审查起诉环节非法证据排除程序构建研究

钱国

（浙江省绍兴市人民检察院，浙江 绍兴312000）

审查起诉环节非法证据排除程序构建研究

钱国

（浙江省绍兴市人民检察院，浙江 绍兴312000）

随着刑事诉讼法的再次修改，我国非法证据排除制度得到确立。根据新《刑事诉讼法》的规定，检察机关对非法证据排除具有不可推卸的职责，尤其是在审查起诉环节。但新《刑事诉讼法》对于审查起诉环节的非法证据排除仍缺少相应具可操作性的程序规定，致使司法实践中面临诸多问题。有必要以我国司法实践为基础，进行深入分析和研究，构建审查起诉环节的非法证据排除程序。

非法证据排除；程序构建；启动；认定标准

2012年修改后的新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除制度，其中规定检察机关在审查起诉环节可行使公诉权对非法证据予以排除，这对依法保障犯罪嫌疑人权利和强化法律监督具有重大意义。但新《刑事诉讼法》对于审查起诉环节的非法证据排除尚缺乏操作规则，关于如何启动、调查、认定、排除等具体问题有待进一步规范。本文拟在司法实践的基础上，研究审查起诉环节的非法证据排除程序构建问题，以期完善我国的非法证据排除制度，促进司法公正的实现。

一、非法证据排除的启动程序

（一）告知程序

检察机关在审查起诉阶段应设立非法证据排除申请的权利告知程序，充分保障犯罪嫌疑人的知悉权。公诉部门受理案件三日内，应主动以书面的形式向犯罪嫌疑人告知非法证据排除的申请权利，载明有关非法证据排除的法律规定、排除非法证据的运作程序和效力以及非法证据排除的申请期限等，并辅之以口头解释，深化犯罪嫌疑人对该项权利的理解。承办人第一次讯问犯罪嫌疑人时，应记录犯罪嫌疑人是否有当场提出申诉。

（二）线索发现

审查起诉环节落实非法证据排除规则，最主要的是要有效发现非法证据。因为发现是排除的前提，无法发现自然也就无法排除。

1.履行告知程序发现非法证据线索。检察机关在受理案件三日内向犯罪嫌疑人告知非法证据排除申请权利的同时，应询问侦查阶段是否存在以非法方法收集证据的情形。承办人在讯问犯罪嫌疑人的过程中，发现有非法取证苗头的，要抓住细节，深入讯问，完整记录时间、地点、人物、内容、情况，并在整个讯问过程中掌握讯问技巧，突出细节。同时，观察犯罪嫌疑人的表情、语言，防止其为逃避处罚谎称受到刑讯逼供。

2.依托辩护人发现非法证据线索。检察机关在听取辩护人意见时，可询问其对证据方面的看法，特别是听取犯罪嫌疑人聘请的辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》赋予辩护律师的权利大增，辩护律师通过会见和阅卷，会发现案件证据的疑点，从而有针对性地开展调查取证。承办人要及时与辩护律师沟通，在法院开庭之前及时发现非法证据，避免因“证据突袭”而被动。

3.承办人自行发现非法证据线索。承办人通过审查案卷材料，认真梳理证据，审阅破案经过，比对犯罪嫌疑人供述、查看录音录像资料等方式，综合考证有无非法证据。主要看讯问笔录是否齐全，录音录像是否连贯，犯罪嫌疑人供述是否稳定、清晰，对供述反复变化或者呈阶段性变化的供述，要提高警惕，尤其是其供述的部分内容与现场物证或其它书证存在矛盾的，要作为重点核实的内容。

4.利用检察机关内部机构的信息对接来发现非法证据线索。检察机关具有受理对侦查人员的控告、举报、申诉的职责；监管场所检察部门负责对监管执法活动的检察监督职责。在公诉部门受理案件以后，通过案件管理办公室将实施法律监督过程中获取的各种非法证据线索汇聚到承办人手中。

