论我国有效辩护制度之构建

赖侃昕

（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）

论我国有效辩护制度之构建

赖侃昕

（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）

在对抗制国家刑事诉讼体系中，代表被追诉人的辩护人发挥着至关重要的作用，辩护效果的好坏直接影响甚至决定着刑事案件最终的实体结果。因此以有效辩护理论为基础而构建起的制度体系是刑事辩护律师实现有效辩护的保障。随着我国刑事诉讼模式的转变以及刑事诉讼法修改后突出对人权保障的重视，如何尽快提高辩护质量，保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效的辩护就愈显重要。

辩护权；有效辩护；公设辩护人；预备辩护

辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，提出有利于被追诉人的事实及理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻或免除刑事处罚的权利。那么，研究如何提高刑事案件辩护的质量，如何确定刑事案件的辩护质量所要求的标准，如何保障犯罪嫌疑人、被告人能够获得有效辩护，如何对被追诉人因为辩护律师不当或失职行为所引起的不利后果提供救济程序保障等问题，具有重要的理论和实践意义。

一、我国构建有效辩护制度的必要性和可行性

（一）必要性分析

1.控辩双方从形式平等走向实质平等的需要

控审分离、控辩对抗、审判中立是法治国家刑事诉讼中的三种基本职能关系。在现代刑事诉讼中，行使辩护职能是针对控诉在实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实及理由。为此，不仅要在形式上设置辩护职能与控诉职能相对抗的诉讼机制，更要在实质上实现双方诉讼地位平等的对抗。但是由于诉讼角色不同，控辩双方存在固有的不平等，即控诉方处于主动的进攻地位，除了可以侦查、收集证据，还可以使用强制性措施；被追诉方则通常处于被动的防御地位，其调查收集证据的手段有限。

2.传统的偏重打击犯罪的观念仍然居于刑事诉讼价值观的首位

贝卡利亚说过：“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，我国《刑事诉讼法》第1条明确规定了其立法目的是“保护刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。因此，在现实生活中公安、司法机关一直承担着过重的社会控制压力，导致他们常常通过限制辩护权来增强追诉犯罪的能力，以减少任何可能会影响国家追诉活动的不利因素。另外，由于追诉机关过度的当事人化，致使刑事辩护律师被强加了奇怪的社会形象，即为“被告人”辩护就是“被告人”，办案人员先入为主地认为辩护律师单纯是为了替被告人说话。《中国青年报》2009年12月发表的《重庆打黑惊曝辩护律师造假事件》一文中转引重庆某政法干部的话：“在刑事案件中律师的胜诉的比例仅有5%，也就是95%是败诉”。就是这样的观念最终会导致刑事诉讼程序沦为“生产线”式的流水作业，辩护则成了一道形式上的工序。

3.辩护律师执业困难、风险高

刑事辩护律师收入过低，刑事辩护风险过大，严重挫伤了律师有效辩护的积极性，使得许多律师不愿从事辩护活动，或者接受辩护委托后不能尽职尽责。2009年发生的北京律师李庄涉嫌伪造证据、妨害作证案，2011年发生的湖南通程律师集团事务所律师杨金柱因敏感事件被律师事务所除名等一系列事件已经深刻地折射出我国辩护律师艰难的生存现状，也许曾经还在为站在被告席上的被告人辩护，而今可能自己站上了被告席。究其原因，一方面，我国相关法律对刑事辩护律师权利保护的规定只有寥寥数条；另一方面，国家公权力对律师权利的漠视，甚至与辩护律师的合法执业行为对立起来，使律师的执业活动愈发举步维艰。这样的现状导致了我国律师的刑事辩护职能不断弱化，最终将不利于其有效辩护权的实现。

4.现有法律制度对辩护不力缺乏有效救济手段

依据《刑事诉讼法》第36条和《律师法》第31条等法律条文的规定，律师应当忠实履行其辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，不得实施损害被追诉人利益的行为。虽然《律师法》第六章规定了律师的失职或侵权行为侵害被追诉人权利所应承担的法律责任，然而如果被追诉人已经被定罪判刑，就算辩护律师承担了法律责任，实际上也无法救济被追诉人应有的获得有效辩护的权利。退一步说，即使被告人据此提出上诉，二审法院改判或者撤销原判、发回重审的情形只有两种，一种是《刑事诉讼法》第225条规定的属于认定事实有错、证据不足、适用法律有误导致的实体性问题；另一种是《刑事诉讼法》第227条规定的违反法律规定的诉讼程序的五种情形导致的程序性问题。对于一审中的律师失职行为，法律并未明确二审法院应当专门进行审查，因此也不能据此改变一审法院的判决，无法起到救济的目的。

