论人民警察执行职务中的正当防卫

王寅谊，金璐晓

（浙江警察学院，浙江 杭州310053）

论人民警察执行职务中的正当防卫

王寅谊，金璐晓

（浙江警察学院，浙江 杭州310053）

根据《刑法》和《人民警察法》的规定，警察职务行为是警察必须履行的职责，目的是对抗犯罪、打击犯罪以及执行社会管理，但对职务行为中发生的民警自身权益受到侵害情况下的自我保护未作明确规定。为维护警察自身权益，人民警察在职务行为过程中应当有条件地适用《刑法》对于普通公民正当防卫权的有关规定，同时根据警察身份和职务行为的特殊性，作出相应的限制。不能将正当防卫等同于职务行为，也不能将职务行为定性为正当防卫，应该将其视为一种警察防卫权，以此对警察执行职务中合理的正当防卫行为加以保护。

警察防卫权；职务行为；正当防卫

警察职业是一种具有较高危险性的职业。随着社会的快速发展，社会矛盾增加，一线警察很容易成为少数人发泄不满的对象。因警力不足、区域协作不够，袭警以及妨害警务类案件时有发生，并呈逐年增加的趋势。警察执法被阻，甚至被不法人员侮辱、围困、追打，有的时间长达数小时，使得警察的人身权利遭受侵害，警察执法权威受到极大的挑衅。

同时，警察是可依法使用武器装备的执法人员，学界对于警察在侦查及处置治安案件过程中采取强制措施是否得力、得当、及时等问题存在极大争议。若是此类问题不明，警察在采取武力制止犯罪行为时，一方面可能会出现因害怕被追究责任而不敢使用武力的情况，导致侦查效率降低，无法及时制止犯罪行为危害结果的扩大；另一方面可能会出现因滥用武力，造成不必要的损失和伤亡的情况。

警察执行公务时人身权益应免遭不法侵害，否则，法律的执行就会大打折扣，社会的安全、秩序和公平正义会丧失最基本的保护力量。正确认识警察在执行职务中的正当防卫行为，对于保护警察合法权益、深入贯彻“从优待警”政策、正确指导警察合理采取武力措施等，具有重要意义。本文拟就警察职务行为与正当防卫的关系、职务行为中采取正当防卫的条件、构成要件及社会效应等问题进行分析。

一、人民警察职务行为与正当防卫行为辨析

人民警察在执行职务过程中是否可以进行正当防卫存在争议，争议的焦点集中在职务行为与正当防卫的性质是否统一的问题上。一是主体资格问题，二是行为区分问题。现就正当防卫的本质、人民警察职务行为的界定及两者关系进行分析，探讨人民警察正当防卫的资格和前提条件。

（一）正当防卫的本质

我国《刑法》第二十条分三款规定了正当防卫制度，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”维护社会公共利益、社会秩序和保护公民人身财产不受任何非法侵害本是公安机关的职责所在，但因我国地域广袤、人口众多，紧缺的警力无法全面杜绝犯罪行为，这时需要公民在法律允许的范围内自行采取措施对犯罪行为作出反击，以保护自身或他人的合法权益。由此可见，我国《刑法》的正当防卫，其实质是法律赋予应当由公安机关为维护公共利益、公民人身和其他权利，对不法侵害行为进行反击，终因条件限制，无法行使，而允许公民代为行使的权利。[1]正当防卫可以理解为是对执法行为的一种补充，是在公权力无法及时救济救助公民个人时，在某一特定范围内国家赋予公民自行救济的权利。

（二）人民警察职务行为的界定

《人民警察法》）第2条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《人民警察法》第6条明确规定了警察的14项职责，警察履行这14项职责均应视为执行职务。同时在时间维度上，《人民警察法》第19条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”

警察依法执行职务行为是代表国家对抗犯罪、打击犯罪以及执行社会管理的一项权力，同时也是一种义务。警察执行职务行为的前提是具备作为公力性质的权力，这种权力的内容是维护公共利益、公民人身和财产利益。但《刑法》和《人民警察法》都没有明确规定警察自身遇到危险时的权力救济。

