我国共同遗嘱制度的立法建构

岳红强

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073；2.河南大学 法学院，河南 开封 475001）

共同遗嘱作为我国继承领域长期存在的传统遗嘱类型，是私法自治原则在继承制度上的反映和体现。它根植于民众的历史生活实践和传统家财继承关系中，满足了民众传统的继承心理需求，在现代社会仍然具有旺盛的生命力，尤其在农村继承实践中大量存在。但我国现行《继承法》忽视共同遗嘱制度的合理性和正当性，对其并未加以规定，导致现实生活中共同遗嘱纠纷的解决缺乏裁判的法律依据。长期以来，共同遗嘱制度是否具有合理性以及能否被立法认可一直是我国继承法领域具有争议性的热点问题。2013年3月21日，我国首个关注遗嘱的公益项目“幸福留言——中华遗嘱库”在北京正式启动。加之最高人民法院有关共同遗嘱指导案例的公布，在一定程度上促进了共同遗嘱纠纷的解决。但是，我国始终未从根本上对共同遗嘱进行立法确认和法律规制，不利于遗嘱自由原则的维护和遗嘱制度的完善。在当前《继承法》被提上修改议程的背景下，对共同遗嘱制度基本理论及如何建构进行深入探讨，对我国继承法的完善和发展具有重要的理论价值和现实意义。

一、共同遗嘱的概念与法律特征

（一）共同遗嘱的概念

共同遗嘱又被称为合立遗嘱。关于共同遗嘱的概念和内涵，学界莫衷一是。有的学者从主体和内容上进行界定，认为共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人在同一份遗嘱证书上订立的关于继承人指定、遗赠以及负担的遗嘱。[1]有的学者从主体和客体角度进行概括，认为共同遗嘱是指两个以上的遗嘱人共同设立一份遗嘱，以处分共同遗嘱人各自所有的或者共有的财产。[2]有的学者从意思表示的一致性出发，认为共同遗嘱是指两个以上遗嘱人基于共同意思表示而订立的一份遗嘱。[3]还有学者认为，共同遗嘱可分为形式意义上和实质意义上两大类。形式意义上的共同遗嘱是两个或两个以上的遗嘱人将各自独立的意思表示记载于同一份遗嘱中，各个遗嘱人的遗嘱独立产生法律效力，互不制约和牵连。实质意义上的共同遗嘱指的是两个人或两个以上的遗嘱人将共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。[4]在国外，共同遗嘱通常在夫妻之间订立，也可能在其他亲属之间订立。从我国遗产继承实践来看，共同遗嘱常常在夫妻之间订立，夫妻之外他人订立的情形很少见到。究其原因，共有的财产关系兼具特定的人身关系是共同遗嘱设立的基础条件。因此，法律所规制的共同遗嘱应当仅限于夫妻共同遗嘱。

通常情况下，夫妻共同遗嘱在实践中主要表现为三种情况：一是相互指定对方为继承人的遗嘱，又被称为相互遗嘱。二是共同指定第三人为继承人的遗嘱。在这种遗嘱中，夫妻之间互不发生继承，待双方均死亡后，由共同指定的第三人继承夫妻共同遗产。三是混合遗嘱。夫妻双方在遗嘱中约定，夫妻一方死亡后由另一方继承自己的遗产；待双方均死亡后，由指定的第三人继承所留全部遗产。从相互遗嘱的设立来看，其是由两个单独的一般遗嘱构成的，遗嘱中处分的财产主要是各自的财产。从本质上看，相互遗嘱属于单纯的共同遗嘱，按照一般遗嘱处理即可。笔者认为，只有在夫妻共同财产的基础上，夫妻双方意思表示一致，共同指定第三人为继承人的遗嘱，才为真正意义上的夫妻共同遗嘱，立法对其规制才具有现实意义。因此，夫妻共同遗嘱是指夫妻生前达成意思表示一致，共同指定第三人为继承人，待夫妻双方均死亡后，由指定第三人继承夫妻共同遗产的一种遗嘱。