（二）可行性探讨

1.《宪法》和新《刑事诉讼法》提供了法律依据

我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。而在刑事诉讼领域，尊重和保障人权，除了保护公民人身、财产权利不受犯罪侵害以外，还包括三方面内容：一是保证被追诉人的诉讼权利得到充分的尊重和行使；二是保证无罪的人不会受到刑事追究和处罚；三是保证有罪的人得到公正的惩罚。2012年新《刑事诉讼法》对辩护权方面做了重大的修改，进一步突出了惩罚犯罪和保障人权相结合的要求，把律师的辩护人地位提前到侦查阶段，明确了凭“三证”会见以及不受监听等制度，增加了辩护人在审查起诉阶段的阅卷权的规定，增加了辩护人涉嫌伪证犯罪的异地管辖规则以及辩护权被侵犯后的申诉控告渠道，规定了法定三类案件以外的律师拒证权。总的来说，这些修改能更为有效地发挥律师辩护的作用。

2.诉讼模式由职权主义向当事人主义转变

新《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”写入总则，这必然促进我国刑事诉讼模式的逐步转变，辩护律师对于保护被追诉人权利的作用也会愈显重要。在职权主义诉讼模式下，其本质是国家刑罚权的一种实现方式，控诉机关才是刑事诉讼中真正的主体，犯罪嫌疑人、被告人只是被追诉的对象，不享有真正的主体地位，此外检察机关和法院也都有客观的调查义务，因此被追诉人并不十分依赖辩护律师的作用。而在当事人主义模式下，其本质是解决社会矛盾的一种方式，为对立双方提供一个中立的对抗平台，更加重视冲突双方在诉讼过程中的主导作用，双方充分地陈述论证自己的主张，因此辩护律师对被追诉人的权利保护起着至关重要的作用，其辩护质量的优劣直接影响到最终的诉讼结果。所以在诉讼模式转变过程中，不仅应当重视被追诉人获得律师帮助的权利，更要强调帮助的有效性。

二、我国构建有效辩护制度的若干构想

（一）设立有效辩护审查之诉

在实现刑事司法公正的过程中，救济制度一直扮演着重要的角色，因此建立违反有效辩护的救济机制，是构建我国有效辩护制度的基石。首先，确定有效辩护审查之诉的启动主体。被追诉人在刑事诉讼的各个阶段都有获得有效辩护的权利，只有被追诉人才是有效辩护实现与否的最直接的利益主体，因此有效辩护审查之诉应当而且只能由被追诉人提起。其次，明确诉讼阶段和审查主体。基于控辩双方的对抗性，辩护律师作为被追诉人诉讼权利的维护者，其不履行应尽的职责反过来就是增强了控方的实力。而确认程序违法本质上也是为了约束对公权力的滥用，因此可将被追诉人未获得有效辩护的情形列入《刑事诉讼法》第227条规定的违反诉讼程序而应当裁定撤销原判、发回原审人民法院重审的法定情形，即对一审中律师的失职行为由二审法院在上诉程序中进行审查，二审程序中的失职行为就由再审法院进行审查。再次，明确举证责任。判断辩护是否有效的标准应当是律师的行为是否已经损害了诉讼程序的功能，以至于无法依靠审判获得公正的结果。一方面，被追诉人作为诉讼的直接承受人，可能因为对判决结果不满意而将风险转嫁给辩护律师，其举证很难使人信服；另一方面，被追诉人通常处于被羁押状态，人身自由受限，很难承担双重的证明责任，因此对于可能产生不利法律后果的证明责任不应当由其负担。最后，确定判断的标准。由于我国有效辩护制度的构建尚处于起步阶段，故可暂时通过列举的方式把有效辩护审查之诉的范围控制在几个具体的情形之内，这样可以限制法官在具体运用过程中基于主观推断而将适用标准相应扩大或缩小。未有效辩护的具体情形可以设置如下：（1）对审判准备明显不足，不熟悉案件，对相关证据资料和适用法律研究不充分，未与委托人进行充分的交流；（2）对于程序性事项明显存在问题而未提出异议申请的；（3）在同一诉讼中，与被告人或共同被告人存在利益冲突；（4）辩护人故意不出示证明被告人无罪、罪轻、不承担刑事责任的证据或故意质疑已提出的对己方有利的证据；（5）辩护人故意不出席庭审或庭审过程中存在醉酒等精神上的瑕疵；（6）未及时提出上诉。除此之外，其具体情形还可依据司法实践不断进行补充。

