刍议非法证据排除规则——基于证据法学理论的思考

孙 韬，熊 明，胡冬冬

（1.四川警察学院，四川泸州646000；2.泸州市龙马潭区人民法院，四川泸州646000；3.重庆市江津区人民检察院，重庆402260）

刍议非法证据排除规则
——基于证据法学理论的思考

孙 韬1，熊 明2，胡冬冬3

（1.四川警察学院，四川泸州646000；2.泸州市龙马潭区人民法院，四川泸州646000；3.重庆市江津区人民检察院，重庆402260）

基于证据法与程序法的关系，审判阶段适用的非法证据排除规则区别于其他诉讼阶段国家专门机关排除非法证据的刑事司法行为。非法证据排除规则是以审判阶段为中心设定的证据法规则，检察机关审查证据的司法行为也将受到其制约。从证据法学的角度理解何谓“给审判案件的法官制定的游戏规则”，是检察机关正确认识非法证据排除规则对非法取证行为威慑作用的前提；同时对非法证据排除规则基本理论问题的理解，也为检察机关正确适用新刑事诉讼法的规定“排除非法证据”奠定了认识论基础。

非法证据排除规则；程序法；证据法；审判中心主义

2012年修订的《刑事诉讼法》汲取了司法理论与实践的有益探索，其第54条至第58条对非法证据排除规则具体操作程序进行了规范。不仅科学地界定了非法言词证据的内涵和外延，而且明确规定了排除非法证据的诉讼阶段、排除非法证据的范围，并较详细地规定了审判阶段排除非法证据的程序［1］。当前重新审视非法证据排除规则的理论基础，有助于检察机关正确理解和适用刑事诉讼法关于证据制度的相关规定。

一、“非法证据排除规则”的学理解释

非法证据排除规则法律地位的确立，在一定程度上加强了检察机关法律监督的力度。刑事司法行为是否违法，属于何种违法、违法行为对审判结果的影响程度等问题只能依靠证据发现来认定。为了让检察机关合理运用刑诉法赋予的非法证据排除权，检察官应当首先从概念出发深入理解“非法证据排除规则”制度设计的功能价值。

（一）非法证据排除规则的概念

我国基本的法律体系结构是在宪法之下分为民法、刑法和行政法等部门法。但如果仔细观察各个部门法的内部结构，我们发现法律体系还存在另一种分类方法，即在三大部门法内部可以划分为实体法、程序法和证据法［2］。我国虽没有专门的证据法典，但《刑事诉讼法》证据一章明确了证据法的核心内容。证据法可以被认为是规范法庭审定活动的证据认定规则，它针对与证据材料有关的刑事司法行为。与证据法相比，程序法（刑诉法）规范的对象是办案的过程、方法、步骤。在承认实体法、程序法、证据法的分类前提下，才能理解非法证据排除规则在证据法上的效用以及对刑事司法行为的意义，同时才能够为检察机关设计适当的排除非法证据程序提供理论支持。

非法证据排除规则的基本含义是指，以非法方法获取的证据不得在审判程序中作为证明被告人有罪的手段，并不得作为有罪判决的根据。基于证据法理论与法律的直接规定，非法证据排除规则应作限定解释，它不是对一切司法机关排除非法证据建立的机制的解释，而是为审判案件的法官制定的“游戏规则”。检察机关虽有排除非法证据的权力和责任，但其适用程序不能遵照证据法（《刑事诉讼法》第五章）的规定直接实现。因而，检察实务界掀起了制定非法证据排除程序的热潮。既有理论的规划，又有实践的探索。但是无论从何种角度构建审查起诉、审查逮捕阶段的非法证据排除程序，都不是证据法意义的非法证据排除规则。

（二）非法证据排除规则的功能

非法证据、非法证据排除规则与排除非法证据是三个不同的概念。《刑事诉讼法》第50条、第54条第一款规定明确了非法证据的内容，它是认识或理解其他两个概念的前提。而第56条至第58条规定的非法证据排除规则适用程序主要用以限制法官的自由裁量权。在认定案件法律事实的过程中，排除非法证据的适用是《刑事诉讼法》对公安机关、检察机关、法院的刑事司法行为提出的一般原则性要求。这一点由《刑事诉讼法》第54条第二款、55条予以确认。理论上国家机关严格按照程序法的规定完成刑事司法行为就不应当出现刑讯逼供、书证和物证收集违法、伪造事实材料等情况。但是个别司法工作人员违反程序法的规定实施了违背程序法价值的刑事司法行为。遇到此种情况，非法证据排除规则能够让司法人员承担不利的法律后果——非法证据不用作定罪量刑的依据。这也消除了个别侦查人员妄图用非法的证据完成工作的侥幸心理或立功动机。因而，非法证据排除规则的功能就主要体现为救济刑事诉讼当事人权利与矫正司法机关的不当刑事司法行为。

