属单位所有，但对于纸质报刊媒体中的新闻职务作品，人们认为除了新闻摄影作品应视情况而定，其他大部分作品创作都较少依赖单位的物质技术条件，理应视为一般职务作品而归记者所有。这种简单的判断模式随着媒介技术的发展而出现了僵局。网络和数字技术裂变式发展深刻影响了新闻生产机制，无论是新闻信息采集，还是具体表现形态，传统媒体与新媒体融合程度逐步加深，统一指挥调度的多媒体采编平台逐渐形成。基于技术融合的新闻生产很难再根据单一媒介形态来划分著作权归属，出现争议也在所难免。

其次，以“法人或者其他组织承担责任”作为要件反向推定著作权归属，存在认知误区。长期以来，不少学者根据“文责自负”的新闻传统，认为新闻记者一直作为责任主体承担作品侵权带来的法律后果，如果著作权归属媒体所有，就有悖于法律“权责一致”的精神［11］274。事实上，相关司法解释早在1993年就已明确将新闻职务作品的责任主体确定为媒体单位，记者单独负责的观点实际上是理论界对司法实践的误解。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六条规定:“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告;只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告;对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”虽然媒体被强制规定为法律责任主体，但并不意味着记者完全脱离了关系，“文责自负”的传统通过单位内部处理而得以践行。排除了记者单独负责的误解，那么是否媒体被列为责任主体就理应享有著作权?事实上争议依旧存在。反对者认为依据法律顺序，作品侵权的责任主体应根据著作权权利主体而确定，权利分配在先，承担责任在后，反推的做法本末倒置，并不合理。而司法解释中将责任主体划归给媒体是出于诉讼成本和效率的考量，并不能以此作为认定要件而加以判断。

值得一提的是，职务作品与法人作品内容的交叉也使得权属争议扑朔迷离。我国著作权法对法人作品的规定是“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”学界通常认为法人作品与特殊职务作品的规定十分相似，对于二者的区分，在于作品创作是否体现了单位的意志。有观点主张将新闻社论、不署名的评论员文章、“编者按”等形式的新闻作品视作法人作品，因为它们自始至终代表并体现媒体单位的意志。藉此思路推而广之，可以发现大部分新闻作品创作中都或多或少体现了媒体单位的意志。记者创作作品的每一个环节，包括选题的确定、线索的获取、材料的搜集、加工以及实际创作过程，都有受到单位意志影响的可能性。此外，经历编辑部层层审核修改，记者的作品最终能够保留多少初始形态，也存在多种情形。所以，记者最终呈现出的作品究竟体现个人意志，还是媒体意志，难以简单一概而论。在实践中，媒体主持、组织新闻创作十分常见，司法解释又将媒体作为责任主体，如果记者的作品在初期创作或后期审核阶段主要代表了媒体的意志，且符合上述两个事实，那么将其归入法人作品似乎也无可厚非，但这就与将新闻作品视为职务作品的惯常做法相左。法人作品与职务作品在内容设置上的相似使得新闻作品的著作权归属更加含糊、复杂。

(三)一个争议误区:著作权归属的激励理论。

我国著作权法在总则第一条阐明了立法目的，即是通过保护作者的著作权和相关权益，鼓励作品的创作和传播，从而“有益于社会主义精神文明、物质文明建设”，“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。在新闻职务作品著作权归属的争辩中，双方都认为享有著作权能够激励创作或者传播，进而有利于文化的繁荣和社会公共利益的实现。然而，不论是前文所述的“理性经济人”、“心理契约”理论，还是媒体角度的有关论说，都缺乏现实可靠的依据，享有著作权与否对记者心理产生何种影响、对媒体行为带来何种改变，都只是理想化的推论。这些推论隐含的前提是，拥有著作权是推动创作和传播的相当重要的激励，甚至是唯一的激励。

推动创作和传播的因素更多情况下并不是来自著作权法。对于记者来说，最直接的创作动力来自于职业生存压力和危机感。“目前，大多数新闻机构采取了高度市场化的量化考核和计件制的绩效薪酬制度”，“为了强化‘压力传导’效应，许多媒体还采取了‘末位淘汰制’……进一步加剧了职业的不安全感。一些采取‘上不封顶下不保底’稿分制的媒体，员工的压力更大，离职率更高。”［12］29可见，薪酬制度关系到记者的切身利益，是推动新闻记者努力创作的最强有力的动因。另一方面，新闻工作有其特殊性，其特殊性在于于生存压力之外赋予新闻记者一种内驱力，即所谓的新闻热情和新闻理想，而践行这种理想最主要的方式就是进行新闻创作和报道。除此之外，新闻行业内、机构内通过设置的各种奖励荣誉，都是推动记者创作的重要激励因素，同时也契合了现实带给人们的印象，即对于记者群体来说，著作权是否享有似乎并不重要，大部分人也不甚关心，甚至在因作品著作权产生纠纷时才对法律规定有所了解，而这类法律纠纷的案件数量少之又少。所以，著作权的享有与否对记者的创作激励产生正面或负面的影响，只能是一种理想的假设。