（二）共同遗嘱的法律特征

1.共同遗嘱是由夫妻双方共同实施的单方法律行为。按照民法理论，一般遗嘱属于单方法律行为，是依据立遗嘱人一方的意思表示就可产生法律效力的法律行为。①遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。参见魏振瀛主编：《民法（第四版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第595页。而在共同遗嘱中，虽然立遗嘱人为夫妻双方，但其并不需要以被指定的继承人同意为生效要件。这符合遗嘱的根本特征，也与一般的合同行为存在区别。它不是基于相对应的意思表示一致，而是基于同向目标形成的共同意思表示，即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。[5]依据法律行为理论，共同遗嘱行为存在行为目标追求的一致性而非对应性，②共同法律行为的特点在于存在双方或多方当事人，当事人追求的目的是共同的，行为人作出的意思表示发生的法律效果是共同的。参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第367页。将其定性为共同实施的单方法律行为较为确切。

2.以夫妻共同财产为处分基础，共同指定第三人为继承人。一般遗嘱只涉及遗嘱人个人合法财产的处分，继承人由遗嘱人单方意愿指定。而共同遗嘱往往处分的是夫妻共同财产，遗产继承人由夫妻双方共同指定。

3.变更、撤销的非自由性。一般遗嘱在遗嘱人去世之前，可以按照个人意思表示依照法定遗嘱形式进行变更和撤销。但共同遗嘱的内容是在双方共同的意思表示基础上产生的，具有整体性和相互关联性，只有在双方共同意愿的前提下才可以变更和撤销。在一方死亡后，生存一方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。[6]如果一方去世后，允许生存一方擅自变更或撤销共同遗嘱，则违背了意思表示一致原则，使共同遗嘱形同虚设，丧失了该制度存在的价值和意义，并损害了指定继承人的利益，容易引起继承纠纷。

4.共同遗嘱人均死亡后才由第三人开始继承。一般遗嘱在遗嘱人死亡后发生法律效力，即遗嘱人的死亡时间就是遗产开始继承的时间。在共同遗嘱中，一方遗嘱人死亡后，遗产并不开始继承；只有待夫妻双方遗嘱人均死亡后，遗产才开始继承。

二、域外的共同遗嘱制度

共同遗嘱在古罗马时期并未被规定，至中世纪后期才有习惯法。14世纪以后，夫妻之间的相互嘱频行。近代以降，各民法对共同遗嘱之态度甚不一致。[7]各国及地区关于共同遗嘱的立法例主要有两种：

（一）肯定的立法例

德国只允许夫妻之间订立共同遗嘱，禁止异性的未婚同居者和已登记的同性生活伴侣订立共同遗嘱。《德国民法典》将共同遗嘱单设一节进行规定。该节从第2265条至第2272条共8个条文，从共同遗嘱的主体和指定继承人的范围、形式、变更或撤销、效力等方面进行了明确规定。③参见陈卫佐译注：《德国民法典（第三版）》，法律出版社2010年版，第613-614页。在英国，两个或两个以上的人可以在两份遗嘱或单独的遗嘱中将自己的财产转移给对方，也可以约定将财产留给同一受益人。虽然英国法不限制共同遗嘱的主体范围，但实践中大多是夫妻一方将自己的遗产赠给另一方，待夫妻双方都去世后再由其子女继承遗产。共同遗嘱的变更或撤销分为两种情形：如果夫妻双方都在世，一方可以变更或撤销共同遗嘱，但必须通知另一方；如果一方已去世，生存配偶也可以变更或撤销自己那一部分的遗嘱。④参见[英]安德鲁·伊沃比（Andrew Iwobi）：《继承法基础（Essential Succession）（英文版）（第二版）》，武汉大学出版社 2001 年版，第10页。另外，《奥地利民法典》第583条、第1248条和《越南民法典》第666条也明文规定了共同遗嘱。韩国虽然在其民法典中没有规定共同遗嘱，但在实践中承认夫妻共同遗嘱的形式和效力。