刑事诉讼中，审查逮捕、审查起诉是连接侦查与审判的桥梁，而证据法是连接程序法与实体法的桥梁。整个刑事诉讼以证据为中心，证据法就是为了实现对程序法的监督与制约而存在，即当刑事诉讼中的专门机关违反程序法的规定实施了不当刑事司法行为，证据法就通过对合法证据的采信与非法证据的排除以防范司法程序不公导致的结果不正义。本次修法规定的是审判阶段排除非法证据的适用程序而没有明确侦查阶段、审查起诉和审查逮捕阶段的非法证据排除程序。立法者做出的这种制度设计，主要是受证据法学理论的影响。因而，非法证据排除规则的重要功能就表现为让实体法、程序法、证据法所追寻的程序正义在非法证据排除规则的适用中趋于平衡。

一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力。在司法裁判领域，寻求认知意义上的理想方案，与寻求事实认定制度的最佳安排有着不同的旨趣。为什么这么说？显而易见的理由是，对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分；促进发现真实的那些价值，必须与法律程序的其他相反方向的需求（如社会和平、个人尊严、裁判的安定性、诉讼成本）达成一种平衡［3］。

鉴于此，我们对这种“平衡状态”的正确认识就是对非法证据排除规则功能的理性认知——它不是一条价值（结果正义）高于另一条价值（程序正当），而是在特定的案件中不同法律追求的价值相互妥协以求共存；并且在一定时期内，法律可以基本满足整个社会的利益需求。

二、非法证据排除规则的理论基础

非法证据排除规则不是我国刑事诉讼固有的制度，它根源于美国排除规则的三条理论基础：一是从重视保护财产权益所派生出来的隐私原则；二是司法正直化和规范化理论；三是威慑理论①参见宋英辉、孙长永、朴宗根等著：《外国刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社，2011年版，第114-115页。。通过对非法证据排除规则的理论基础予以探讨，不论是美国法中的“威慑理论”还是中国学者提出的“吓阻”功能，都是要引导我们看到非法证据排除规则的象征与警示作用。可见非法证据排除规则虽然是对司法行为的程序性制裁机制，但不是案件审理的必经程序。国家专门机关在刑事诉讼活动中寄希望于非法证据排除规则对自身每一次司法行为的矫正是误解了其功能和价值。

（一）关于非法证据排除规则的宗旨

非法证据排除规则在我国司法实践中的应用说明了我国刑事证据制度的发展重心由“证明性”向“可采性”开始偏移。非法证据排除规则的确立过程可以认为是一种抛弃先验理念注重经验理念的认知探索过程。在证据规则的认知过程中，证据不再是先于人类认识而客观存在的事物，它是人类实践的产物。理论与实务界对“证据只要被发现就可以证明犯罪事实”开始质疑，让我们意识到证据采集的合法性问题将影响法律公正价值的实现与法律作为社会管理方式的作用发挥。这也使我们逐渐认识到：在刑事诉讼发展的历程中，以排除适用非法获取的证据材料为主导，建立完整的证据规则体系成为非法证据排除规则的宗旨。

正是出于对人性弱点的承认，我们才开始着手构建以非法证据排除规则为主导的证据规则体系。无论运用何种证据形式认定犯罪事实对证据基本属性的影响不大，因为同样的证据可以有不同的表现形式。然而在证据的采集与审查程序中，办案人员的主观认识或判断必然影响着这些证据材料的客观性。为了避免不相关的主观因素干扰证据的“证明力和证据能力”并最大程度地还原特定证据材料的本来面目；刑事司法活动需要系统设定检验证据属性的证据规则。

（二）关于证明力与证据能力问题

按照我国《刑事诉讼法》第53条的规定，中国刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑”。为了使第53条确立的证明标准在司法实践中得以实现，第54条确立的“非法证据排除规则”进一步完善了证据规则体系。但如何运发挥非法证据排除规则的作用，就需要从证明力和证据能力的角度去理解该规则的适用。证据被确认为非法的原因有很多，但不能作为证据使用的原因只能说证据的证据能力和证明力受到了影响。

证据能力与证明力共同构成了“非法证据排除”适用的理论前提。非法证据排除规则一方面检验证据与待证事实的合法联系，另一方面确认某些事实材料作为证据的资格。司法人员所取得或认定的证据材料能否成为定案的依据就是通过庭审阶段非法证据排除规则的适用来检验的。证据的证明力和证据能力虽是法理上的探索，但却是实践中用证据证明犯罪事实的认识基础。对此，司法实践中没有明确的法条可供司法人员参照适用；因而，不同的诉讼阶段就会产生不同的理解。于是，刑事诉讼程序中需要这样一条规则来统一法律的理解和适用。