对于媒体来说，最有效的创作与传播推动力来自于行业竞争。自媒体被推入市场后，随着传媒规制逐渐放松、受众市场的扩大以及媒介技术的发展，媒体间的竞争愈演愈烈。为争夺更多的市场空间，“从20世纪90年代中期开始，报纸不断地扩版、增刊，到增加子报，广电媒体不断地扩张频道、频率，以形成规模经济，为的是刊载更多内容吸引更多受众，以增加广告量”［12］30，竞争机制在无形中激励媒体增加内容创作，扩大生产规模，而著作权保护提供的只是一种规避风险的排他手段，并不是直接的激励因素。

由此，以新闻现实检验激励假设，可以发现这类说法并不具备充足的说服力，著作权享有与否与激励创作之间没有明显而必然的联系。基于此理论，争议只能是自说自话，缺乏实际意义。

三、小结与讨论

著作权法修订中一个短小句子的添加，就拨动了两大群体的利益天平。这场新闻职务作品著作权归属争议中，涌现了多种理论主张，其实质不过是不同利益主体为争取权益在寻找合理性基础。在理论交锋的过程中，著作权法内在的逻辑矛盾凸显出来，立法技术的粗糙也暴露无遗。

值得讨论的问题是关于这次修订对新闻领域带来的实际影响。对于新闻报道来说，大部分属于“易碎品”，具有时效性，一旦被刊登或发表，二次利用的价值就会大打折扣。所以，新闻领域“著作权秩序”的形成，很多情况下并非是著作权法规范的结果，而是来源于市场“无形之手”的天然调节。此外，即便发生著作权侵权纠纷，由于新闻报道生产数量之大、速度之快，作为著作权人的记者(或媒体)也无暇顾及，更很少通过法律途径来维护自己的利益。所以，现实中存在一种认识，即认为著作权制度在新闻领域所发挥的作用并不重要。对于这种功利性的看法，我们可以借鉴学者钱弘道的说法来思考:“在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的其他价值追求，如公平等。只要制度能使参与人的行为在追求价值目的的过程中保持了内在一致的效用(或预期效用)最大化，该制度就是有效的，不必坚持市场本位。”［13］这也可以解释为什么两大法系的价值原则同时存在，而我国又采用折中混合的态度。但这种混合使得法律体系缺乏一致性，带来社会和司法实践的认知、操作混乱，亟待进行调整和解决。特别是在文化产业迅速发展的当下，著作权制度的建设被提升到从未有过的高度。一个显而易见的事实是，作为新的经济增长点，以版权为核心的文化产业对社会发展发挥着愈加重要的作用，而与之相契合的正是注重产业价值的英美版权体系，这似乎也预示着未来的立法趋势。在这一趋势下，著作权制度如何设计安排以平衡利益，是更需要思考的复杂问题。

［1］ 刘顺良.著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简［J］.政治与法律，2013(11):2.

［2］ 邹举.论新闻职务作品的著作权归属:兼议《著作权法》相关条款的修改［J］.国际新闻界，2013(10).

［3］ 高荣林.新闻自由与版权的冲突与协调［J］.国际新闻界，2013(4):10-11.

［4］ 李国庆.论记者职务作品的著作权归属——关于《著作权法》(修改草案第三稿)第20条的一点看法［J］.新闻界，2013(13):22.

［5］ 郑其斌.论我国职务作品利益分享机制研究［J］.暨南学报:哲学社会科学版，2010(5):35.

［6］ 李婧.谁来保护新闻记者的著作权［N］.中国文化报，2012-08-25(2).

［7］ 郭振杰，刘洪波.经济分析法学方法论的贡献及局限［J］.现代法学，2005(3):95.

［8］ 李琛.法的第二性原理与知识产权概念［J］.中国人民大学学报，2004(1):96.

［9］ 李琛.论知识产权法的体系化［M］.北京:北京大学出版社，2005:32.

［10］ 郑小川.也论法人作品与职务作品——兼与李承武先生商榷［J］.知识产权，1998(3):25.

［11］ 顾理平.新闻侵权与法律责任［M］.北京:中国广播电视出版社，2001.

［12］ 夏倩芳.“挣工分”的政治:绩效制度下的产品、劳动与新闻人［J］.现代传播，2013(9).

［13］ 钱弘道.经济分析法学的几个基本概念阐释［J］.同济大学学报:社会科学版，2005(2):99.