刑罚目的及其规范限制——基于对现代理论的反思

夏 伟

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

刑罚的目的是刑罚论体系的基础，决定着刑罚种类的设置和刑罚的具体适用。一方面，刑罚目的的研究具有重大的理论价值。首先，刑罚目的是从正面确认国家刑罚权的合理性与正当性，例如，死刑在很大程度上是以报应论为支撑的，而缓刑、减刑、假释等刑罚适用与执行制度是以特殊预防论为依托的;其次，刑罚目的又是从反面对国家刑罚权予以限制，例如，按照罪刑关系的原理，刑罚权的发动只能以某人犯了罪为依据，刑罚的量只能以犯罪侵害的法益为限度。另一方面，通过明确刑罚目的，能够有效消解实践中不当的考虑量刑之外的因素造成的罪刑不均衡，确保量刑公正，因而亦具有巨大的实践意义。

大陆法系关于刑罚目的，历来有着不同的见解，归结起来约略有十几种：德日的报应刑论、一般预防论、特殊预防论、报应性综合理论、预防性综合理论以及我国的惩罚说、改造说、预防说、双重目的说、三目的说、预防和消灭犯罪说以及根本目的与直接目的说等。尽管学说林立，许多见解颇为独到，但到目前为止，对此问题仍然没有定论。但是，在现代刑罚目的理论中占据主导地位的主要有两种：一种是从重视被害人及社会上一般人的报应感情的角度出发，将刑罚的目的理解为以报应为主导、辅之以一般预防和特殊预防的报应性综合理论［1］16;另一种则是以法益保护为中心，认为“具体刑罚追求的仅仅是预防犯罪目的”［2］45－51的预防性综合理论。因此，对刑罚目的的探讨也主要围绕这两个理论展开。

一、现代刑罚目的理论面临的挑战

现代刑罚目的理论是以报应、一般预防以及特殊预防作为基本要素，按照特定的逻辑组合形成的。因此，考察报应性综合理论以及预防性综合理论的合理性与合法性实际上就是判断这两个问题：第一，作为这两个理论的组成要素的报应、一般预防以及特殊预防本身是否为刑罚目的之所在;第二，这种组合各要素的逻辑能否为现行法律规定提供实质的根据。

（一）报应性综合理论的困境

报应性综合理论认为：“报应、特殊预防和一般预防是并存并立，应当同时加以追求的刑罚目的。不过，从根本上说，这里的报应目的具有绝对主导的功能。”［2］44这一理论目前是日本的通说，并且在过去的德国也处于绝对的支配地位，并且，即使是现在也深刻地影响着德国的司法实践。

报应、特殊预防以及一般预防中的任何一种理论事实上都不能单独地确定刑罚的目的，这是各个理论自身的缺陷所决定的。例如，如果刑罚过分强调报应，那就容易走向“有犯罪即有刑罚”的刑罚积极主义道路，并且由于忽视了刑罚预防犯罪这一目的，事实上也难以说明其自身的合理性。相对的，如果只重视刑罚预防犯罪的目的，那么在极端情况下，为了达到预防犯罪的功利目的，难免会带来重刑化弊端，而且预防论本身也无法说明刑罚权发动的依据。因此，从弥补各个单独理论自身的缺陷来说，这个理论发挥着积极的作用。

不过这个理论有三个方面的缺陷：第一，在国家掌握刑罚权的今天，这种以复仇思想为支撑的报应思想能否成为刑罚的目的以及在何种程度上能为刑罚所接受是存在疑问的。报应，或多或少都带有一定的复仇色彩，这显然并不是一件多么令人向往的事情。报应刑强调，国家在确定和执行刑罚的时候不仅要考虑犯罪人所犯罪行大小，而且要考虑到平息被害人及社会上一般人的报应感情。于是，当这种报应感情很强烈的时候，即使是刑法上认为“情节显著轻微，危害不大”的事项也必然不能免除处罚，这显然是不妥当的。第二，刑罚究竟有没有一般预防的效果是值得质疑的。第三，从总体来看，这种“简单式相加”的综合理论，并没有排除各自单独理论的缺陷，而是将这些缺陷收集在一起，并且会特别容易导致在不同的刑罚目的之间来回摇摆而没有立场［2］45。

