权利的来源——评《你的权利从哪里来》

余海洋

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

权利的来源
——评《你的权利从哪里来》

余海洋

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

权利的来源决定了权利的地位和内容。然而，人们总是对权利的地位和内容这些更加现实的问题情有独钟，却对隐藏在其背后的权利的来源问题关注很少，导致人们在谈论权利时总是陷入各种争执。无论是自然法学还是分析法学，都不能在此问题上给我们一个满意的答案。美国著名法学家德肖维茨从经验主义的视角出发，在对前人思想进行批判的基础上，提出了自己的“培养权利”理论。他指出权利来源于经验和历史，特别是来源于人类的恶行，由恶行产生的权利经过我们主动持续地为之辩护，在最终确定下来之后，可以防止恶行的再度出现。这种从人类经验中总结出来的权利来源理论，不仅更具现实意义，也更能促进权利的不断发展与完善。

权利；来源；经验；恶行；培养权利

德肖维茨是美国当代最著名的刑事辩护律师之一，同时也是哈佛大学最年轻的法学教授。他代理了辛普森杀妻案、克林顿绯闻案与弹劾案等一系列著名案件，在美国家喻户晓，这与其在学术上所取得的巨大成就与他丰富的实践经验是密不可分的。《你的权利从哪里来》一书，凝结了德肖维茨毕生的心血。作者从经验主义的视角出发，在对已经存在的几种权利来源理论进行分析之后，提出了更具现实意义的“培养权利”理论。作为迄今为止唯一一部专门研究权利来源的著作，此书显得尤为珍贵。

一、传统的权利来源理论

（一）中世纪的神创论思想

在《你的权利从哪里来》一书中，德肖维茨对历史上曾经存在的权利来源理论做了详细的考察。根据他的研究，“第一个被提出来的自然权利的外在来源是造物主。”[1]由于欧洲中世纪深受基督教思想的影响，上帝创造一切的观点几乎渗透到了各个领域，法学领域也不例外。人们的自然权利被看作是上帝的产物。

奥古斯丁的神学政治法律思想可以被认为是欧洲中世纪法律思想的代表，他将法律分为永恒法、自然法和人为法。永恒法是上帝理性的体现，人对永恒法的理解就是自然法，人为法则是人们按照自然法所制定的法律。在奥古斯丁之后，著名的经院哲学家阿奎那也将神意吸收到了自己的自然法思想中，“与其他一切动物不同，理性的动物以一种非常特殊的方式受着神意的支配；他们既然支配着自己的行动和其他动物的行动，就变成神意本身的参与者。所以他们在某种程度上分享神的智慧，并由此产生一种自然的倾向以从事适当的行动和目的。这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法。”[2]法律究其根本是来源于上帝，所以说这个时期的自然权利被认为是上帝意志的体现。

（二）古典自然法学的自然权利思想

“自然权利的第二个传统来源，是这些权利以某种方式从物质宇宙的法则或人性中衍生而来。”[3]与中世纪的权利来源理论不同，文艺复兴之后，人的作用得到了极大的解放。这个时期的自然法学家不再从上帝或神那里寻找权利的外在来源，转而从人自身寻找权利的来源。这个时期，神意被人的理性所取代，人的理性被看作是自然法和自然权利的来源。他们主张人的理性是一成不变的，并与正义等法的价值紧密相联。

古典自然法学派的创始人格老秀斯在《战争与和平法》一书中，首次提到了法律是人的理性的产物。格劳秀斯给自然法下的定义是：“自然法是正当理性的命令，它指示任何与合乎本性的理性相一致的行为就是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为。”[4]

自然权利的发展可分为两个阶段，以洛克为界。在洛克之前，以霍布斯为代表，将自然权利看作是所有生物基于天性都享有的权利。这个时期的自然权利是所有生物都享有的，并不仅仅是人所专享的权利。在霍布斯看来，这种自然权利是人们在自然状态下，为了维护自己的生命和安全所享有的权利，“每一个人对每一种事物都具有权利，甚至对彼此的身体也是这样。”[5]洛克将霍布斯的自然权利理论进行了发展，认为人们的权利并不是绝对的，“任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或者财产。”[6]经过洛克的发展，自然权利才真正成为了人的权利。

自然法学家所提出的自然权利，是基于人的理性而产生，在自然状态下人们所享有的权利。自然权利的内容主要包括生命权、安全权、财产权等，是人生而就具有的平等的权利。自然权利理论逐步被发展成为后来的天赋人权思想。

