浅论我国的正当防卫制度

王 瑞

（河南大学 法学院，河南 开封 475000）

我国刑法规定，公民具有行使“正当防卫”的权利，但正当防卫的实施具有非常严格的条件，如果超出这些条件就极有可能会出现“防卫过当”的情况。而防卫过当是我们应当尽量避免的失误，因为这种失误也会造成一些不必要的损失和伤害。法律既要保护正当的权利不受损害，也要防止正当的权利的滥用或失控。因此，为了能正确把握和运用好“正当防卫”这一权利，也为了能进一步完善这一理论，本文拟对正当防卫中涉及的三个核心问题——正当防卫的构成要件、防卫过当的成立条件以及无限防卫权的实施强度控制，进行了深入分析，并在此基础上提出完善正当防卫现行规定的法理对策。

一、正当防卫的要件分析

法律赋予我们的正当防卫权是有特定条件限制的，对此不可不知，否则不仅不能用它来捍卫自己的合法权益，反而极有可能由“被害者”角色转换成为“加害者”角色而触犯法律。这也就是说，在受到不法侵害时，我们既不能放弃这一权利，也不能滥用这一权利。放弃这一权利，我们自身的利益就可能遭受损害；而若是滥用了这一权利造成不应有的损失时，我们则要承担相应的刑事责任。因此，每一个公民都应当准确完整地把握正当防卫成立的基本条件，以便能正确地运用好这一法律权利。根据刑法规定，“正当防卫”必须同时具备以下几个条件才能成立：

（一）必须存在现实的不法侵害

发生不法侵害是实施正当防卫的前提条件。没有不法侵害事件的发生，正当防卫也就无处谈起。对此，我们需要解释三点：首先，对合法的行为，法律禁止实施正当防卫。因为对合法的行为实施攻击，不是正当的防卫，而是成了法律禁止的违法犯罪行为；其次，不法侵害必须是真实发生了，而不能是假想中的主观臆断，否则就构成了“假想防卫”。假想防卫的后果不受法律保护；第三，不法侵害行为的直接实施者如果不是不法侵害者本人，而是不法侵害人饲养的动物，当此之时，如果此动物成为实际的不法侵害者，或作为不法侵害人的帮凶时，当事人有权对此动物同时予以反击，这属于正当防卫的范畴。

（二）不法侵害必须是正在进行

“正当防卫”的发起时间，必须是也只能是在不法侵害“正在进行之时”，既不能提前主动发起攻击，也不能是在不法侵害停止后或不法侵害人终止了不法侵害后继续实施攻击性防卫。这是因为不法侵害正当进行时，当事人的合法权益处在被侵害的状态，此时如果不进行正当防卫就会立即产生危害自己或社会的不良后果，所以在不法侵害进行中实施积极的防卫属于保护合法权益的必要手段。对“不法侵害正在进行”的界定,一般来说，其起止时间“应以不法侵害人着手实行侵害行为时始，至不法侵害停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止”。[1]也就是说，正当防卫是一种“后发制人”的防卫制度，但是这个“后”最迟不能晚于不法侵害人侵害行为的终止或中断时。

（三）必须具有正当的防卫目的

所谓“防卫目的”是指防卫人意识到不法侵害正在进行，处于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益的考虑，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。也就是说，防卫人实施防卫的目的，必须要与法律规定的合法目的一致，而不能是出于报复、泄愤等非法目的。比如，当不法侵害人被攻击之后已经失去进一步侵害的能力时，防卫人却为了泄愤，继续对不法侵害人实施攻击，这时的攻击行为就不是正当防卫，而是故意伤害。

（四）只能针对不法侵害者本人进行防卫

正当防卫的对象只能是不法侵害者本人，而不能殃及到第三人。因为正当防卫权的设立是为了制止不法侵害，保护合法权益，故只可针对不法侵害者本人进行防卫。针对不法侵害人进行防卫通常有两种情形：一是对不法侵害人进行的防卫，基本目的是将其制服或使其丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，则可以通过毁损其财产的方式达到防卫的目的。

（五）防卫强度绝不能超过必要的限度

刑法规定，正当防卫超过必要限度造成他人重大损害的，属于防卫过当。需要注意的是，正当防卫只有明显超过必要限度“造成重大损失”的才是防卫过当。另外，在判断防卫人采取的防卫手段是否合理时，应对防卫行为所保护的合法权益与防卫行为造成的损害后果进行权衡。若只是为了捍卫自己的一点微小权利而实施了强度明显过当的反击性自卫，不属于正当防卫。对因此而造成的重大损失，当事人应负刑事责任。

二、防卫过当及其量刑条款

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害的防卫行为。我国刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应酌情减轻或者免除处罚。防卫过当这一法律条款是为了限制正当防卫被滥用而做出的规定，它是正当防卫制度的一个重要组成部分。要想正确运用正当防卫这一权利，就必须重视防卫过当这一要求。

学界对于防卫过当的认定标准，主要有“基本相适应说”、“必需说”、“折中说”以及“情境自然理性说”四种观点①，但其判定标准和依据都无外乎两个：其一，要求行为人客观上有防卫过当的行为，其防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要；其二，对不法侵害人造成了重大损害。这里所谓的“重大损害”是指造成了重伤、死亡或财产重大损失等。

对于防卫过当，我国刑法做出了酌量减轻或免除刑罚的规定。我国刑法之所以这样的规定，主要是基于两方面考虑。其一是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的正当目的，且防卫过当的后果是在紧急情况下造成的，对此是可以给予谅解的。其二则是为了鼓励人们勇于同犯罪分子作斗争，有效打击犯罪。