（三）人民警察职务行为与正当防卫的关系

在职务行为和正当防卫关系的问题上，有学者认为，人民警察在执行职务中的排除社会危害性行为与刑法规定的正当防卫有着诸多的不同，这种行为应被认定为另一种排除社会危害性的行为，与正当防卫、紧急避险并列，不属于正当防卫。[2]也有学者认为，警察执行职务行为如果在目的、条件和法律依据与正当防卫相关规定一致，那么应当视为正当防卫。[3]在此，笔者就两者关系做一简要论述。

我国《刑法》和《人民警察法》均未对警察正当防卫作出明确规定，对于袭警行为以及警察在执法过程中受到攻击时如何进行自我保护也未作出明确规定。虽然《人民警察法》第10条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”但其直接意思是为了打击犯罪，而不是进行自我保护。因此，就现行法律制度而言，警察职务行为不包括正当防卫，对于职务行为中发生的警察自身权益受到侵害的情况，应当参照《刑法》对于公民正当防卫权的有关规定，并根据警察身份和职业特征作出特殊规定，以保护警察的合法权益。

有学者指出，《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《具体规定》）第1条已明确规定：“人民警察在执行职务中的下列场合，必须实行正当防卫，使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。”《具体规定》虽然强调了人民警察“正当防卫”的权利，但警察是“必须实行正当防卫”，这与刑法意义上的正当防卫具有实质性差异。[4]就《具体规定》的内容而言，其中所涉及“必须实行正当防卫”的七种情形实质上就是依法执行职务，制止和打击犯罪活动，这是警察必须履行的职责，不应作为正当防卫的情形。

人民警察的部分职务行为（主要是针对正在进行的暴力不法侵害行为）虽然在构成要件上，与正当防卫存在一致性，但就立法精神、形式与内容统一性而论，正当防卫与警察身份不存在匹配性。警察是指依照法律规定设置的专职的警务人员，并非一般“公民”的身份，警察本身是一种特殊的身份，其职务行为是特殊身份下的特定行为。虽然正当防卫是公民的普遍权利，警察又是公民的一份子，但就警察身份的职务行为而言，是排除警察正当防卫的。[5]正当防卫是公民的普遍权利，是一种私权，是公安机关行使执法权的一种补充，与警察执法行为的公权力有本质上的不同。[6]因此，应当理清警察的双重身份特征，若是实际情况超出了职务行为的控制范围，威胁到作为公民的警察的人身和财产安全，警察可以通过公民身份进行权利救济，采取正当防卫行为。

就主体而论，警察执行职务是在不法侵害危及国家或者公民的人身、财产和其他权利时，由警察代表国家采取主动措施制止不法侵害行为，防止不法侵害危及国家的安全、秩序等公共利益及人民的人身、财产安全。警察执行职务是代表国家行使权力，职务行为的主体是国家。[7]正当防卫权的主体是公民个人，对于超出必要限度的法律责任由个人承担。

综上，人民警察正当防卫不同于刑法中的“正当防卫”，应视为一种警察防卫权。这种防卫行为是人民警察执行职务行为的有机组成部分。[8]人民警察在执行职务的过程中为保护自身权益不受侵害采取的正当防卫具有特殊性，不能将其归为职务行为，也不能简单地以普通公民的正当防卫权加以规范。

（四）警察执行职务中正当防卫的特殊性

防卫一般针对暴力袭击的不法行为，而警察对不法行为侵害他人利益、公共利益和国家利益的情况进行控制应视为执行职务行为。因此，警察执行职务时的正当防卫不能视为行使公权力，而是公民对自身生命和财产权利的一种自我保护。这是一种公民身份和警察身份共存的状态，不能理解为身份的转换，可视为特殊情况下对于公民权利的一种体现。所以，警察执行职务中的正当防卫不同于普通的正当防卫，它以警察自己的人身与财产受到正在进行的不法侵害为前提条件。