（三）分析法学派的实在法思想

关于权利的第三个来源，德肖维茨认为权利来源于立法者的规定。“对传统法律实证主义者来说，答案很简单：权利来自写下法律的人。”[7]在分析实证主义法学看来，权利来源于由立法者制定的法律，以人的理性为基础的自然法并不能成为权利的来源。

以凯尔森为代表的纯粹法学主张将法律视为一门科学，法律的内容不应包括任何涉及到价值评价的要素。在《纯粹法理论》一书中，凯尔森在开篇就指出纯粹法的研究对象，纯粹法意图使法律成为一门科学，所以研究的仅是法律本身，排除了与法本身无关的其他因素。“纯粹法理论所以命为纯粹，则在于其唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外。换言之，纯粹法理论欲使法律科学免受一切异质因素之干扰，此乃本理论在方法论上之根本原则。”[8]关于自然法所涉及到的法的价值的问题，凯尔森认为自然法学说体现的是绝对道德价值，纯粹法理论作为一门法律科学，并不否认绝对价值的存在，但认为实际的法律体现的只是相对价值，无力承载绝对价值。自然法研究的是法的应然问题，纯粹法理论研究的是法的实然问题。所以，权利在这个时期被认为是来源于剔除了道德等因素的实在法。

二、德肖维茨对传统权利来源理论的批判

（一）对神创论思想的批判

在《你的权利从哪里来》一书中，德肖维茨对传统的几种权利来源理论分别进行了批判。对于由神创造权利的理论，德肖维茨认为这种理论很有可能会被别有用心的人所利用，因为“造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所用”[1]。

由于造物主被认为是正义的化身，所以人们通常会借用造物主的思想来反对某些恶行。然而，在现实的运用之中，人们为了使自己的行为获得正当化的基础，造物主的意志不仅被用来反对某些恶行，而且也被用于掩盖某些恶行。少数人为了使自己的阴谋得以实现，宣称自己领悟了造物主的意志，过去几个世纪所发生的圣战、种族灭绝等，就是很多人假借造物主的意志发动的。当造物主的意志被滥用时，其危害往往是灾难性的。

在早期的欧洲，奴隶制一直得以盛行，很大一部分原因就是在造物主的圣经之中，认为有些人天生就适合当奴隶。所以，随着时代的发展，造物主意志的正确性也是值得怀疑的。有些坚持神创论思想的人辩称，神的意志是永远正确的，只是有时会被人们所误解，但是谁又能保证以后神的意志不会被误解呢？不管是造物主意志的内容，还是辨识造物主意志的方法，在当今社会并没有广泛地达成一致，并且在当今宗教与哲学多元的社会中，神创论已经逐渐被抛弃，所以造物主并不能被当作是人们权利的来源。即使造物主并不存在，人们权利的存在也是确定无疑的。

（二）对自然法思想的批判

在《你的权利从哪里来》一书的第三章，德肖维茨对权利来源于自然法的理论进行了批判。他此处所指的自然法，主要是指在文艺复兴之后，古典自然法学家所认为的来源于人性或物质世界法则的自然法。

物质世界的法则认为所有存在着的事物都是正当的，恶行的存在是无法避免的。我们通常认为法律存在的目的就是为了预防犯罪，防止权利被侵犯，而不是仅仅在事后惩罚犯罪。如果恶行的发生不能被避免，那么法律或权利的存在又有什么意义呢？如果持这种观点，权利只会一再地被践踏。

在第三章中，德肖维茨用较多的笔墨批判了人性是权利来源的理论。他认为人的天性并不是唯一的，人性中不仅包含了最好的部分，同样也包含了最坏的部分。人性是复杂的，即使是在推崇人性的自然法学家眼中，他们对人性的看法也并不是唯一的，霍布斯、斯宾诺莎等人认为人性是恶的，而洛克、卢梭等人则认为人性是善的。由此看来，德肖维茨对人性的分析不无道理，以人性作为权利来源的理论确实有些欠妥。

此外，古典自然法学家以人性为标准来判断是否符合道德或法律，但道德并非直接衍生于人性。德肖维茨在书中举例称，男人和女人天性上都有性方面的需求，而且男人更倾向于使女性屈服，但绝不能基于天性而认为男性有强奸的权利。所以说，人的天性并不能成为权利来源的基础。虽然道德的形成或法律的建立并不能忽视人性的重要作用，但是，“自然的各项要素仍不可直接转译称道德、合法性或权利。天性实然与道德应然之间的复杂关系，必须通过人类经验加以调和。权利的历史说明了这种复杂的关系。以权利为基础的体系当然不是自然的人类状态。”[9]