（三）启动方式

1.依控告启动。依据新《刑事诉讼法》第55条的规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。

2.依申请启动。审查起诉环节，犯罪嫌疑人、辩护人或其他案件相关人对证据合法性存在异议的，应向检察机关提供相关的线索或者证据。

3.依职权启动。公诉人在审查起诉过程中，应主动对侦查机关所移送证据的合法性进行认真审查，如怀疑可能存在刑讯逼供或暴力、威胁等非法取证行为的，应主动启动该程序。

应当注意的是，并非所有的控告及申请均需启动非法证据排除程序，控告、申请所提供的线索和材料要达到使公诉人对侦查机关取证行为的合法性产生合理怀疑时，才依法予以启动。

二、非法证据的调查核实

当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，或承办人审查发现非法证据嫌疑，达到合理怀疑程度的，经公诉部门负责人同意、分管检察长批准，由公诉部门承办人进行调查核实。

考虑到实践中检察机关“案多人少”、侦查手段缺乏、办案期限紧张等问题，笔者认为可从以下几个主要方面进行调查：第一，听取犯罪嫌疑人或辩护人提出非法证据排除的理由，并核实其提供的线索或相关证据，对犯罪嫌疑人的伤痕应及时进行证据固定和鉴定，有其他证据的要及时提取并固定保全。第二，查看同步录音录像资料。主要是针对检察机关自侦案件、可能判处无期徒刑以上刑罚案件或其他重大犯罪案件。同步录音录像是最直接、最有效的证明方式。对于只反映部分讯问过程的录音录像，甚至只有有罪供述部分的录音录像，可要求侦查人员书面说明间断原因。说明原因不符合逻辑的，可认定此录音录像不能证明讯问过程的合法性。第三，侦查人员应对其取证合法性提供证据，并书面说明证据来源、取证过程及见证人情况。尤其对不符合法定程序收集的、可能严重影响司法公正的物证、书证，应当要求侦查机关补正或作出合理解释。第四，充分发挥监管场所驻所检察官作用，查阅调取犯罪嫌疑人入所时的体检表和进所后的身体变化情况；调查其羁押期间是否有出所情形、出所原因是否出于辩认犯罪现场等需要、其出所和回所时间及人身检查记录；向同监室的人员询问其是否有受伤情况。第五，将提审证与笔录进行对查。查看犯罪嫌疑人的提审证，审查提押时间与制作笔录时间是否相符，是否存在超长时间讯问、“车轮战”疲劳讯问等问题。

此外，承办人认为有必要召开听证会的，应当报请部门负责人建议，并报检察长同意。对于有下列情形之一的非法证据的认定，可以召开听证会：一是认定上有严重分歧的；二是对案件有实质性影响的；三是侦查机关或者案件当事人要求的。听证会应由公诉部门负责人或承办人主持，侦查人员、犯罪嫌疑人、辩护人、人民监督员等有关人员应在场。在听证程序中，由侦查人员对证据的合法性承担证明责任，案件有关当事人可以就侦查人员的证明加以反驳。听证结果应当作为检察机关甄别、采信证据的重要依据。

三、非法证据的认定标准

新《刑事诉讼法》第54条对非法证据的认定标准仅是作了比较笼统的规定。实践中需要承办人员综合审查全部证据，复核关键证据，分析哪些证据是确实无疑的、哪些证据能形成证明链条、哪些不能排除非法性等。

（一）需正确区分瑕疵证据与非法证据

两者是相伴而生的一对概念，都是属于违法或不合法的证据。其区别如下：一是从概念来辨析。瑕疵证据一般仅指轻微违法，系存在小毛病或小缺陷的证据；非法证据指违反法定程序收集或取得的证据。二是从证据能力着眼。瑕疵证据处于证据能力待定状态，予以补正或作出合理解释后即可具有证据能力；而非法证据主要是通过刑讯逼供或其他暴力、威胁等非法方式取得的证据，以严重暴力性、胁迫性等为表现形式，侵犯的是公民的人身权等宪法性权利，并且一经认定，则不能对该证据转化使用，也不可能重新取证。三是从相关证据印证的角度予以区别。在综合审查证据时，瑕疵证据基本上能得到相关证据的印证，而非法证据往往得不到相关证据的印证，甚至可能出现重大矛盾。

