悔罪与恢复性司法

王保战，刘倩

（山东大学法学院，山东威海264209）

悔罪与恢复性司法

王保战，刘倩

（山东大学法学院，山东威海264209）

恢复性司法以恢复被害人损失及修补破损的社会关系为核心。悔罪作为一种酌定量刑情节，表明犯罪人主观恶性与人身危险性较小，愿意去弥补被害人的损失，获取社会大众的重新认可。因而悔罪具有促进实现对被害人物质精神损失补偿与修复破损社会关系的双重价值，契合恢复性司法的基本理念。

悔罪；量刑；恢复性司法

2010年10月1日，最高人民法院《量刑指导意见（试行）》在全国范围内开始实行，笔者粗略统计，在这份旨在实现量刑规范化与量刑均衡的指导性文件中仅常见的量刑情节适用部分即有5处提到“悔罪”或者“悔罪表现”，这足以引起我们的重视。悔罪作为一种酌定量刑情节，是一种罪后态度，不可能对行为责任具有追溯力，更不能减轻罪责，那么影响悔罪的动因何在呢？本文将通过悔罪与恢复性司法之间内在逻辑联系的分析，来论证悔罪影响量刑的合理性。

一、作为量刑情节的悔罪

要明确悔罪影响量刑的内在动因，首先要对悔罪的概念有明晰的把握。一般刑法学意义上的悔罪，包括强制性悔罪与自愿性悔罪两种。[1]强制性悔罪主要是指我国刑法第37条之规定,确切地说，强制性悔罪是一种制裁措施，是法官裁量的结果，有别于本文讨论的作为量刑情节的悔罪。

酌定量刑情节，简称酌定情节，虽然不是刑罚明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。[2]悔罪作为酌定量刑情节的一种，刑法条文与相关的刑事司法解释在量刑情节的规定中对其很少有所列举，它更多的是出现在相关的会议精神或者指导性文件中。如2007年最高人民法院发布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条之规定：当宽则宽，最大限度地减少社会对立面，重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚。2010年最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第四条规定，对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。最高人民法院作为最高审判机关，将悔罪在自身发布的指导性文件中予以明确规定，这表明悔罪可以影响量刑已经在实务界得到广泛认可。因此，在量刑实践中应当把握好何为悔罪，其与相关量刑情节的区别是什么。

悔罪是指犯罪行为人在实施犯罪行为以后，在法院判决前，在坦白认罪的前提下向司法机关及被害人真诚地表示忏悔。之所以说悔罪需要在坦白认罪的前提下，是因为犯罪行为人只有认可自己的行为是错误的行为，认识到自己的行为给社会和被害人造成了伤害，才有可能对自身行为感到悔悟，才会产生忏悔之心，如果犯罪行为人不认罪，没有意识到自己行为的违法性质，悔罪就无从谈起。实践中，人们常常将悔罪与自首、立功、赔偿或者取得被害人谅解等混为一谈，认为只要行为人具有自首、立功、赔偿或者取得被害人谅解等行为就表明行为人具有悔罪情节，可以适用悔罪从轻处罚的规定。诚然，自首、立功、赔偿与取得被害人谅解都是从轻量刑情节，但其背后与悔罪所表现的价值观念并不相同。自首、立功、赔偿与取得被害人谅解侧重追求的是犯罪行为人行为取得的客观效果，对行为人内在的思想动机并没有要求，如自首与立功侧重于对司法效率与节约司法资源的追求，赔偿与取得被害人谅解则讲究对被害人利益的尊重及缓解被害人与犯罪行为人之间敌对的关系，以上四个情节，只要行为人在客观上实施了符合法律规定的行为，无论其内在动机是基于真诚的悔悟还是想被从宽处理，都会得到法律的认可。而悔罪则不同，悔罪要求犯罪行为人必须是出于对自身已然之罪的真诚悔悟与对被害人的歉疚，其关注的不仅有犯罪行为人的客观性行为，更重要的是其内在思想动机。所以说悔罪与自首、立功、赔偿等量刑情节侧重的价值并不相同，不能等同适用，实践中，有自首、立功、赔偿等行为的犯罪行为人并不一定有悔罪行为，而悔罪者亦未必有自首、立功、赔偿等情节。

二、恢复性司法的基本理念

量刑问题是刑法理论的缩写图，是刑罚目的之展开。[3]按照并合主义刑罚目的论，刑罚有报应与预防两大目的，但是随着刑罚理论的进一步发展尤其是对犯罪被害人利益的日益关注，恢复作为一种独立的刑罚目的或诉求受到越来越多的关注。

