论诉辩协商制度在我国的构建

万今

（武汉大学法学院，湖北武汉430070）

论诉辩协商制度在我国的构建

万今

（武汉大学法学院，湖北武汉430070）

在美国，诉辩交易制度饱受争议，但在司法实践中发挥着重要的作用。我国在构建这一制度时，应当选择“诉辩协商”这一术语，以切合国情和实际需要。新刑事诉讼法的若干修改体现了该制度的精神，应在这一基本的框架上具体构建我国的诉辩协商制度。

诉辩交易；诉辩协商；法律构建

一、诉辩协商制度的概念和我国的术语选择

诉辩协商（Plea Negotiation），在美国一般被称为诉辩交易（Plea Bargaining）或辩诉协议（Plea Agreement），发端于19世纪美国资本主义经济蓬勃发展时期，是为解决高频的刑事犯罪和有限的诉讼资源之间的尖锐矛盾而确立的一项刑事司法制度。《元照英美法词典》将其释义为“在刑事诉讼中检察官说服被告人就较轻罪名或多项指控中的一项作有罪答辩，以换取控诉方对其的降格指控、撤回其他罪项的指控或建议法庭减轻处罚的谈判。”当控辩双方达成协议后，法官若同意该协议则不再对案件进行实质性审理，但要对被告人认罪请求是否出于自愿、被告人对指控性质和范围是否理解、被告人对放弃部分的程序权利是否理解等加以确认。

在英美国家，“诉辩交易”和“诉辩协商”在词语上的内涵并无差异，前者在我国学术界的使用更为普及，但是，从制度构建的角度出发，笔者认为后者更加适合我国的法治环境和价值取向。

其一，我国构建的诉辩协商制度并非是对美国诉辩交易制度的简单复制。在西方诉辩交易制度中，控辩双方不仅可以就定罪量刑进行交易，对罪名和罪数也可以进行交易，检察官享有的自由裁量权相当广泛。我国所构建的诉辩协商制度，在罪刑法定的基本原则之下，诉辩双方对罪名、罪数没有“协商”的余地，必须“以事实为依据，以法律为准绳”。

其二，二者的法律价值取向不同。西方国家诉辩交易制度以实用主义哲学为思想基础，更突出双方交易后达成的结果，从而避免无罪判决的风险。我国刑事诉讼除了追求正义、惩治犯罪外，还要恢复被刑事犯罪所破坏的社会关系，以最终达到化解社会矛盾的目的。因此，诉辩协商作为一种公诉方式贯穿整个诉讼过程，旨在通过案件的协调性处理在实体上实现刑事司法政策的价值。

其三，采用“诉辩协商”一词更加易于我国民众接受。在美国发达的契约观念之下，自由主义和意思自治渗透到法律价值观念和司法领域的每一个地方，被告人的定罪量刑问题和国家的司法权力并非不能用来交易。在我国，一方面没有类似的文化基础，另一方面由于“交易”一词具有商业色彩，将与人们期待的正义实现形成心理冲突，不利于我国司法权威性和公信力的维护。

综上，笔者认同“诉辩协商”制度在我国的构建，并试图将其定义为在刑事诉讼过程中，检察机关与辩护人进行沟通协商，共同对犯罪嫌疑人（或被告人）开展认罪服法教育，以使犯罪嫌疑人（被告人）可以依法变更强制措施或依法从轻处理的一种司法活动。

二、诉辩协商制度在我国刑事法律中的体现

我国法律虽然没有明确规定诉辩协商制度，但在刑法、刑事诉讼法以及多部司法解释中都有类似的规定，尤其是新刑事诉讼法自2013年1月1日起开始施行后，我国刑事法律似乎已初步构建起了诉辩协商制度的基本框架和内容。

（一）如实供述罪行者从宽处理

《刑法修正案（八）》在刑法第67条中增加的第3款规定和新刑事诉讼法第118条第2款的规定为我国长久以来奉行的“坦白从宽”刑事政策在实体和程序上分别提供了法律保障。“坦白从宽”的相关规定体现了诉辩协商的本质精神。从刑事诉讼基本原则上看，二者都遵循了不得强迫自证其罪原则，尽管在程度上存在差别。①新刑事诉讼法增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，尽管没有像美国“米兰达规则”那样赋予犯罪嫌疑人彻底的沉默权，但依旧体现了立法者保障人权的思想，是我国司法的一大进步。从运作方式上看，二者都是通过承诺从轻或减轻处罚来鼓励犯罪嫌疑人作出有罪供述。从价值基础上看，二者都体现了刑事诉讼中的司法效益观。

（二）检察机关自由裁量权的扩大

新刑事诉讼法赋予了检察机关较大的自由裁量权，在审查起诉阶段，检察机关可以变更强制措施，可以决定是否起诉，可以建议适用简易程序，还可以向法院提出量刑建议；在审判过程中，检察机关可以撤回起诉，终结刑事案件。此外，2010年2月23日出台的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》为规范量刑建议提供了保障。这些规定是检察机关开展诉辩协商的重要法律依据，正如在西方国家检察官所享有的降格指控、撤销指控等权力一样，这些法律依据正是诉辩交易得以实现的前提之一。