（二）否定的立法例

在法国、意大利、日本、俄罗斯等国，法律明确禁止订立共同遗嘱。如《法国民法典》第968条规定：“二人或数人不得用同一文书为第三人受益或以相互处分遗产的名义订立遗嘱。”《意大利民法典》第589条规定：“二人或二人以上者不得以同一文书订立遗嘱，也不得为第三人利益或相互利益订立遗嘱。”《俄罗斯联邦民法典》第1118条和《日本民法典》第975条也同样规定二人以上不得订立共同遗嘱。①相关规定参见罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版；黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》，北京大学出版社2007年版；渠涛译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。

令人迷惑不解的是，同为大陆法系的法国和德国，其民法上的许多制度和理论具有一致性和延续性，但关于共同遗嘱的立法态度却大相径庭。有学者将其中的原因归结为三个方面：一是立法背景不同。《法国民法典》制定于自由资本主义上升阶段，将自由原则确立为民法的原则，认为共同遗嘱制度会限制后死亡一方变更和撤销遗嘱的自由。《德国民法典》颁布于垄断资本主义时期，民法的自由受到一定的限制。二是历史文化传统和继承习惯不同。《法国民法典》深受罗马法未设立共同遗嘱的影响，而德国从中世纪开始普遍存在共同遗嘱，现实生活中也一直保留着这样的传统。《德国民法典》为了尊重当时的社会习惯，在立法上确立了共同遗嘱的效力。三是两国采用的立法原则不同。法国民法更偏重遗嘱理论，而德国更侧重继承实践。[8]上述三个方面的理由虽然得到了多数学者的认可，在逻辑分析上看似充分，但并未从根本原因上加以分析。第一，共同遗嘱本身就体现了遗嘱自由原则。夫妻双方拥有充分的自由选择权：可以选择单立遗嘱，也可以合立遗嘱。故从立法背景上认为共同遗嘱违背遗嘱自由原则这一理由并不充分。第二，虽然《法国民法典》禁止订立共同遗嘱，但并不排除法国继承实践中存在共同遗嘱的历史传统和社会习惯。这就如同我国《继承法》不提倡共同遗嘱，但夫妻共同遗嘱却在现实生活中广泛存在一样。因此，法国缺乏共同遗嘱的继承传统难以令人信服。第三，法律本身来源于社会生活，是对现实的反映和行为的规范。《法国民法典》和《德国民法典》均根植于本国的社会生活，都非常重视司法实践。从立法态度推断一方偏重理论而另一方偏重实践，经不起逻辑推敲。笔者认为，共同遗嘱根植于本国夫妻财产制度。如果一国以夫妻法定共同财产制为主，夫妻的财产继承观念将受制于这一制度，现实生活中将大量存在夫妻共同遗嘱；反之，如果一国以夫妻约定财产制为主，大部分遗嘱将以一般遗嘱形式存在，夫妻共同遗嘱将因生存土壤的贫瘠而被淘汰于现实生活之外。因此，我国实行以夫妻共同财产为主的家庭财产制是现实生活中大量存在夫妻共同遗嘱的根本原因。

值得注意的是，共同遗嘱是一项利弊并存的遗嘱制度。其优点在于更好地尊重了遗嘱自由原则，便于维护生存配偶的利益和夫妻共同财产的整体性；其弊端在于在一定程度上妨碍了后去世一方的遗嘱自由，如遗嘱中未赋予生存一方变更和撤销权，当一方死亡后，后死亡一方不得擅自变更、撤销共同遗嘱。这也是采用否定立法例的国家拒绝认可共同遗嘱效力的首要理由。因此，共同遗嘱能否被立法所认可和确立，关键在于立法者从哪个角度来审视和评判其存在的价值和功能。