（二）设立公设辩护人办公室

在英美法系国家，公设辩护人就是指通过国家司法资格考试，具有一定司法实践经验，由国家资助，为贫穷或特殊情形的被追诉人提供刑事法律援助，具有国家公职人员身份的专职或兼职刑事辩护律师。从本质上来说，法律援助应当是国家的职责和义务，因为公民为了更有效地维护自己的合法利益将个人的权利让渡给国家和政府，国家不仅仅要维护社会秩序还要维护作为个体的公民的权利。在刑事诉讼程序中就表现为追诉犯罪、维护集体权利以及保障被追诉人获得有效的法律帮助的责任。虽然新《刑事诉讼法》把指定辩护修改为法律援助式辩护，即由法律援助机构代表国家承担法律援助的义务，但并没有改变法律援助的义务仍由律师负担的现状。受指派办理法律援助案件的律师只能领取少量的办案补贴，其标准普遍偏低，有的甚至无法满足一个合格的法律服务所需的成本，这难免影响法律援助或辩护的质量。因此，首先建议设立公设辩护人办公室，其作为政府司法行政机关之下的一个职能部门与检察院对应，并按照司法管辖区设置。例如上海浦东新区于2010年成立了全国首家公设辩护人办公室，由政府负责聘请具有一定执业经验，在刑事案件中为当事人提供免费法律服务的辩护律师。其次，可以在律师队伍中择优选拔专门为低收入被告人提供高质量辩护的人员，以提高门槛来保证这支队伍的高素质；同时由各级政府拨付专项经费作为公设辩护人办公室开支来源，以优厚待遇保证他们尽职尽责的工作。在人员组成方面，可以在公设辩护人办公室设立全职的首席公设辩护人、助理公设辩护人和行政管理人员。助理公设辩护人是否为全职，由其所在的办公室所服务的人口数量决定。此外，遇有死刑或重罪案件，可特别指定有经验的助理公设辩护人来处理。最后，逐步扩大法律援助的范围。据统计，2009年全国法院指定辩护案件数为100425件，其中为经济困难者指定辩护的案件仅为8999件，还不足全国刑事案件的千分之一。大部分需要辩护人的被告人被排除在法律援助范围之外，所以应当放低经济困难的认定标准。

（三）保障辩护人预备辩护的权利

我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款乙项规定：“人人都享有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。我国虽尚未批准实施该公约，但这条规定值得我们借鉴。可以在立法中明确辩护人预备辩护的权利，其内容主要包含《公约》相关规定的两个方面：第一是“充分的便利”。比如与受托人联络会见不受限制干扰，查阅充足的案件卷宗资料，向犯罪嫌疑人、被告人提供咨询意见等。另一方面就是“充分的时间”。2000年公布的最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条规定：“刑事案件因另行委托、指定辩护人，法院决定延期审理的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护的时间不计入审理、执行期限”。因此不论是何种案件都应当根据案件的复杂、严重程度给予辩护律师必要的准备时间，尤其是在那些如果缺少律师有效帮助将可能影响到被告人权利的关键诉讼阶段，例如侦查程序、法庭调查程序、法庭辩论程序及科刑程序，或是被追诉人罪行严重可能受到较为严厉指控的情形。如果辩护人合理的认为辩护的时间不足，就有权向人民法院申请延期审理，人民法院审查后认为请求合理的，应当予以批准。另外对于《刑事诉讼法》第43条规定的，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护的情形，同样应当给予辩护律师充分的准备时间，只有这样才能保障最基本的辩护质量。

[1]汤茂定,李建明.论我国刑事辩护律师有效辩护的制度保障[J].深圳大学学报,2012(3).

[2]韩兴红.论死刑案件的律师有效辩护制度[J].法学杂志,2011(10).

[3]申飞飞.美国无效辩护制度及其启示[J].环球法律评论,2011(5).

D925.2

A

1673―2391(2014)10―0139―03

2013-09-26 责任编校：袁周斌