防卫行为除了保护自身权益不受侵害外，还具有同步控制犯罪的功能。警察在执行职务的过程中受到的侵害与犯罪具有相关性，即使在特殊情况下（如受到与案件无关的犯罪嫌疑人亲属的攻击），警察的自我保护和控制行为对于警察侦查、缉捕行为的执行仍具有促进作用，对于警察职务功能的发挥具有决定性的意义。

由于警察的双重身份特征，职务行为和正当防卫行为往往紧密衔接，在不发生法律规定的后果时，一般不加以区分。警察防卫行为是整体职务行为过程的一种补充，在打击犯罪的过程中不可避免地会发生一些冲突，强调警察防卫权即是出于对警察自身的保护，同时保障执法行为的正常进行。因此，在防卫没有超出必要限度的情况下，可以不加区分。

防卫手段的特殊性，主要体现在警察的正当防卫可以根据实际情况和相关法律规定使用警械和枪支。由于职业行为的高危险性，警察的正当防卫无法与一般公民的正当防卫手段等同，特殊情况下为了达到自我保护的目的，可以使用特殊手段进行防卫。但在使用警械和枪支时必须严格限制，避免出现防卫过当的情况发生(具体在下文论述）。

二、人民警察执行职务行为中正当防卫构成要件的特殊性分析

警察因其职业特殊性，在其采取正当防卫时应有特殊限制，参照《刑法》正当防卫的构成要件，以下对警察职务行为中正当防卫的主体、主观方面、客体和客观方面四个条件共五个方面的问题进行分析。

（一）起因要件：必须有危害警察人身财产安全的不法侵害行为发生

警察职务行为包括预防、制止和惩治违法犯罪活动，在犯罪行为尚未发生时，可以事先采取措施进行制止和预防。因此，针对普通公民受到不法侵害时采取的防护措施应视为职务行为，针对执行职务中警察自身受到不法侵害时采取的防卫措施应视为正当防卫。这种侵害行为必须具有紧迫危险性，不能以预防犯罪为由对没有紧迫危险性的侵害行为采取假想防卫等侵害行为。

（二）时间要件：不法侵害行为必须是正在进行

可以采取正当防卫的情形是客观上已经发生了不法侵害行为，合法权益已经受到直接威胁或已经受到切实损害，而且不法侵害尚未结束。这个要件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。警察执行职务中的正当防卫主要针对正在发生的暴力袭警行为，对于提前进行的制止不法侵害的行为和事后处置的行为，在合法的情况下应该归为职务行为。若是在职责之外，应当认定为非正当防卫，需要根据实际情况承担行政责任或者刑事责任。

（三）对象要件：防卫行为必须针对不法侵害者本人实施

正当防卫必须针对不法侵害者本人，不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于局外防卫（指防卫者对正在进行不法侵害以外的人实行的侵害行为）。警察职务行为中出现的暴力袭击，除了主要的不法侵害人员还会出现提供帮助的参与者，这时如果适用正当防卫不能针对参与者，对采用合理手段控制参与者应视为职务行为。

（四）限度要件：防卫行为不能超过必要限度

所谓必要限度是指防卫行为足以有效制止不法侵害为限。正当防卫只有在一定的量的范围内，其性质才是正当的、有益的，一旦超过一定量的限度，防卫行为就会变成违法的、有罪的行为。一般来说，防卫的必要限度所包含的内容有三种情况：一是保护较微小的合法权益，不允许防卫行为造成重大的损害；二是制止强度较轻的不法侵害，一般不允许防卫行为采取较重强度；三是采取较缓和的防卫手段。具体将在下文进行讨论。