证明力体现了证据作为定案依据的价值，它是在认定事实上发生作用的力量，是证据对于待证事实有无证明作用以及有多大的证明作用的表现。非法证据排除规则以此为基础，“对这些证据材料的排除，与其说是规范侦查机关取证，还不如说从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权”［4］。

与之相对的是证据能力，它是大陆法系证据理论上的概念，相对于英美法系证据理论的“可采性”，它指某一材料能否在严格证明中用来证明控辩双方所主张的，并且需要由事实裁判者加以判断的事实，也是有无充当证据的资格。“我国相关法律法规并未使用‘证据能力’一词，但却《刑事诉讼法》第54条的规定却对证据材料的证据能力做出了限定。”［5］证据不具有证明力，说明证据与待证事实之间没有关联性，当然它也就不具备证据能力；因而，此二者不可孤立对待，它们是一个问题的两个方面。

三、立足于“审判中心主义”的理解

通过仔细分析新刑诉法关于非法证据排除的相关规定，我们可以看到刑事诉讼程序立足于建立以审判阶段为中心的非法证据排除制度。不论公安机关、检察机关对证据采取何种态度，排除非法证据的最重要阶段都放在审判环节，非法证据的最终保障底线留给了法庭审判。对此，我们可以从下述三个方面去理解何谓“立足于审判中心主义”的非法证据排除规则。

（一）程序法上的“排除非法证据”与证据法上的“非法证据排除规则”

“从法理上讲，非法证据排除规则本质上是一种程序性制裁机制，其目的是通过证据排除的方式吓阻、遏制侦查机关的违法侦查行为，并以此救济当事人遭到侵犯的权利，因此，非法证据排除规则的目的有二：一是吓阻，二是救济。”［6］可见，非法证据排除规则的目的不是否定绝大多数的司法行为，而是要通过对公安机关、检察机关排除非法证据司法行为的肯定并救济怠于行使“排除非法证据”权力的程序漏洞，来实现惩罚犯罪与保障人权的双重价值。

在刑事诉讼活动中，限制国家机关的权力或者规范国家机关的行为需要法律按照正当的程序实施。“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误，等等。”［7］而刑事诉讼程序中排除非法证据就是对法律正当程序的诠释，具体而言它使刑事诉讼蕴含了“公正”、“适当”、“顺利”等法律正当程序的特定内容。与之相对，非法证据出现的直接原因就是违反了程序法的规定。“刑事诉讼中的程序违法是侦查、公诉、审判和刑罚执行活动的违法，也正因如此，我们又把刑事诉讼法称为‘国家司法人员权力控制法’或‘动态的宪法’。”①陈瑞华：《非法证据排除规则的理论解读》，载《证据科学》，2010年第5期。由此可知，排除非法证据是刑事程序法规范的行为，即司法机关主动按照现行法律的规定把违反法律规定并影响案件事实认定的证据排除。

从证据法的角度理解——非法证据排除规则，一方面“保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”的诉讼任务和原则需要司法机关在诉讼活动中遵循法律的正当程序，但其实现的基础则是对“非法证据”的适当处理——通过审判中启动非法证据排除规则去检验各种司法行为的“合法性”；另一方面，虽然人民法院、人民检察院和公安机关必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定，但也需要惩罚性措施予以保障刑事司法的合法性，即非法证据排除规则作为对刑事司法行为不适当的“惩罚”机制。

（二）审判前阶段的排除非法证据

基于程序法的规定检察机关应对非法证据予以排除，即根据刑事诉讼法对检察权规范行使的司法权监督与制约体系，检察机关参与刑事诉讼的行为受到约束，因而需要区分不同诉讼阶段排除非法证据的效用。在审判阶段，法院按照《刑事诉讼法》第56条之规定启动非法证据排除程序；作为法律监督者的检察机关同样也受到了证据法的监督。检察机关参与刑事诉讼是立足于程序法，其司法行为应该符合刑事诉讼法的价值要求并从程序上对案件的处理采取适当的司法行为。这理解为案件一旦进入刑事诉讼程序，检察机关应当且可以从证据上审查侦查行为的合法性。同时身处刑事诉讼程序中间环节的检察机关，可以在确保诉讼证据合法性的基础上保障刑事诉讼程序正当性与刑法实体公正性价值的实现。检察机关需要认识到非法证据排除规则蕴含的证据法学原理，不然检察监督就可能出现权力越位，把审判权的监督内容误认为检察监督的内容，从而最终影响诉讼结果的公正性。