三、我国确立共同遗嘱制度的合理性

（一）法学界关于共同遗嘱制度的立法争议

我国继承立法对共同遗嘱未予规定。司法部2000年制定的《遗嘱公证细则》第15条侧面反映出在实践中不提倡设立共同遗嘱，但可以认可经过公证机关公证的共同遗嘱的效力。②《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。”我国这一立法态度使共同遗嘱在法律适用上没有明确依据，成为解决共同遗嘱纠纷的一大障碍。目前，学界对共同遗嘱的法律地位和效力众说纷纭，主要有以下两种观点：

1.肯定说。这一观点又分为两种代表性的意见：一种意见认为，按照“法无明文规定即自由”的原则，虽然《继承法》没有规定共同遗嘱，但共同遗嘱并不违反社会公共道德和公共利益，应当承认共同遗嘱的有效性；另一种意见认为，立法应当对共同遗嘱的主体、变更或撤销的行使条件等方面进行限制，参考国外肯定的立法例，将共同遗嘱限定于夫妻之间的共同遗嘱，对其他主体订立的共同遗嘱不予认可。

2.否定说。该观点认为，共同遗嘱违背了遗嘱自由原则和我国遗嘱的法定形式，立法未进行明确规定，应否认其法律效力。具体理由在于：“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，合立遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就合立遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认合立遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”[9]

（二）设立共同遗嘱制度的合理性依据

1.有利于适应我国家庭共有财产的特点，体现养老育幼原则。长期以来，我国家庭遵循家庭财产共有的传统。根据我国《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻存续期间所得的合法财产一般为夫妻共同财产，夫妻对共同所有的财产享有平等的处理权。夫妻另有约定或法律另有规定的除外。①参见我国《婚姻法》第17条和第19条。遗嘱的本质在于对所属财产的处分。由于夫妻一方在立遗嘱时，往往无法对其个人财产作出准确的区分和处分，设立共同遗嘱正好反映出这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理。[10]同时，在夫妻一方死亡后，共同遗嘱并未生效，遗产继承也未真正开始。这在一定程度上保障了生存配偶一方和年幼子女的居住权及生活利益，解决了自身赡养的后顾之忧，减少和避免了家庭矛盾和纠纷。

2.有利于彰显遗嘱自由原则。持否定立法例的国家反对共同遗嘱的主要理由在于其违背了遗嘱自由原则。这主要是从共同遗嘱妨碍了后去世一方自由行使变更或撤销权的角度考虑的。事实上，遗嘱的根基在于遗嘱自由。夫妻共同遗嘱是在双方意思表示一致的基础上设立的，是在自愿的前提下形成的。双方在生存期间可以通过协商一致进行变更和撤销，充分体现了遗嘱自由原则。对于一方死亡后共同遗嘱变更和撤销的条件，双方在生前仍可在自愿的基础上达成一致。法律对合法行使个人自由权给予了充分的空间。至于未约定变更和撤销行使条件的，生存一方原则上不得变更和撤销，从根本上遵循了诚实信用原则。原因就在于任何的自由都不是绝对的，应当受到一定的限制

3.有利于尊重民族继承习惯。在我国继承传统中，普遍存在父母一方去世后，子女一般不急于继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡后，子女才分割父母遗产的情形。[11]夫妻之间订立共同遗嘱，正与这种传统民族的习惯相契合，也反映出共同维护家庭共同财产的整体性和共同处分遗产的传统心理。在设计法律制度时，我们不能忽视我国从古到今沿袭而成的民间习惯、生活习俗和法律传统。[12]因此，《继承法》的修改应当尊重共同遗嘱这一民间继承习惯和传统习俗，不断丰富和完善我国的遗嘱继承制度。