（二）预防性综合理论的反思

预防性综合理论从刑法的任务是保护法益，并且刑罚的目的应当从为刑法的任务而服务的法益保护主义出发，推导出刑罚的目的只能是预防性的。并且由于犯罪行为不仅仅是通过对个人的作用，而且是通过对一般公众的作用而得到遏制的，所以，特殊预防与一般预防必须是同时存在的。这种双面预防论是我国目前的通说，并且在德国也产生了实质的影响。

与报应性综合理论相比，这一理论放弃了各种报应带来的不利后果，取而代之的是以一般预防为理由来说明惩罚的必要性。这样，刑罚不再是仅仅使人遭受痛苦的报应，而是一种从重新社会化的角度的考虑的“社会—道德性谴责”，并以此来预防犯罪。于是，在这个意义上，预防性综合理论便可以毫不牵强地说，之所以对犯罪人科处刑罚是为了犯罪人以及整个社会的利益考虑。因为，对于犯罪人来说，通过刑罚处罚可以让他重新进入社会;对于社会来说，重新社会化的犯罪人可以再次为社会贡献自己的力量。因而，刑罚也必然是合理和正当的。

但是，预防性综合理论先天的“基因缺陷”表明了它事实上不可能为刑罚权的发动提供依据，也不可能为刑罚的量划定界限，这就可能产生严重侵害人权的危险。为了解决这个问题，德国刑法学家罗克辛教授提出将罪责原则作为上述预防性综合理论的界限，并且，“只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时根据一般预防的考虑也不反对，那么，就可以不达到罪责程度。”［2］50这就克服了预防论可能出现的重刑化弊端。不过遗憾的是，这一“罪责原则”事实上只是为刑罚的量划定了一个界限，并没有进一步说明只有某人犯了罪才能发动刑罚这一刑罚权发动的根据。而且，这种预防性综合理论或多或少都是以决定论为前提的［1］16。既然犯罪是由素质和环境所决定而不是由人自由选择的，那么这种宿命的行为，就不能通过刑罚予以处罚。但是，这种宿命论显然是与经验法则是不相容的。

刑罚目的理论发展的过程也是在实践中进行检验的过程。尽管我国通常采辩证统一的预防性综合理论，而且也完成了绝大部分任务，但是就近年来发生的许多重大案件而言，报应思想似乎仍然发挥着不可替代的作用，如：复旦投毒案（被害人家属的报应感情）、药家鑫案（社会舆论的报应感情）等。尽管实践中的做法可能与理论有所出入，不过，理论上的研究仍然必须继续推进，为实践提供更好的指导。

二、刑罚目的构成要素的规范限制

探索刑罚目的的过程，事实上就是在上述各个单独理论中寻找契合现行法的元素并舍弃其各种缺陷的过程。这不仅要求刑罚目的理论能够说明自身的合理性，而且要为现行法的相关规定提供实质的根据。

（一）报应的取舍

“报应能否奠定刑罚处罚的基础”这一命题，几乎是贯穿近代新旧两派关于刑罚目的之争之始终的话题。从最后学派之争基本上以旧派胜利告终，不难看出基于意志自由论的报应刑论有着其合理的内核，这主要表现在两个方面：第一，行为人犯了罪是国家刑罚权发动的根据，这一方面限制了国家刑罚权的发动，另一方面奠定了罪刑关系的基础。第二，应当根据行为人所犯的罪确定刑罚的界限——罪责原则。现在，这两个观点已为各种刑罚目的理论所接受。