事实上，如羁押必要性审查制度、听取辩护人意见制度、简易程序适用建议制度等，检察机关在司法实践中已开展多年，办理机制已较为成熟。新刑诉法对这些制度起到了整合和保障的作用。

（三）相对不起诉

新刑事诉讼法第173条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”该规定实际上也是诉辩协商的一种方式。对于一些犯罪情节轻微、已进行合理赔偿的犯罪嫌疑人，在被害方满意的情况下作出不起诉决定，既达到了定纷止争的效果，又节约了诉讼资源。

实践中有时会更进一步：对于部分错综复杂的共同犯罪案件事实难以认定时，控方会通过向从犯许诺降低指控或量刑来获得其最大化的配合和协助；对于犯罪手段越来越隐蔽的受贿案件，控方通过向行贿人告知《刑法》第390条第二款的规定使行贿人认罪和转为“污点证人”，既以合法的方式免除了行贿人的“后顾之忧”，又固定了行贿人的言词证据；对于一些证据不足的存疑案件，在退回补充侦查前诉辩双方进行协商，控方以相对不起诉来换取犯罪嫌疑人的坦白认罪，辩方也可以以犯罪嫌疑人坦白认罪或提供犯罪证据来求得宽大处理，使证据不足变为证据充分，从而化存疑不起诉为相对不起诉。①这样对双方都有利：对检察机关而言，减轻了调查取证负担，节约了司法资源；对犯罪嫌疑人而言，避免了因存疑不起诉而导致未来可能被重新起诉的风险。

（四）简易程序的适用

新刑事诉讼法第208条的规定意味着，如果“事实清楚证据确实充分”，且“被告人承认自己所犯罪行的”，就可以适用简易程序。实践中，控方往往会与被告人达成协议，以其认罪从轻处罚为条件来适用简易程序，从而避免长时间羁押，提高诉讼效率。诉辩协商制度在程序上的“协商”性正体现为犯罪嫌疑人（被告人）通过认罪伏法，牺牲自己一部分诉讼程序上的权利。

（五）附条件不起诉

新刑事诉讼法第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”尽管规定这一程序的出发点在于为未成年人（在其他国家的适用对象更为广泛）提供回归社会、改过自新的机会，体现了人本主义哲学思想，但从实质上看它仍是以犯罪嫌疑人认罪为前提、以免于追诉为结果的一个诉辩“协商”过程，②2013年1月1日起施行的最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第492条第2款规定：“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人的意见，并制作笔录附卷。”是提高诉讼程序效益、解决社会矛盾的治本之策。③也有不少学者认为附条件不起诉与诉辩协商是两种完全不同的制度。对此，笔者持相反的观点。

（六）公诉案件的和解程序

新刑事诉讼法第五编第二章专门规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序。根据规定，和解由被害人和犯罪嫌疑人（被告人）协商达成，然后由公安机关或检察机关基于当事人协商的结果提出从宽处理的建议，或由检察机关作出不起诉的决定。很多学者从主体差别、价值取向、被害人地位等方面对刑事和解和诉辩协商进行辨析。但从实质上看，和解程序依然是以从宽处理的好处吸引犯罪嫌疑人（被告人）积极赔偿被害人损失，而积极赔偿通常是认罪悔罪的表现之一，因此，笔者认为，可以将和解程序视作广义诉辩协商制度的一环，这与实践中将能否积极赔偿作为诉辩双方进行协商的重要因素之一的做法也相一致。

三、我国诉辩协商制度的具体法律构建设想

在目前刑事法律背景之下，构建一个完整的中国特色诉辩协商制度不仅能够发挥该制度的固有优势，还能整合我国现有法律规定和司法资源，为此，需要进一步改进相关制度环境、提供配套措施。

（一）制度本体设定

1.基本原则

诉辩协商的进行必须满足合法性原则、自愿性原则、不损害国家利益、公共利益和他人合法利益原则、保障人权与惩治犯罪相统一原则。

2.协议内容

我国诉辩协商制度的协议内容包括程序和实体两个方面，程序上表现为改变强制措施、相对不起诉、适用简易程序，实体上表现为量刑建议。④各国根据本国的司法实际，在诉辩协商的协议内容上有所差别是正常的。如英国允许对罪名、事实、审判法庭和量刑进行协商，意大利只允许对量刑进行协商。

3.适用范围

适用范围既不能过宽也不能过严，可以参考简易程序适用范围：在量刑方面，将适用范围限于可能判处无期徒刑以下刑罚的案件；从犯罪情节和犯罪人身份上，将性质恶劣、情节严重的犯罪以及犯罪集团的首要分子和累犯等排除在适用范围之外。①在某些特殊案件如涉黑案件中，为争取从犯指证犯罪集团首脑、犯罪首要分子从而获得他人犯罪线索、犯罪证据等，经过检察长批准可以将其作为例外来适用诉辩协商。