4.有利于家庭的团结和社会的安定。我国《继承法》制定于80年代中期，在立法过程中积极借鉴和参考了国外的继承制度。由于国外民法和我国学者对共同遗嘱的立法态度存在差异，加之当时家庭财产的种类和价值相对较少，出于宜粗不宜细的立法原则，立法者未考虑将共同遗嘱制度纳入立法规范。近年来，随着社会经济结构的深刻变化和家庭财产范围的扩大，因夫妻共同遗嘱而产生的遗产纠纷越来越多。由于缺乏法律的明确规定，司法实务部门无所适从，造成了“同案不同判”的司法困境。针对上述社会现实，《继承法》应尽快结合时代发展，将共同遗嘱纳入调整范围，避免共同遗嘱法律规范的缺失。

四、在我国确立共同遗嘱制度的建议

鉴于共同遗嘱制度具有立法上的合理性，且符合我国的现实国情和民族习惯传统，应在《继承法》上明确规定该制度，以完善我国的遗嘱继承制度。但共同遗嘱本身存在一些弊端，不能盲目、笼统进行规定。必须结合我国的现实国情和民间习惯做法，对该制度进行科学建构和合理限定。

（一）共同遗嘱的主体和客体

根据国外肯定共同遗嘱的立法例和我国的继承习惯，应将共同遗嘱的主体限定于夫妻双方，禁止其他主体订立共同遗嘱。理由就在于共同遗嘱以夫妻共同财产为存在基础和条件，只有夫妻双方才具备共同遗嘱订立的财产基础和人身基础。共同遗嘱的客体应以夫妻共同财产为限。值得注意的是，夫妻共同财产以一方死亡时为准还是以双方死亡时为限？按照共同遗嘱人的真实意思表示，应当在后死亡一方死亡时确定遗产的范围。虽然在混合遗嘱中会约定，任何一方死亡后由另一方继承自己的遗产，待夫妻双方均死亡后，由第三人继承所留全部遗产，但这仅产生理论上的继承开始，并未对夫妻共同财产进行现实分割。共同遗嘱人在订立遗嘱时一般认为，夫妻双方均死亡后才由指定的继承人开始继承。

（二）共同遗嘱的种类和形式

关于夫妻共同遗嘱的类型，大部分观点认为主要有相互遗嘱、共同指定第三人为继承人的遗嘱和混合遗嘱三种。如前文所述，相互遗嘱虽然为夫妻共同订立，但处分的是个人财产而非夫妻共同财产，也未指定夫妻之外的第三人作为继承人。对其按照一般遗嘱处理即可，没有立法单独规范的必要性。由此可见，立法上应确认共同指定第三人为继承人的共同遗嘱和混合共同遗嘱两种类型。

按照我国《继承法》第17条的规定，遗嘱主要有公证、自书、代书、录音、口头五种形式。共同遗嘱是否可适用上述五种形式，学界存在争议。笔者认为，共同遗嘱是夫妻双方达成的一种协议。为保护继承人的权益，采用公证和自书两种形式当无异议。另外，考虑到现实中存在部分老年夫妻文化程度低，无法自书遗嘱，也无公证遗嘱的意识的情况，为了尊重其共同遗嘱人的意愿，可以采用代书和录音录像的遗嘱形式。口头遗嘱可靠性和安全性较弱，不适合共同遗嘱，立法上应当禁止。