（三）对分析实证主义的批判

分析实证主义认为权利来自于实在法，这种思想一方面承认了法律的作用，为法治奠定了基础；另一方面由于法律是由人制定的，制定法律的人自身的利益需求或阶级属性很有可能会左右他在立法时的价值倾向。同时，分析法学在摒弃了道德对法律的影响之后，法律本身的正义性就值得怀疑。在民主社会中，法律由民众通过民主程序而制定，这时，民主制度的弊端就会显现出来，多数人的暴政有可能会剥夺少数人的权利。例如，1932年开始的纳粹大屠杀就是由民主程序立法而产生的。

由于分析实证主义法学奉行恶法亦法的思想，所以实在法既有可能赋予人们权利，也有可能剥夺人们权利。德沃金在《认真对待权利》一书中，指出人们有对抗政府的道德权利，为的是在政府作出有违道德的行为时，人们有为维护自身利益而进行反抗的权利。但是，分析实证主义法学将人们的道德权利排除在外，认为即使人们在权利受到剥夺时，也只能一味地顺从。很显然，人们没有反抗余地的恶法，并不是我们想要的权利的来源，分析法学的观点明显是站不住脚的。

三、德肖维茨的“培养权利”理论

（一）权利来源于经验特别是人类的恶行

在之前的论述中，德肖维茨批判了自然法关于权利来源于上帝，自然、理性的观点，也否认了权利来源于实在法的理论。他提出，人类知识的来源有发现、发明和天启三种途径。法律和权利都是不完善且不断变迁的人类发明，需要人们不断地进行完善。为此，他指出：“我们应该着手构思一种新的权利理论，而它必须以人类可接近的来源为基础，并且必须服从于民众都可运用的真理验证体系。”[10]

在《你的权利从哪里来》一书的第八章中，德肖维茨提出了自己的中心论点：无论是法律还是权利，都无法超越时间和空间的限制，人们在不同的环境下对法律和权利的要求是不同的，所以权利是经验和历史的产物，特别是由人类极端的恶所产生。这些极端的恶的出现，使人们发现了自己权利的不足，“教导公民将它们确立为权利，同时别让权利屈从于善变的多数之下。”[11]

人类的恶行被德肖维茨看作是权利的最主要来源，所以，他的权利理论也可以被称作是恶行理论。根据德肖维茨的观点，由于某些权利的缺失，所以导致恶行不断的出现，人们从而根据这些恶行来确立所需要的权利。

（二）权利取向的两个步骤

德肖维茨以恶行为起点，指出了发明权利的过程。他的权利发明过程包括两个步骤，“首先是辨识出我们试图避免重演的最大恶行有哪些，接着则探问某些权利的丧失是否导致这些恶行的发生。”[12]如果某些权利的缺失会导致重大恶行的出现，那么这样的经验就会成为最有说服力的论据，从而使该项权利得以确立。

德肖维茨提出，我们最终的目的是为了建立一套完全正义的权利体系。但是，完全正义的定义和标准因为极具理论性且充满想象的色彩，很难得到普遍的认同。相反，人们对不义的标准更有可能会获得一致的同意，所以，他以恶行为起点来发明权利。这种以负面经验为基础的理论并不那么抽象，也更具现实意义。德肖维茨的观点与格老秀斯不谋而合。格老秀斯也认为无法从正面直接对正义进行定义，所以他将正义定义为：“正义一定不是指不正当，任何事物只要是不正当的，就会与在理性动物间建立起来的社会性质相冲突。”[13]

（三）权利需要人们主动持续地为之辩护

西方有句法谚：法律不保护沉睡者的权利。著名法学家耶林也以“为权利而斗争”为题，写出了一部享誉世界的旷世经典。我们只有为权利不断呼喊，而非被动地仰赖更高的权威，才能更好地享有权利。德肖维茨在他的著作中也提出了类似的观点，“以恶行为基础的权利导向，还要求我们持续倡导权利。”[14]

权利的来源并不是静态的，也不能由公式逻辑推导出来。所以，我们应当从经验和历史中，特别是由人类恶行产生的集体经验中来寻找我们的权利选择。这就要求我们不断地发明权利，主动持续地为之辩护。这样，才能使权利不断地得到完善，并获得更好的保障。“此外，权利必须在彼此竞争的观念市场中得到拥护。”[14]由少数个体对权利的呼喊，对权利的形成所产生的影响是有限的，权利要想真正得以确立，还必须获得普遍的认同与拥护。德肖维茨显然也注意到了这一点。