4.协商程序

为了查清犯罪事实，诉辩协商宜在侦查完毕后、庭审开始前的阶段进行。②在英国、意大利和德国，诉辩交易可以发生在诉讼的任何阶段；在美国，只能发生在庭审前，但包括侦查阶段。协商过程必须有辩护律师的参与，以确保被告人认罪服法换取从宽的自愿性。

5.违约救济

在控方违约的情况下，如果协议内容合法、合理，法官可以按有效的诉辩协议进行审判并考虑从宽情节；在辩方违约的情况下，检察机关将依法提起公诉，且不再提出从宽量刑建议。

（二）负效应的防范

曾有学者对在中国构建诉辩协商制度的可行性做过实证调查研究，被调查人普遍认为实行诉辩协商会产生新的司法腐败，影响办案人员的责任心，造成对正当刑事诉讼追求的懈怠，还可能出现司法不公、被告人和被害人权益保障不平衡、检察权滥用等负面效应。③参见冀祥德、张怀顺：《建立中国控辩协商制度实证研究报告》，载《中国司法》2007年第8期，第22页。由此可见，相应防范机制的建立不可或缺。

一是建立法院审查机制。诉辩协议必须接受法院的审查，如果协议被认为缺乏事实基础或确属违法，法院有权将其撤销。在诉辩协商制度下，对于犯罪行为相同的案件，被告人的不同答辩可能导致判刑有所差异，但只要诉辩协商完全出于被告人自愿、案件严格依法处理就可认为满足司法正义。

二是赋予被告人、被害人提出异议权。在诉辩协商达成但未经法院确认生效前，应允许被告人、被害人就协议内容向法院提出异议，若内容侵害其正当权利，则协议无效。我国诉辩协商制度应当弥补域外诉辩交易中忽略被害人利益的缺陷，力求取得国家、犯罪人和被害人三方利益的平衡。

三是规定诉辩协商可以适用审判监督程序。诉辩协商经法庭确认生效后，法庭作出的判决不允许上诉、抗诉。严重损害司法正义的协议或明显不公的判决应当以审判监督程序予以纠正。

四、结语

在英美法系国家，对抗式诉讼模式下的控辩双方地位平等，对诉讼请求或标的均享有自由处分权，且处于弱势的被告当事人的权利有发达的辩护和证据开示制度提供保障，从而在形式上和实质上都形成相互抗衡的局面，为诉辩交易提供诉讼结构和制度基础。

我国新刑诉法对辩护制度和起诉案卷移送制度作出了重大修改和完善，且新增了非法证据排除规则、听取辩护律师意见等规定，这有利于保障被告人和辩护律师的合法权利，基本能够为律师提供与检察机关相抗衡的平台。随着法律援助制度的建立，更多刑事案件将有律师介入，诉辩协商的适用可能也会随之增加。但是，在传统纠问式诉讼模式的影响下，还需要进一步对律师执业权利、检律间的沟通与协作加强保障以真正实现诉辩双方平等。因此，目前我国司法各界所提倡的构建新型检律关系具有重要的现实意义和战略意义，是司法民主和人权保障的深刻体现。④在这一点上，2013年11月8日湖北省检察院、湖北省司法厅联合印发了《关于建立新型检律关系的指导意见》，成为全国首个构建新型检律关系的地方指导性意见。

总而言之，美国的诉辩交易制度从在实践中自发进行到被法律明确规定，不断在批判中修正和完善，至今依然屹立于美国司法体制中并发挥着不可代替的作用，我国的诉辩协商制度亦将如此。当前我国正处于进一步深化司法改革的关键时期，在吸收域外诉辩交易制度优势、整合国内现有法律的基础上构建中国特色诉辩协商制度将成为改革征程的重要一步。

[1]滕学为.“坦白从宽”——“辩诉交易”的中国化尝试[J].云南社会主义学院学报,2014(2).

[2]全亮.被告人自认事实免证研究[J].西华大学学报,2013(6).

[3][美]玛丽·沃格尔.辩诉交易：强制、公正与效率之惑[J].青少年犯罪问题,2013(6).

[4]陆海.辩诉交易：一个值得借鉴的域外司法经验[J].湖北警官学院学报,2013(8).

[5]韦夷.辩诉交易与刑事和解的比较研究[J].淮南职业技术学院学报,2014(1).

[6]韩康.辩诉交易在我国适用的困境——以美国辩诉交易的基础为视角[J].天水行政学院学报,2013(3).

[7]周达略.辩诉交易制度建立的可行性思考[J].法制博览,2013(1).

[8]刘哲.辩诉交易制度移植之我见[J].法制与社会,2007(8).

[9]刘伟涛.辩诉交易制度在中国的适用性研究[D].郑州:郑州大学, 2013.

[10]卢欣.论我国新刑诉法中的附条件不起诉制度[D].济南:山东大学,2013.

[11]曹达全.试析美国辩诉交易中控辩力量对比及其启示[J].安徽农业大学学报,2003(5).

[12]阮丹生.美英辩诉交易的理论分析[J].吉林大学社会科学学报, 2004(4).

D915.3

A

1673―2391(2014)12―0135―03

2014-07-11责任编校：陶范