然而，报应刑论的另一张面孔又使得不得不对它进行重新考量。首先，报应，不论如何修饰，或多或少都有着复仇的色彩，贯彻在具体的刑罚措施上难免会“散发着残忍的味道”［3］。例如，报应刑论者支持死刑并且在执行方式上也不反对甚至支持某些极其残忍的手段，这显然与所倡导的人道主义刑罚执行方式背道而驰。其次，刑罚是否怀着平息被害人及社会上一般人的报应感情的目的是值得怀疑的。为了实现报应，必然要以犯罪为依据确定刑罚的量。可是报应刑论者又强调刑罚的目的是为了平息被害人及社会上一般人的报应感情，于是，刑罚的量可以根据被害人及社会上一般人的报应感情的强弱来发生变动，这显然是不合适的。因为，一方面，尽管现在所强调的报应是一种等价的报应，但是在很多情况下这种报应感情是不能与刑罚形成质上的等价。例如，为了平息报应感情而对被害人积极赔偿，获得谅解，从而从轻发落。尽管这种情况可以从刑事诉讼法上的和解制度中找到根据，但是就刑罚目的本身而言并不妥当。因为，这种民事的赔偿与刑罚存在质的区别，事实上也不可能等价视之，强调平息报应感情来减轻刑罚也必然会弱化“犯罪是刑罚的依据”这一报应刑论的基础，这样的报应本身就是一个自相矛盾体。另一方面，刑罚之所以惩罚犯罪人，是因为他侵害了被害人的法益，此时与其说是为了平息报应感情倒不如说是为了谴责犯罪人自身，特别是当这种报应感情很强烈的时候，为了平息它势必要动用重刑（如前文所列举的复旦投毒案、药家鑫案），难免有侵犯犯罪人人权的嫌疑。最后，事实证明，国家作为由人所组成的公共机构，没有能力也没有权力将这种形而上学的报应思想转变为现实［2］38。既然报应是正义的，那么它必须是尽可能平等的作用于所有的犯罪人。可是，现实生活中犯罪黑数的大量存在以及同类案件的不同对待，无疑说明了国家并不具有这种能力，它的作用只能被限制在尽可能的履行保护法益的范围之内。况且，一般情况下（侵犯个人法益），国家的这种“报应”只能是被看作代替被害人实施的，但既然连平息被害人的报应感情都不能成为刑罚的目的，那么根据当然解释，国家就更没有什么权力以这种报应为借口来施加惩罚。

当然，作为深深植根于“一般国民信念”中的报应观念［4］，也并非与刑罚毫不相干。刑罚的实际执行或多或少都能够平息被害人及社会上一般人的报应感情，但这并不是刑罚预先设定的目的，而是刑罚事后执行所产生的一种附带的社会效果。况且，在刑罚之外的其他制度、政策才是真正以平息这种报应感情为目的的，例如前面提到的刑事和解制度。但是，这些制度、政策已经超越了刑罚目的本身的范畴，报应思想的射程也应当主要是从这些制度、政策范围内来加以理解的。

（二）一般预防的放弃

刑罚的目的在于遏制“社会上一般人犯罪”的看法，在现代刑罚目的理论中占据着重要地位。从总体上来看，各种刑事法律、刑事政策以及社会政策的最终目的在于控制犯罪。然而为了实现这一目的，不仅要通过对犯罪人的作用，而且要通过对社会上一般人的作用。因此，整个刑事框架内需要这种一般预防的目的。

但是，一般预防的目的没有必要强加于刑罚之上。这首先是因为，不论是消极的一般预防论还是积极的一般预防论，“都是为了他人目的而处罚犯罪人的。在此限度内，一般预防论都是把个人作为达到目的的手段、工具”［5］5，这就可能产生与我国宪法第33条第3款规定的“国家尊重和保障人权”的立法宗旨相违背的嫌疑。其次，一般预防将社会上的一部分人定义为“潜在的”犯罪分子，变相地打上了负面的烙印，在某种程度上对这些人来说是一种否定性的评价，这在刑法理论上是难以贯通的。这是因为，法益的拥护是刑法的任务，刑法的否定性评价只能作用于对法益造成侵害或者现实危险的行为上。不仅如此，一般预防的逻辑总给人这样一种不好的印象：社会上一部分人是潜在的犯罪人，要像防着小偷一样防着他们。可是，人类的认识是有限的，未来的犯罪是什么，犯罪人是谁，根本不可能确定，如果硬是要将一般预防贯彻下去的话，刑罚不可避免地时刻面临着侵犯人权的危险。再次，考虑对犯罪人科处何种刑罚及其程度时，事实上根本没有一般预防的影子。刑罚应当是按照如下逻辑设定的：以行为人所犯的罪为依据确定刑种和基础刑的幅度，再根据行为人犯罪后的表现确定实际宣告与执行的刑罚，在这个过程中一般预防根本没有起作用。最后，一般预防很多时候只是一种纯粹的幻想。即使是对于曾经没有犯过罪的社会上一般公众而言，一旦是由于生活的压力、道德的沦丧以及感性的冲动等的作用下，寄托于刑罚所谓的一般预防显然是用处不大的。“也就是说，将一般预防作为刑罚目的具有相当的虚幻性。”［6］