最后，德肖维茨根据自己关于权利来源的理论，提出了“如果权利源自人类的经验与历史，权利应该是培养而非自然的结果”[14]的观点。至此，他的“培养权利”理论最终形成。

四、德肖维茨权利来源理论的意义

（一）使权利的来源有了更加广泛的现实意义

德肖维茨认为，权利是经验和历史的产物，经验和历史都是已经发生的实际事实。不管是中世纪权利来源于上帝的思想，还是自然法所提出的权利来源于自然、理性的观点，都是一种虚无缥缈的权利来源理论。它们不仅无法用经验加以证明，而且更有可能被别有用心的人所利用，用以掩盖自己的恶行。历史上曾经发生的圣战、种族屠杀等，都是最好的例子。由恶行产生的权利不仅易于证明，而且也更能防止恶行的再度产生。

同时，相对于仅被少数人掌握的上帝意志、自然理性等，来源于人类恶行的集体经验更具民主气息。“在民主制度里，真正的统治者最终还是人民。如果司法判决与公民的深刻经验相抵触，这样的判决不可能长存。”[15]来源于人类经验的权利被写入法律或被用于司法实践之中，也使法治有了民主的根基。

分析法学所提倡的权利来源于实在法的思想，会使权利处于法律制定者的善变或主观随意之下。使权利来源于实实在在的经验，不仅可以防止这种善变和随意，而且在实施时会更加具有现实针对性。

（二）促进了权利的不断发展与完善

恶行的出现会促使人们不断反思，究竟是哪些权利的缺失导致了恶行的出现。人们主动持续地为之辩护，就促进了权利的不断发展与完善。

近年来，连续曝光的冤假错案不断挑战着公众的底线，犯罪嫌疑人的人权保障问题也使人们陷入了反思之中。由于一个完整的口供包含了犯罪的四个构成要件，最有利于定罪，所以司法机关为了获取有利于办案的口供，往往会采用刑讯逼供的方法。这就是少数司法机关践踏人权，导致冤假错案不断上演的原因。为根治以刑讯逼供等非法方法获取口供的顽疾，保障犯罪嫌疑人的人权，2012年的刑诉法修正案将非法证据排除规则写入了新刑诉法之中，非法获取的言词证据被直接予以排除。至此，一系列冤假错案的出现终于凝结成了制度的进步，在避免冤假错案的同时，犯罪嫌疑人的人权也得到了有力的保障。

由于恶行是无法消灭的，所以权利也就处在不断的发展之中。德肖维茨在此书的结尾处提到：“由于权利是获得自由与公平的过程而非目的本身，因此权利的斗争永远没有获胜的一天。由于恶行总是存在，所以权利也永远长存。”[15]

结语

在对自然法学、分析法学的权利来源理论进行批判的基础上，德肖维茨提出了权利是人类的经验所产生的，特别是来源于人类的恶行，在恶行发生之后，需要人们主动持续地为之辩护的观点。德肖维茨的这种“培养权利”理论具有浓厚的经验主义色彩，比起其他几种权利来源理论也更具现实意义。然而，正如所有理论都无法摆脱某种局限性一样，德肖维茨的理论也同样存在着“深刻的片面”。个人对权利的呼唤，能否在强大的国家机器面前发挥想象中的作用，仍然存在着争议。但即使这样，德肖维茨所建立的在经验基础之上的新型权利分析方法，依然闪烁着智慧的光芒，值得我们学习和借鉴。

[1][3][7][9][10][11][12][14][15][美]德肖维茨.你的权利从哪里来[M].黄煜文译.北京:北京大学出版社,2014:19,23,32,29,55,69,7 0,73,199.

[2][意]阿奎那.阿奎那政治著作选[M].马清槐译.北京:商务印书馆, 2010:107.

[4][13][荷]格劳秀斯.战争与和平法[M].何勤华等译.上海:上海人民出版社,2013:23,21.

[5][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复等译.北京:商务印书馆,1985:98.

[6][英]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳,瞿菊农译.北京:商务印书馆, 2012:4.

[8][意]凯尔森.纯粹法理论[M].张书友译.北京:中国法制出版社,20 08:38.

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1673―2391(2014)12―0049―04

2014-07-28责任编校：江流