法治政府的宪法根基——以“看不见的宪法”为视角

宋丽丽

（扬州大学 法学院，江苏 扬州225009）

法治政府的宪法根基
——以“看不见的宪法”为视角

宋丽丽

（扬州大学 法学院，江苏 扬州225009）

美国宪法的高度概括性导致现实生活中出现的一系列问题在宪法文本中难以找到直接的答案。劳伦斯·却伯教授在《看不见的宪法》一书中，基于独特的视角给我们做了解答。依宪治国是法治政府的核心理念，却伯认为，法治政府的理念不仅存在于可见的宪法文本中，也存在于看不见的宪法中。从看不见的宪法中可以推导出合法性来源、积极义务及权力边界等法治政府的根基。在法治中国建设的背景下，却伯教授的主张对于推动我国的法治建设、切实保障人民的权利具有一定的借鉴意义。

看不见的宪法；法治政府；宪法根基

众所周知，美国宪法是世界上第一部成文宪法，在两百多年的时间里仅增加了27条修正案，这表明了美国宪政体制的稳定性。然而，其高度概括性也引发了人们的思考：有限的美国宪法文本如何适应不断发展的社会？劳伦斯·却伯在《看不见的宪法》一书中以独特的视角对该问题做了解答。书中开宗明义地指出：“必定存在某种看不见的宪法与看得见的宪法并存”。[1]却伯主要列举了两种情况：其一，有许多宪法问题无法在宪法文本中找到答案，如妇女是否有堕胎的权利，是否应当允许安乐死，政府是否能以反恐为由侵犯公民的人身自由，公民是否具有性选择权等。其二，许多宪法体系中极为重要的原则也未以任何形式体现在宪法文本中，如民有、民治、民享的政府，法治而非人治政府，任何州都不能脱离联邦，禁止酷刑原则等。却伯通过不同的案例对以上问题进行阐述，认为唯有通过对美国宪法内容的推理，才能理解这一“看不见”的宪法，从某种意义上说，是通过我们的推理而“建构”看不见的宪法。

布鲁斯·阿克曼在《我们人民》一书中提出，美国宪政历史上出现过三次高级立法时刻，分别是：建国初期、重建时期以及新政时期。不同的时期具有不同的推动者，但是，当最高法院大法官解决现实中出现的纠纷时都会面临这样的困惑：如何将此前的高级法原则运用到其所处的时代？宪法的稳定性与社会发展之间存在内在的矛盾，为解决这一内在矛盾，我们应将目光转向“看不见”的宪法原则。法治政府的核心理念是依照宪法治理国家，因此，法治政府的来源、义务的履行、权力的行使均是基于宪法的规定，并以此作为其合法合理性存在的根本基础，即宪法根基。只有发现法治政府“看不见”的宪法根基，才能突破宪法的稳定性与社会发展之间的内在矛盾，从根本上保障公民的权利。

一、法治政府“看不见”的宪法根基

马丁·路德·金说过：“任何我们所看见的东西，都是我们看不见的东西的投影”。却伯在该书中也指出：“正是看不见的美国宪法告诉我们，哪些文本可以被认定为看得见的美国宪法”。[1]人们信仰宪法，是因为能够从宪法文本中窥见法治的源泉、基础、价值等，只有依法治国，人们才能有条不紊地生活。

（一）看不见的来源基础

却伯在书中设想了一个案例：通过附近三分之二居住人口的书面意见来决定房主是否有权出售或出租其房屋，以此来制定城市法规。这一假设性案例显然是违法的，答案之一在于其违反了我们是“法治政府而非人治政府”的原则。他指出一个看不见的宪法原则：“我们所想象的法律将使得个人的自由和财产权完全取决于私人的意志，而这些人在法律与政治意义上不会对自己以外的任何人负责。如果要保障个人和团体免于权力的滥用，我们的体制要求一种基础结构，在这一结构中，权力的作用对象可以让权力的行使者失去他们手中的权力”。[2]进而联想到麦卡洛克诉马里兰案件，提出“无代表、不纳税”的口号。该案例也体现了一个看不见的宪法的原则：我们的政府是民有、民治、民享的政府。却伯主张，政府的正当性一方面在于它在性质上是一个“政府”，而不是个人的聚合；另一方面则来自于被治理者的“同意”，这一命题仍然制约着所有的法律以及法律赋予个体和团体的全部权力。[3]该观点即引出美国宪法的存在基础——民主问责原则。政府的权力并非来自神授的或者外在的法律根源，而是来自于被治理者的同意。西塞罗也把“法的一致性”和“利益的共同性”作为人民联系的纽带，即国家是在集体同意的基础中产生的，且政府行使权力时，人们以下届选举的方式对其某些行为进行监督。也就是说，法治政府的合法性来自于人民的同意。