随着新刑事诉讼法对审查阶段排除程序的设定，检察机关开始积极探索建立审查起诉或逮捕阶段非法证据排除的程序。不过与其在工作机制方面创新，不如严格遵循已有的法律规范实施刑事司法行为。早在1998年12月最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第一款规定：“严禁以非法的方法收集”，“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据”。但仍有大量刑讯逼供的冤假错案的产生。解决此问题，启示如下：“要想禁止某种违法行为，唯一的方法是剥夺违法者违法所得的利益”。存在“排除非法证据”的法律规定被弃用的可能性，是因为缺少“剥夺违法者违法所得利益”的制度设计和拒绝“非法证据”作为定罪量刑依据的规则。2012年10月16日最高人民检察院根据新刑事诉讼法制定了《人民检察院刑事诉讼规则》，其中也对人民检察院排除非法证据作出了明确具体的规定。如果对现有法律规范进行系统整理，那么必定可以完整构建在审查起诉与审查逮捕环节对非法证据排除的适用程序。因而，检察官在“非法证据”面前，不是缺乏可供实践的适用程序或工作机制，而是能不能准确理解法条的含义并严格按照法律的规定履职。

（三）审判阶段的非法证据排除

根据前文的论述，非法证据排除规则是证据法体系的核心。而证据法主要是约束审判活动的法律体系，它是限制法官审判权力的依据。公安机关的侦查行为、检察机关的审查起诉、审查逮捕行为最终都要通过审判阶段的的“控辩对抗”检验。公检法三方主体从自身职能的角度对证据的阐述，需要用证据规则来统一认识。因此，非法证据排除规则的作用、价值、功能的发挥被安排到在审判阶段。这是由审判阶段的程序设计所决定的，审判阶段最易发现矛盾，矛盾也最易被激化，而依靠事物的矛盾性才能更加接近犯罪的事实真相。通过非法证据排除规则认定程序法中司法行为的合法性并检验法律程序的正当性，最终都要按照证据法的要求在审判阶段完成，或者正是存在审判阶段非法证据排除规则适用的可能性和可行性，非法取证行为才会在一定程度被遏制。

非法证据排除规则虽以审判为中心（启动、适用、直接效果都在审判阶段出现），但并非意味着法院可以垄断该规则的适用。根据《刑事诉讼法》第56条第二款之规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人也是程序的启动主体。同时人民检察院积极参与“证据合法性的法庭调查”也体现了检察权对审判权的监督与制约。这种监督与制约主要通过审判阶段检察机关参与非法证据排除规则实现。法院主导了非法证据排除规则的适用，检察机关举证说明疑是“非法证据”的合法性，公安机关出庭解释采集证据的情况。这些刑事司法行为都在审判阶段集中出现，是为了让司法权之间的监督与制约在非法证据排除规则中实现。因而，该规则的功能和作用最终需要在审判阶段来实现。

［1］樊崇义.“五条八款”确立非法证据排除规则［N］.检察日报，2012－03－20.

［2］陈瑞华.非法证据排除规则的理论解读［J］.证据科学，2010，（5）.

［3］［美］达玛斯卡.比较法视野中的证据制度［M］.吴宏耀，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：78.

［4］汪海燕.评关于非法证据排除的两个“规定“［J］.政法论坛，2011，（1）.

［5］孙长永.刑事诉讼法学［M］.北京：法律出版社，2012：165.

［6］万毅.解读“非法证据”——兼评“两个《证据规定》”［J］.清华法学，2011，（2）.

［7］［英］丹宁勋爵.法律的正当程序［M］.李克强，杨百揆，刘庸安，译.北京：法律出版社，2011：2.

［责任编辑：王泽宇］

Discussion on the Exclusionary Rules of Criminal Illegal Evidence——Reflections from the theory of evidence law

SUN Tao1,XIONG Ming2,HU Dong-dong3

Based on the relation ship between Evidence Law and Procedural Law,the Exclusionary Rules of Criminal Illegal Evidence that it is applicable during the trial stage is distinguished from the conduct of Criminal Justice that it is used by special state organs in order to exclude illegal evidence.The Exclusionary Rules of Criminal Illegal Evidence is a rule of evidence in the trial stage.But the prosecution will also be affected by its behavior constraints during trial stage. From the perspective of evidence law，what is that"to established rules of the game for judge"，it is premise that Procuratorial Agency have a correctunderstanding for Exclusionary Rules of Criminal Illegal Evidence.To understanding the basic theoretical issues of Exclusionary Rules of Criminal Illegal Evidence,it is the foundation of epistem ology that Procuratorial Agency have a correctapplication of exclude illegalevidence.

Exclusionary Rules of Criminal Illegal Evidence；Procedural Law；Evidence Law；Trialcentrism

DF713

：A

：1008-7966（2014）04-0115-04

2014-03-11

孙韬（1984-），女，四川邛崃人，法学系教师；熊明（1985-），男，四川广元人，审监庭书记员；胡冬冬（1984-），男，河南唐河人，职务犯罪侦查局侦查员。