虽然也不能否认刑罚具有这样的一般预防的效果，但是这种效果源自刑罚自身的规范性力量，而并非刑罚所积极追求的目的，对刑罚目的的理解也应当从刑罚在实践中主要发挥的作用范围内来考虑。事实上，在刑罚、刑事政策以及其他各种社会政策共同构筑的对抗犯罪的体系中，刑罚事实上并没有而且也没有能力达到分担一般预防的目的，而是由各种刑事政策、社会政策来承载。例如：为了预防一般公众在地铁上盗窃而多角度安装摄像头;为了预防一般公众道德的缺失，通过媒体宣传道德性事迹并加强有关思想道德教育。这些前瞻性的、带有一般预防目的的刑事政策或者社会政策与事后的刑罚措施相补充，共同为预防犯罪的目的发挥着作用，一般预防的目的也正是在这些刑事政策或者社会政策中得以体现的。

（三）特殊预防的必要

特殊预防是基于这样一种正确的认识：刑罚预防犯罪的目的只能作用于犯罪人自身，而不能及于犯罪人以外的一般公众［7］。并且，这种预防乃是位于有益于个人（犯罪人）及其自由发展、促进社会的安宁与和谐的重新社会化的思想之上的，因而必然是合理和正当的。同时，根据特殊预防的思想，刑罚不再是立足于过去的、一成不变的概念，而是着眼于未来的、根据行为人人身危险性的变化不断调整的体系，这不仅与我国现行法规定的刑罚适用与执行制度（自首、立功、减刑、假释等）相契合，而且在现实对抗犯罪的过程中发挥着积极的作用，例如立功制度通过鼓励犯罪人揭发检举其他人的犯罪行为而从轻减轻处罚，在对抗犯罪的过程中发挥着重要作用。

然而，单独的特殊预防并不能完全为现行法的相关规定提供合理的根据，这主要体现在两个方面：第一，它没有为刑罚权的发动提供根据，或者说它无法说明，在行为人已经没有人身危险性、再犯可能性的情况下，刑罚也要科处。例如，即使是当犯罪人客观上已经不可能再犯罪（丧失行动能力等），刑罚依旧可能被科处。第二，预防论的共同问题在于它没有为刑罚的量划定界限，容易导致刑罚畸轻畸重，特殊预防也不例外。例如，如果过于强调特殊预防，对于初犯、偶发犯等人身危险性较小的行为人，刑罚可能会较为轻缓;而对于很多常习犯（如赌博）就要一直关在监狱里，直至其弃恶从善为止，也就是说，特殊预防有着承认不定期刑存在的危险。

（四）作为刑罚基础与特殊预防限制的罪刑关系原则

从纯粹弥补特殊预防自身缺陷的角度来看，上述论及的报应刑的合理成分能够完美做到这一点。只不过，报应刑论自身固有的缺陷使得不得不放弃它的外观，而只取其合理内核，也就是罪刑关系原则。这里的罪刑关系可以从两个层面理解，第一，犯罪是国家刑罚权的发动依据，“欲使刑罚权这一国家权力的发动不至于成为一种任意妄为的东西，就必须组织一切恣意性。”［5］273也就是说只要行为人没有犯罪，国家不得以任何理由采取任何形式的刑罚措施，这一点与罪刑法定主义的限制公权力的效果有异曲同工之妙。第二，犯罪是确定刑罚的量的基准，即一方面刑罚的设定、宣告与实际执行都不得超过具体犯罪应有的最高刑，另一方面，罪刑要相对均衡，即刑罚不能过轻而放纵犯罪人，也不能过重以致侵犯犯罪人人权。这里的罪刑关系原则作为报应的替代而出现，成为了确定刑罚的基础和限制特殊预防的手段，于是刑罚的目的可以表述为：在维持罪刑关系原则的基础上实现特殊预防。其中罪刑关系是依据犯罪行为本身奠定的是刑罚质的基础，特殊预防是根据行为人人身危险性的变化对刑罚进行量的修正。