（二）看不见的积极义务

却伯以一则假设性的案例引出关于州政府及其实体正当程序的问题。其设定：马萨诸塞州的议会在立法中规定，如果美国境内有任何人在口头上或书面上否定或质疑在本州举行的合法同性婚姻的有效性，这种行为即构成一种刑事犯罪。那么，该法律是否违反了美国宪法？美国宪法第十四修正案第一节规定：“各州不得制定执行任何剥夺合众国公民的基本权利的法律……各州也不得未经正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由或财产。”可见，正当法律程序是限制州政府权力的核心。但是，我们必须以隐含在我们政治之中的一些更广泛的基本政治前提来思考宪法。[4]在管制型国家向福利型国家转变的进程中，对法律的正当程序条款的解读不应只停留在程序层面，而应当从中解读出一种纯粹实体，以此来进一步规范政府行为。在洛克纳诉纽约州案件中，联邦最高法院撤销了纽约州一部禁止面包工人每天工作超过10小时，每周工作超过60小时的法律，理由在于该法违反了第十四修正案。此被称为“经济正当程序”①即法院基于自身对传统经济理论的信仰，认定经济权利是受到第五或第十四修正案特殊保护的自由或财产，并借此禁止联邦或各州立法机构对经济领域的干预。。但是，经济正当程序说在1937年发生了戏剧性的转变，原因在于一种新兴的政治理念：联邦和州政府应该有权制约无约束的、极端贪婪的原始资本主义。[5]却伯指出，案件中所提议的制定法将侵犯我们民族和法律传统所理解的根本原则，该根本原则并不是来自于美国宪法的可见文本，而是来自于我们民族和法律的传统。[6]正当程序的保障权要求法律合理而非恣意，其内容应当符合自然法思想及社会的发展规律。德国的国家保护义务理论主张基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权，同时还是宪法的客观价值决定。即国家一方面不得侵犯公民的基本权利，另一方面还有义务积极保护这一宪法最重要的价值不受侵害。”[7]可见，文本中的正当程序条款只表达了对政府权力的限制，却忽视了现代福利国家应具有的积极义务。这种积极义务在宪法文本中没有直接的规定，但它理应成为新时代法治政府的宪法根基。当然，在保障公民权利方面，政府对社会领域的介入应当具有界限。

（三）看不见的权力边界

却伯在书中一再强调限制政府权力，保障人民权利。从民主决策到正当程序再到契约自由、私人自治等，最终目的都是保障人权。在前文提到的洛克纳案件中，经济正当程序主张保障私人自治，其实质是让契约自由成为掩盖经济或社会宰制的意见薄纱。正如上文所说，经济正当程序发生转变的根本原因是，“我们民族和法律传统所理解的根本原则”依然约束着政府对私人自治的可允许干预。这种约束是基于对人民根本权利的保护，在公民其他权利和人权发生冲突时，政府应当优先保障人权。在著名的罗伊诉韦德的案件②判决主张，在妊娠期的第一阶段，即最初3个月，接受堕胎手术不为刑事犯罪；在胚胎母体外存活可能性出现后的堕胎为犯罪，但是为保护孕妇生命而施行堕胎手术不在此列。中，判定妇女有权决定是否堕胎，是否成为一位母亲，除非政府有一种绝对必要的正当理由，否则不得侵犯妇女的权利。该案争议的焦点是如何平衡妇女人身自由和州所代表的公共利益（保护无过错胎儿的利益）。但无论是哪种，均是为了保障人权。却伯提到，2003年的劳伦斯诉德克萨斯州案件推翻了1986年的鲍沃斯案，因为后者违反了平等的尊重与关注这一基本的宪法公理，根本没有考察异性性伴侣的推定权利。劳伦斯案件的判决不仅保护了个人自由，也考虑到了平等的关注和尊重，政府应当保障公民的隐私权，尊重私人自治。从中我们可以发现，有限政府的核心理念即政府必须尊重私人治理的边界。这些在可见的文本中不能直接读到，它是看不见的宪法的一个面向。却伯认为：“在看不见的宪法中，如果共同体并不是统治和剥削的领地，我们可以推定自治关系有权获得保护，从而免于外在于这些关系的政府实体的干预”。[8]从中我们可以得出：限制政府权力的目的是确保私人自治，最终价值是公民的人权得到充分的保障。