（三）共同遗嘱的变更与撤销

共同遗嘱的变更和撤销问题直接关系立遗嘱人的共同意思表示能否顺利实现，因而是共同遗嘱制度在立法技术上最为复杂的问题。实践中，共同遗嘱的变更和撤销分为两种情况：一是夫妻双方均在世的变更或撤销。只要夫妻双方依法达成变更或撤销的共同意思表示，依据意思自治原则，就应当认定变更或撤销的行为有效。当然，一方要求变更或撤销共同遗嘱，另一方不同意的，要求变更或撤销的一方可以就自己的财产处分发生变更或撤销的效力，夫妻的共同遗嘱成为另一方的单独遗嘱而发生效力。如果双方订立共同遗嘱后，又各自订立单独遗嘱，该共同遗嘱是以公证形式订立的，非经公证形式撤销，各自的单独遗嘱不能导致原共同遗嘱的失效；共同遗嘱未采用公证形式的，各自的单独遗嘱优先于原共同遗嘱而生效。二是一方先死亡后，生存配偶一方的变更或撤销。为了平衡指定继承人的利益、先死亡一方的遗嘱意愿和生存一方的遗嘱自由三者之间的关系，可以考虑在夫妻一方先死亡时，赋予生存一方变更或撤销共同遗嘱的自由选择权。如其欲行使变更或撤销权，则效力及于个人的财产范围，共同遗嘱转变为先死亡一方的单独遗嘱，由指定的继承人继承死者的遗产。反之，如果其放弃行使变更或撤销权，则禁止将来行使变更或撤销权。待后死亡一方死亡时，由指定的继承人开始继承所遗留的全部遗产。此外，如果共同遗嘱中明确约定一方死亡后，生存配偶一方可以变更和撤销共同遗嘱，则后死亡一方在其生存期间可以自由行使变更或撤销权，法律不应进行干预。当然，双方生存期间有一方再婚或一方去世后另一方再婚的，共同遗嘱自行失效。

（四）共同遗嘱的效力

共同遗嘱必须具备夫妻双方均为完全民事行为能力人、为双方的真实意思表示、内容合法等符合法律规定的形式要件和实质要件，才具有法律效力，法律才能保护共同遗嘱人的真实意愿顺利实现，产生共同遗嘱人预期的法律后果，以维护家庭成员之间的和睦关系和保护公民的合法财产不受侵犯。

关于共同遗嘱的生效时间，有的学者认为，在夫妻一方死亡时，财产继承即可开始。[13]但笔者认为，由于遗嘱属于附期限的法律行为，因而共同遗嘱的生效也是附期限的，其所附期限就是后死亡遗嘱人的死亡时间。如果一方死亡，而另一方尚未死亡，共同遗嘱的生效条件不成就，因而并未真正生效。只有夫妻双方均死亡，共同遗嘱才正式发生法律效力。对于混合遗嘱，其生效应分为两个阶段：第一阶段为形式意义上的继承。当一方先死亡时，共同遗嘱部分生效，死亡一方的遗产由生存一方先予以形式继承。第二阶段为实质意义上的继承。后死亡一方死亡后，共同遗嘱全部生效，由指定的继承人继承遗留财产。关于一方死亡后，生存一方是否有权处分夫妻共同财产的问题，笔者认为，由于共同遗嘱的生效条件是夫妻双方均死亡，当一方先死亡时，共同遗嘱并未全部生效，因而生存一方有权处分共有财产。这也符合共同遗嘱保障生存配偶一方生活利益的功能和目的。

[1][13]陈苇.外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究[M].北京:北京大学出版社,2011:435-436.

[2]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2010:599.

[3]常瑞生.合立遗嘱的认定与完善[J].河南司法警官职业学院学报,2007(3):103-105.

[4][6]麻昌华,曹诗权.共同遗嘱的认定与建构[J].法商研究,1999(1):51-57.

[5]郭明瑞.继承法[M].北京:法律出版社,1996:171.

[7]史尚宽.继承法论[M].北京:中国大学出版社,2000:416.

[8]吴英姿.论共同遗嘱[J].南京大学法律评论,1996(春季号):150.

[9]陈棋炎.民法继承法新论[M].台北:三民书局,2001:307.

[10]刘春茂.中国民法学·财产继承[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990:384-385.

[11]杨振山.民商法实务研究·继承卷[M].太原:山西经济出版社,1993:130.

[12]郑小川,于晶.婚姻继承习惯法研究——以我国某些农村调研为基础[M].北京:知识产权出版社,2009:154-155.