（五）主观要件：防卫意图必须具有正义性与合法性

防卫意图在正当防卫构成中占有十分重要的地位，它既是推动一个人进行正当防卫的动因，也是判断某种防卫行为是否为正当防卫的客观标准。防卫意图应当分为两个因素：认识因素和意志因素。[9]认识因素是对正在进行的不法侵害的决意，防卫人必须认识到存在何种不法侵害，且要认准侵害人是谁，同时确定这种不法侵害正在进行。意志因素是对制止正在进行的不法侵害的决意，即通常所说的防卫目的。警察职务行为过程中需要明确不法侵害已经着手实施，才能适用正当防卫。因为自身情绪或其他目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒对方，引起对方不法侵害的，不应认为是正当防卫。

三、人民警察采取正当防卫的限度问题

防卫限度问题主要集中在采取什么手段进行防卫的问题。人民警察在正当防卫时所采取的手段问题主要体现在是否可以使用武器上。《警械和武器条例》第2条规定：“人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段；根据需要，可以依照本条例的规定使用警械；使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器。”《警械和武器条例》规定使用武器、警械或者其他强制手段的直接目的是为了制止违法犯罪行为，而不是进行自保。笔者认为，人民警察正当防卫也可以依法使用警械和武器。

首先，警察在执行职务的过程中受到侵害的可能性和危险程度均远高于普通公民，在特殊情况下，如果不使用警械和武器就无法有效制止不法侵害的产生和发展。

其次，针对警察的攻击行为也是犯罪行为，在不使用武器不能制止暴力犯罪的情况下，警察应当根据《具体规定》和《警械和武器条例》的规定使用武器，保护自身合法权益。但如果采用较缓和的手段能达到效果，就不能采用更激烈的手段实行防卫。

最后，人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，并尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。这里主要讲的是使用枪支的情况，必须严格控制人民警察使用枪支的条件，并与提高警务战术和射击技能相结合。[10]在某种意义上，警察的防卫权应受到更加严格的限制，原因在于他们本来拥有强大的国家权力，一旦这种权力找到借口，偏离了正义的轨道，与一般的违法犯罪相比，可能造成更严重的危害。比如，警察在防卫时，如何正确判断自己遇到了生命危险、如何有效避免伤及无辜，这都是必须考虑的。[11]

四、关于正当防卫的社会效应问题

警察在执法过程中不可避免地会与一些群众发生冲突，如何应对这些冲突，警察是否应当采取自卫行为，采取多大的强度，这是一个重要问题。就社会影响而言，警察一味地忍让会使违法犯罪者的气焰更加嚣张，不仅难以达到保护人民群众利益的目的，反而会造成更大损失。过于强硬的执法态度，则会影响警民关系。因此，警察正当防卫必须是在发生了暴力袭击等具有很大危险性的紧急情况下而采取的措施，对于群众的辱骂、拉扯、推搡等阻碍公务的行为，不提倡采取正当防卫。

警察职务行为中即使遇到可以采取正当防卫的情况，也应当考虑防卫行为所产生的社会效应问题。特别是对于老人、妇女、青少年的防卫行为，应当低于必要限度，以保护自身为主要原则，尽量避免重大伤害的发生。在手段上，应当以控制为主，不能因为情绪而产生报复性的攻击行为。

人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。对人民警察个人权利的保护，也应成为刑法对人权全面有效保障的一部分。正当防卫会对实施不法侵害的人造成一定的损害，损害程度也决定正当防卫的性质，司法认定时应当综合考虑。人民警察依法采取的正当防卫不仅是个人行为，还具有职务性质，不能只看是否给实施不法侵害的人造成了某种损害，而应当看到正当防卫行为是否会给社会造成了某种不利影响，也就是要强调正当防卫的社会效益。[12]

五、结语

人民警察正当防卫具有条件性，在防卫方式上具有特殊性，与职务行为具有实质性差异。警察职务行为中的正当防卫更应该视为一种警察防卫权，理解为警察在职务行为中受到攻击时应当采取的自我保护行为。鉴于目前无相关法律法规对警察防卫权进行规范，我们应推进立法进度，完善对警察权益的行政立法保护，以更好地打击违法犯罪活动，保护公民的合法权益，维护国家与社会的和谐稳定。

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1673―2391(2014)06―0084―04

2014-04-08 责任编校：陶 范