二、如何看见“看不见”的宪法根基

宪法条文的有限性要求我们在处理不断变化着的实际纠纷时，不能仅仅依靠文本，而应当依据社会的变迁对文本中的实体内容进行理解。也就是说，“看不见的宪法”并不仅仅是制宪者头脑中的宪法理念，它会随着时代的发展而有所变迁。对于宪法文本中未列举的权利，政府对其保障的基础是什么呢？却伯在“看见‘看不见的宪法’”部分中，将视角转向第九修正案：“本宪法内特定权利的列举不应被理解为否定或者限制由人民所保留的其它权利”。美国宪法保留着某些法律权利的诉求，即便这些权利在书面文本中无处可觅，也难以由文本直接推出。不同的学者对第九修正案有着不同的理解，有些学者将其视为实体权利的源泉，而有些学者则贬低其为空洞的墨点。对未列举权利应当如何发现、理解？对此，作者提出了六种宪法解释的模型（几何学、测地学、地球学、地质学、重力学、陀螺力学的模型）。在此，仅探讨两种宪法解释模型。

一种是几何学模型。即在宪法文本确定有关联的端点并连接。由于宪法是整体，所以这些点的延长线会展示出文本之外的但仍然是宪法一部分的点。例如，第十四修正案规定：“未经正当法律程序，政府不能剥夺生命、自由、财产”。生命、自由、财产就是三个实质性的点，再加上第四个点，即宪法第2条第3款规定的“总统……有职责保证法律得到忠实的执行。”由这四个点所共同定义的金字塔就指出了看不见的宪法的“北极星”，作为塔顶的就是共同形成的原则：法治政府而非人治政府。[9]在1952年的钢铁公司占领案中，杰克逊法官认为：“我们的自由政府的本质在于在法律之下，生活不取决于任何人的认可。”对此，却伯指出了一个重要的几何模型，即垂直于生命、自由和财产所定义的平面的中轴线。将平面与轴线组合在一起，可以得出：执法分支应当在法律之下，而法律则由立法分支所制定。[10]通过几何学的解释模式，可以得出政府应当依法执政，任何政府人员行使权力都应当有法律的授权。几何学的解释模型还可以用来充实对自由和权利的理解。例如，第一修正案保护言论自由和人民和平集会的权利，同时，第四修正案保护人身、住宅、文件和财产不受物理搜查和扣押的权利，通过连接两点并延长，可以得出政府不得干预成年人所做出的与什么人共享住宅，共度人生的选择，且应当给予保护。[11]由此可见，政府保障人权的正当依据，不仅仅涵盖在宪法文本中，还可以通过现有的文本推理出来。

另一种是重力学模型。这个模型用来否定某些措施，因为这些措施会逐渐侵蚀公民的基本权利，最终将其架空。“……接受他们就会冒将其置于滑坡的风险，这个坡没有立足点可保安全，而这个下落会令人们很可能陷入可怕的境地”。例如，“如果我们允许将焚烧国旗者关进监狱，那么我们可能无法界定焚烧政治领导人的纸板肖像的做法，最终将无一例外地惩罚当权人士的批评者”。[12]这样的话，宪法赋予人们的表达自由将无法得到保障。却伯指出，重力学模型的灵感来自当代物理学。爱因斯坦的相对论已经证明，巨大的重力会让其所在的空间发生弯曲。与之相似，“法律原则不仅栖居在它们所参与定义的社会空间内，而且最终重新塑造了它们栖居的社会空间。法律的原则偏转并且重新引导着个人和团体在社会中所行走的道路。”[13]却伯用“黑洞”比拟宪法规则禁止作出某些行为的区域，认为最根本的应当是限制国家权力。只有限制国家权力，公民的权利才能得到保障，私人自治才能得以实现。

却伯主张的六种解释方法是本书极具特色的一部分。该方法可以对美国宪法文本进行充分的解读，疑难案件也会迎刃而解。不同的学者对宪法有不同的理解，但是其解读只要是符合本国国情，适应时代发展，符合宪法原则精神的，即是合理的。正如博登海默所言：“我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们自己的方法去解决他们的问题，只要这种解决方法与他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[14]法治政府的正当依据不仅仅是宪法文本中有限的条款，还包括对文本合理的解释。只要该解释方法是基于文本推理出的，且与本国国情相适应，能切实保障人民主权即可。

三、《看不见的宪法》对我国构建法治政府的启示

虽然《看不见的宪法》主要是解释美国联邦宪法的方法，但书中的理念对于我国宪法的理解方式具有一定的启示。在我国推进法治中国建设的背景下，如何看见隐藏的宪法根基，规范政府行为，保障人民主权？如何让人们感受到公平正义？该书对我国法治政府的构建具有一定的借鉴意义。