这里的罪刑关系原则仍然是基于意志自由论，即自由意思决定人的行动。这种罪刑关系原则虽然最先与报应发生联系，但其在实质上已经与报应划清了界限，即并不承认刑罚的本质是报应，而认为刑罚是对侵害法益行为的谴责。它具备了报应的全部优点并舍弃了报应的各种缺陷。它首先承认，只有某人犯罪才能发动刑罚，这就避免了国家刑罚权的滥用。其次，以犯罪为依据对国家刑罚力进行限制，这就防止了超过罪责范围的刑罚对人权的侵犯。同时笔者认为，人的行动有着某种程度的法则性，受到素质和环境的影响［1］21，因而在维持罪刑关系的基础上借助于特殊预防来帮助行为人消除人身危险性是必要而且可行的。

三、刑法目的构成要素的阶段性分配

对具体犯罪人适用刑罚的过程是，首先，依据具体犯罪刑罚法规确定通常情况下的刑罚（法定刑）。其次，结合具体案件中的法定从重、加重、从轻以及减轻情节确定可能科处的刑罚（处断刑），并考虑具体的案情，在处断刑的范围内宣判一定的刑罚（宣判刑）。最后，根据具体犯罪人在刑罚执行阶段人身危险性的变化，考虑是否适用相关的行刑制度（执行刑）。上述刑罚的适用过程分别对应着刑罚的三个阶段，即立法阶段（刑罚设置阶段）、司法阶段（刑罚的裁量阶段）以及执法阶段（刑罚的执行阶段）［8］，下面笔者将讨论刑罚目的在这三个阶段应当是如何贯彻的。

（一）立法阶段

刑罚的立法预设，是指在立法阶段确定刑罚的种类和各个具体罪名的法定刑幅度以及各种刑罚适用和执行制度。在这个阶段，罪刑关系原则与特殊预防承担着不同的功能，其中，刑罚种类和具体罪名的法定刑幅度依照罪刑关系原则确定，各种刑罚适用的执行制度是以特殊预防的目的为依托。并且，这里的罪刑关系原则与特殊预防彼此相对独立，即在立法阶段刑罚的维护罪刑关系目的与特殊预防目的很少发生联系，因为此时它们面对的是不同的对象（前者面向的是具体的犯罪，而后者面对的是一般的犯罪人可能存在的犯罪情节），只有在对具体犯罪人适用刑罚时，二者才有紧密联系的必要和可能。

在立法阶段，罪刑关系原则首先与具体犯罪类型发生联系，并对不同犯罪以及同种犯罪的不同情况设置不同的法定刑。大体的思路是，“轻罪轻罚，重罪重罚”［9］，即在不同犯罪之间，对于严重的犯罪设置更为严厉的刑罚;在同种犯罪中，对于情节或者后果严重的情况设置更为严重的法定刑，这也大体上符合基本的公平正义观。可见，立法阶段各种罪名的刑罚种类和法定刑幅度都是根据具体的犯罪行为由罪刑关系原则确定的，它在整个刑罚体系的构建中处于基础性的地位。

刑法中规定的各种刑罚适用（自首、立功等）与执行制度（减刑、假释等），是在立法过程中基于特殊预防的要求设置的。特殊预防的各种措施都是在总则中予以规定的，因此，在立法阶段刑罚的特殊预防的目的并非针对的是具体的犯罪，而是针对一般的犯罪人，是通过预期一般的犯罪人犯罪后人身危险性的变化来调整刑罚。

（二）司法阶段

“适用是规则的生命”［10］，立法的真正价值也正是在司法实践中得以体现的。在立法阶段，罪刑关系原则针对具体的犯罪类型确定了法定刑;而在司法阶段，则要更进一步，罪刑关系原则面向具体的犯罪人，在法定刑的基础上，根据具体犯罪行为所造成的法益侵害结果确定一个更为具体的量刑幅度。这个量刑幅度，首先有着较为明确的上限，即不能超过行为人罪责程度，特殊预防也不例外;其次，这个幅度的下限也不能明显的过低，以致违背罪刑关系原则而放纵犯罪。