三、无限防卫权及其实施条件

由前述可知，“正当防卫”是以没有“明显超过必要限度造成重大损害”为标准，超过这个标准则构成“防卫过当”。所以，在这个意义上，我们把通常所说的正当防卫权称为“有限防卫权”。与此相对应，我国刑法还规定，在特殊条件下，公民还享有一种“无限防卫权”。

“无限防卫权”是我国刑法对严重危及人身安全的暴力性犯罪实施防卫的特别规定，故也称为“特别防卫权”。刑法规定，对正在行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫而造成不法侵害人伤亡的可免于刑事责任。也就是说，对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许当事人可以实施足够强度的反击措施，由此造成不法侵害人伤亡的，当事人不负刑事责任。但是，这并不意味着“无限防卫权“的实施可以随心所欲。因为“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端”②，无限防卫权同样如此。

无限防卫必备的一个客观要件是：必须是针对“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害者本人实施的。如果这些暴力犯罪还没有达到非常严重的状态，或者该暴力侵害危及的不是人身安全，在这种情形下，就不能行使无限防卫权，而只能运用“有限防卫权”。

四、改进我国正当防卫制度的建议

（一）存在的问题

许多学者都指出，我国刑法对正当防卫条件的规定较为保守，如坚持强调必须在不法侵害“正在进行”时才可实施防卫。很明显，这一点主要是为了防止“正当防卫权”不被滥用。然而从另一角度来看，我国法律的这一规定对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为斗争极为不利。再者，有学者指出：正当防卫中的有些规定在应用时显得不是很清楚，如究竟什么样的犯罪是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”③。还有学者对特殊防卫的举证责任提出了质疑。

另一个问题也引起了学者们的热议，那就是侵权者的正当防卫权利问题。一些学者认为，我国的正当防卫规定中存在着“侵权者的正当防卫权”的缺失。论者多援引美国的正当防卫制度中“侵犯者的自卫权”的规定来作为对比：“如果侵犯者的暴力显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴力。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”[2]美国刑法的这一规定明确赋予了侵犯者在对方防卫显然过当时享有自卫权。防卫过当从本质上说，是超过必要限度的侵害行为，“既然防卫过当是一种危害社会的行为，会损害合法权益，那么它就是一种不法侵害”[3]，对于这种不法侵害，犯罪人当然有权予以防卫。因此，笔者认为，只有允许侵犯者对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正体现正当防卫制度的公平性和保护合法权益的公正价值追求。

（二）相关建议

1.对“正在进行”条款作必要的修正。司法实践中，对“正在进行的不法侵害”通常理解为不法侵害已经开始着手实施，这是行使正当防卫权的开始。但是在实际案例中，许多当事人因等待不法侵害的发生而错过了最佳的防卫时机，结果不仅失去了防卫的能力，也使损失变得更大。因此，我们有必要借鉴日本等国家正当防卫制度的经验，即不必等到不法侵害行为已经着手实施才启动正当防卫，只要当事人人身权等合法权益受到重大威胁时，就可以立刻实施正当防卫。[4]对这一条款作出这种必要的修正，有利于正当防卫权的有效发挥，切实保护当事人的合法权益。

2.增加特殊防卫人举证责任的规定。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任由公安、检察机关承担，被告人、犯罪嫌疑人不负证明自己无罪的责任。但在特殊防卫的情况下，公安、检察机关如果发现有特殊防卫的事实材料的，应当据此认为防卫人无罪。但如果公安、司法机关只发现证明被告人故意犯罪的事实材料，未发现特殊防卫的事实材料，那么就应当允许被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由，并承担相应的举证责任，否则视为举证不能而丧失进行抗辩的可能性。增加特殊防卫人的举证权利，可以避免因公安、司法机关据其搜集的片面证据而做出对特殊防卫人不公的判罪结果。

3.增添“逆防卫”条款。所谓“逆防卫”是法律给予不法侵害人的一项权利，它是指在发生防卫过当的威胁到不法侵害人生命安全时，不法侵害人有权对实施防卫过当的当事人以必要的自卫权。德国著名的法学专家李斯特认为，“可以针对合法攻击过当变成不法攻击，也即可以针对防卫过当的行为实施正当防卫。”[5]故我们建议在立法上赋予不法侵害人“逆防卫权”，只有这样才能对正当防卫人和不法犯罪人双方合法权益均加以保护，使正当防卫制度真正发挥“保护正当权益”的作用，同时也能避免法律规定存在“歧视性条款”的嫌疑，尽可能地体现出法律的公平性。

总之，与其他国家相比，我国的正当防卫制度还存在一定的缺陷，需要进一步做出改进，以使正当防卫这一权利真正能惠及公民，打击犯罪，保护一切正当的权益。

注 释：

①翟伟坤：《防卫过当认定标准之辩证》，载《法治在线》，2010年第3期。

②田宏杰：《防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订》，载于《刑事法评论》（第二卷），1998年版，第262页。

③金智法：《论正当防卫的立法完善》，人民法院出版社，2002年10月。

[1]马殿振.防卫过当的认定与处理[J].山东审判，2009，（6）.

[2]储槐植.美国刑法[M].北京大学出版社，1987.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，1999.

[4]张明楷译.日本刑法典[M].法律出版社，1998.

[5][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].法律出版社，2000.