（一）保障公民的参与权，推进依宪治国

却伯认为，民主决策是法治政府的合法性来源。其通过一则案例推理出看不见的宪法原则：保障公民和团体权利的最好方式是权利的作用对象可以让权力的行使者失去他们手中的权力。在我国，这一宪法原则的体现是公民的选举权和被选举权。公民也是通过此权利来行使他们的参与权。虽然该权利在宪法中有明确的规定，但相关保障措施并不完善。近年来，在选民资格和妨害选举秩序方面出现了许多争议，大多是通过当地政府、党政机关解决，提交到法院的少之又少。当然，这与我国选举诉讼制度的设计缺陷不无关系。对此，笔者认为应当建立专门的选举诉讼制度，以完善各级人大选举制度和村民委员会选举制度，切实保障公民的参与权。首先，制定选举诉讼的基本法并确立基本原则。其次，根据案件类型确定管辖法院。例如，对于选举人民代表大会代表的案件，一审应当由中级法院专门管辖。

另外，宪法是国家机关的权力来源及依据，各级机关必须树立依宪办事的观念。依宪办事不仅仅是指依据宪法的条文规定，还应当包括从人民的根本利益出发所推导出的隐藏的宪法原则。只有从人民的根本利益出发，依据看见和看不见的宪法，再加上完善的参与权保障机制，才能保证法治政府的实现。

（二）重视正当法律程序，完善宪法实施

只有建立在法律基础上的政府，才是合法的、正义的；而国家只有按照法律程序行事，才是正当和合理的。却伯通过美国宪法第十四条修正案得出，即使联邦和各州政府的分支并未超越各自的权限，它们仍然可能因违反正当程序侵犯个人自由而违宪。正当的法律程序是法治政府运作的基础。只有依据正当的法律程序，人们才能感受到宪法的权威和法治政府的实现。我国的法律实施存在重实体、轻程序的弊端。法律的实施尤其是宪法的实施是确立宪法权威的关键，在此过程中应当注重程序正义。党的十八届三中全会明确提出深化行政执法体制改革，完善行政执法程序。我国应当完善程序立法，并成立专门的机构监督宪法的实施，建立和完善执法责任制度和错案追究制度，使政府能够依据正当的法律程序行使职权，切实维护好最广大人民的根本利益，推进法治政府的建设。

（三）完善政府措施，规范私人自治

服务型政府的构建，要求政府应当积极履行义务。但是，国家在保障公民权利的同时也应给私人自治留出足够的空间。“在真正平等互惠的环境内，根据看不见的自治宪法，个人间的合意应该有权得到推定性的保护，从而免于来自政府和公共力量的干预”[15]。私人自治并非没有界限，正如前文提到的洛克纳案件，在尊重私人自治的情况下，还应当考虑宪法所表达的根本原则。如何在私人自治与国家干预之间寻求一种合理的平衡，始终是一个法律难题。在我国大力发展市场经济的前提下，充分发挥市场的自我调节功能，使政府逐渐退出市场，是人们关注的焦点。但是，在市场自我管理或社会治理的过程中，必然会触及到不同的社会利益，对此，我们应加强立法，强化司法监督功能，明确政府的权限范围。只有这样才能使私人自治原则在社会主义市场经济中发挥应有的促进作用，体现政府保障人民权益的价值。

结语

宪法是社会和谐安定的法律保障，是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高权威。随着经济的发展，一些社会问题并没有得到遏制和解决，因为我们的宪法无法面面俱到，这就需要我们从中推理解读。依据却伯的各种模型推理，我们可以找到该物质，进而推理出法治政府实现社会公平正义的法律依据，看见法治政府隐藏的宪法根基。总之，看不见的宪法在许多国家都是存在的，只要从自由、民主、平等、正义等宪法精神出发，找到适合自己基本国情的宪法解释方法，就能为构建法治政府提供依据，加快推进社会主义法治的建设。

[1][2][3][6][8][9][10][11][12][13][15][美]劳伦斯·却伯.看不见的宪法[M].田雷译.北京:法律出版社,2011:9,81,82,117,130,144, 145,148,183,184,122.

[4][美]乔治·P.弗莱切.隐藏的宪法[M].陈绪刚译.北京:北京大学出版社,2009:9.

[5]张千帆.西方宪政体系[M].北京:中国政法大学出版社,2004:270.

[7]陈征.基本权利的国家保护义务功能[J].法学研究,2008(1):51-60.

[14][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:521.

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1673―2391(2014)06―0067―04

2014-03-15 责任编校：江 流