司法阶段只依据罪刑关系确定一个更为明确的幅度显然是不够的，还要考察具体犯罪人的犯罪情节、犯罪后表现等特殊预防因素来确定宣告刑。我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”这里的“刑事责任”主要考察的是行为人的人身危险性，即特殊预防的因素。在这个阶段，特殊预防考察的因素一般相对固定，是在事后来判断犯罪人的行为是否符合法定的情节。

在司法阶段，罪刑关系原则与特殊预防通过具体的犯罪人建立紧密联系，二者相辅相成，统一于刑罚目的中。一方面，罪刑关系原则在奠定刑罚基础的同时，能够有效地限制特殊预防带来的刑罚畸轻畸重的弊端。另一方面，特殊预防通过对具体犯罪人的人身危险考察来调整刑罚，能够有效克服罪行关系原则仅立足于过去的过于机械的缺陷。因此，在司法阶段确定具体犯罪人刑罚的时候，罪刑关系原则与特殊预防必须同时起作用，否则，必然会顾此失彼，造成量刑失当。

（三）执法阶段

在执法阶段，刑罚特殊预防的目的最具直接性，以特殊预防为立足点，根据行为人危险性的变化事中的调整刑罚的量。显然，刑罚的各种执行制度都是围绕着特殊预防目的展开的。对罪行较轻的犯罪人适用缓刑，对积极接受改造的犯罪人适用减刑、假释等制度无不宣示着特殊预防的精神。但是，这是否意味着在执行阶段只要特殊预防就够了?我国刑法规定的减刑、假释的条件表明，即使是行为人的人身危险性已经消除，也必须执行了法定的刑期才能适用减刑、假释制度。可见，在刑法执行阶段，不仅仅是特殊预防在起作用。

罪性关系原则的任务并非止于司法阶段，还应贯彻于刑罚的执行阶段。一方面，罪刑关系原则要求刑罚不能过于轻缓化，即特殊预防的作用不是无限度的，对于减刑、假释等刑罚执行制度，其适用仍然受到罪刑关系原则的制约，不能一味地追求特殊预防的目的，而忽略了犯罪是刑罚的依据这一最基本的罪刑关系。另一方面，罪刑关系一直是刑罚执行的隐藏属性，即在执行阶段，不管对于任何犯罪人，对其执行刑罚的首要依据都是其所犯的罪，执行阶段的特殊预防也必须是立足于这一点之上的。

综上所述，在刑罚的各个阶段刑罚的维持罪刑关系目的与特殊预防目的都是贯彻始终的，只是在不同阶段各自扮演的角色和所起的作用有所不同。不过，从总体上看，罪刑关系原则是处于基础性地位的，而特殊预防起着补充的作用。

［1］西田典之．日本刑法总论［M］．王昭武，刘明祥，译．北京：法律出版社，2013．

［2］克劳斯·罗克辛．德国刑法总论（卷一）——犯罪原理的基础构造［M］．王世洲，译．北京：法律出版社，2005．

［3］王世洲．现代刑罚目的理论与中国选择［J］．法学研究，2003（3）：123－124．

［4］大谷实．刑法讲义总论［M］．黎宏，译．北京：中国人民大学出版社，2008：37－39．

［5］松宫孝明．刑法总论讲义［M］．钱六叶，译．北京：中国人民大学出版社，2013．

［6］周少华．作为目的的一般预防［J］．法学研究，2008（2）：97－99．

［7］山口厚．刑法总论［M］．付立庆，译．北京：中国人民大学出版社，2011：2－3．

［8］刘晓山．报应论与预防论的融合与分配——刑罚正当化根据新论［J］．法学评论，2011（1）：57－58．

［9］李文．关于能动司法与大调解的思考——以法院调解为视角［J］．河北科技师范学院学报：社会科学版，2011（3）：45－49．

［10］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京：北京大学出版社，2013：11－12．