（二）需加强对非法证据的认定

1.对刑讯逼供的认定。笔者认为，从行为性质上分析，轻微违法的不规范审讯行为不构成刑讯逼供。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。这种描述性概念，难以从正面清晰界定其含义。从实务操作角度看，可从反向进行辅助推理。如侦查机关在审讯中为了突破犯罪嫌疑人的心理防线，可能会伴有轻微的叫骂、呵斥、推拉等不规范的审讯行为，而在推拉过程中出现致皮肤浅短划痕等情节，不构成“刑讯逼供”。当然，这并不意味着此种审讯行为不受处罚或可以纵容，只是不构成刑事证据中的非法证据，仍要对相关责任人员视不同情况进行处罚。

2.对疲劳审讯的认定。笔者认为，是否构成疲劳审讯，在遵守法律规定的前提下，要结合犯罪嫌疑人的年龄、身体状况及审讯过程的具体情况而定。如对于壮年且没有疾病的犯罪嫌疑人，虽然显示审讯时间长达20个小时，但在这段时间内，多次给予犯罪嫌疑人半小时之上的休息时间，允许其吸烟、喝水、思考、走动，即讯问属于间歇性的，可以不认定为疲劳审讯，不构成刑讯逼供。但如果一个年老体弱且多种疾病在身的犯罪嫌疑人，对其连续10个小时的审讯就可能已经构成了疲劳审讯，故需结合特定情况予以认定。

3.对通过引诱、欺骗等手段获得的证据的认定。引诱、欺骗某种程度上来讲，与侦查手段、方法可能有重合之处。新《刑事诉讼法》对此无规定，应认为原则上一般不应排除，但应该允许有例外，即在具体案件中结合具体情况认定。可根据同步录音录像资料、讯问笔录来综合分析引诱、欺骗的情节、语境，以及对心理、精神的压迫程度，区别对待，对于严重影响司法公平的，应予以排除。

4.对衍生的实物证据的认定。衍生证据，指以非法证据为线索而获取的证据，即英美法系著名的“毒树之果”。基于我国犯罪率一直居高不下及刑侦技术手段相对落后的现实情况，笔者认为，以非法证据线索而取得的实物证据，只要查证属实，可以不予排除。因为实物证据是以其存在状况、外部形态来证明案件事实的，在证据种类中是最佳的定案依据，若一律强制排除，则可能严重影响刑事诉讼的正常进行并导致放纵犯罪。

四、非法证据排除的决定程序

（一）制作调查报告

对非法证据调查完毕后，承办人应当制作调查报告。以前期进行的调查甄别材料为依据，在调查报告中应写明非法证据线索的来源、采取的调查措施、已查明的问题、对非法证据线索的分析和论证、是否属于刑讯逼供等，并提（拟）出初步处理的意见。

（二）作出决定

调查报告经公诉部门负责人审核同意，报请检察长审批，对于适用听证程序的非法证据排除问题，可以提交检察委员会讨论决定。对于以刑讯逼供、暴力取证或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的言词证据，或严重影响司法公正的其他证据，必须予以绝对排除；对于无法证明合法性的证据，建议不采用；对于属于瑕疵证据的，可要求侦查机关补正。依申请而启动非法证据排除程序的当事人对检察关机作出的排除非法证据决定或驳回非法证据排除申请的决定不服的，可以向检察机关提出复议。检察机关作出不予排除的决定，并不影响案件提起公诉后当事人向法院提出非法证据排除申请的权利。

[1]杨东平.非法证据排除的启动程序研究[J].河南科技大学学报(社会科学版),2013(1):84-88.

[2]卢乐云.非法证据发现与排除的实践把握——以审查起诉为中心[J].人民检察,2012(14):17-20.

[3]陈卫国,李红妹.审查起诉环节非法证据排除工作机制研究[J].政治与法律,2011(4):154-160.

D915.3

A

1673―2391(2014)06―0150―03

2013-11-19 责任编校：袁周斌