报应关注的是对犯罪行为人已然之罪的惩罚和谴责，强调对社会大众正义情感的满足。预防又分为一般预防与特殊预防，一般预防旨在通过对犯罪行为人的惩戒，威慑潜在的犯罪人及其他社会大众放弃实施犯罪行为；特殊预防侧重于对犯罪行为人未然之罪的关注，旨在通过对犯罪行为人的矫正与改造，使其不再重新犯罪，更好地复归社会和维护社会秩序。在此需要强调，无论是报应、特殊预防还是一般预防，都必须通过对行为的担当者——犯罪人的影响来实现。[4]因此，传统的刑罚目的观报应与预防的主要关注点在于犯罪行为的社会危害性与犯罪行为人的人身危险性。

犯罪与被害就好比一枚硬币的两面，对犯罪人与犯罪行为的孤独关注，必然导致对被害人的冷落，使得被害人又沦为刑事司法的受害者。传统的刑事司法体系，以犯罪人为中心，受害人的作用仅限于参与公诉人一方的控诉或被当作检方的证人。由于没有独立的诉讼主体地位，与犯罪人始终是对抗关系，而且受犯罪人赔偿能力的影响，受害人的损失很难得到积极、完全的赔偿，精神损害的抚慰更是无从谈起。受害人常常因为受到犯罪的侵害而生活困难，丧失把握自己命运的信心。恢复性司法将关注的重点由犯罪人转移到更为弱势的被害人一方，旨在通过对被害人物质损失与精神损失的补偿，来恢复加害人、被害人和社区之间被犯罪行为破坏的关系，实现社会之间的和谐。汉斯·冯·亨梯曾提出：“被害人不只是一个被动的客体,而是一个积极的主体。我们不能只强调犯罪人的权益,还要充分地肯定、保护被害人的权益。”[5]目前，以关注被害人利益为核心的恢复性司法理念得到了越来越多的认可。

恢复性司法对应的是恢复性的正义观，其与报应刑或功利性的正义观不同。报应正义，亦可称之为报复正义或者惩罚正义，是指国家运用刑罚对犯罪进行报复所体现出来的一种法律正义。概言之，当行为人违反刑事法律涉嫌犯罪时，由国家对行为人施加一定的恶害即痛苦，以满足社会大众的报应情感，实现公正性和平衡性的一种正义观念。功利性的正义以社会为本位，强调社会上绝大多数人的最大幸福是正义的目标与本质所在。在刑事法领域，功利性的正义主要体现在两个方面：首先，通过对犯罪人适用刑罚，达到威慑与警戒社会上潜在犯罪人的目的，实现对犯罪的一般预防；其次，通过矫正与改造的手段，使犯罪人不再犯罪，更好地复归社会，从而实现特殊预防的目的。恢复性正义，亦称复合正义或修复正义，意思是“使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态，是一个以受害者为中心的刑法公益制度。”[6]恢复性正义强调正义的实现途径不再是惩罚与服从，而是社会关系的良性互动，认为正义的评价标准不再是有罪必罚，而是犯罪行为人所破坏的社会关系是否得到修复。恢复性正义的特征有三个方面：首先，强调犯罪行为不仅仅是对刑事法律规范的违反，对国家公权力的侵犯，更是对被害人、社会利益甚或是犯罪行为人自己的侵害；其次，强调刑事司法的发动应当有助于弥补以上伤害；第三，恢复性正义反对国家公权力独占对犯罪行为的惩处，强调被害人和社会对刑事司法过程的参与。

对于恢复性司法的含义，联合国做了一个较为权威的说明，《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》指出，恢复性司法方案“系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案”。“恢复性程序”是指在调解人帮助下，受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。恢复性程序可能包括调解、调和、会商和共同定罪。[7]对于恢复性结果，文件中并没有提及。笔者认为，恢复性司法中的恢复性结果是指通过恢复性过程而实现的结果，如赔偿被害人损失、加害人与被害人之间达成和解等使被破损的社会关系得到恢复的具体效果。概言之，恢复性司法是一种前瞻性的司法理念，其并不着眼于对已然之罪的报应和惩罚，而是立足于对犯罪所侵犯的社会关系的修复，致力于在被害人与加害人之间建立一种对话沟通机制，使犯罪人能够主动承担罪责，赔偿被害人的物质损失，抚慰被害人的精神创伤，修补破裂的社会关系，同时也有利于加害人复归社会，实现社会的和谐。所以，在恢复性司法理念中，注重给被害人与加害人之间提供对话沟通机制，对于加害人则因其为愈合破损的社会关系所做的努力如赔偿被害人损失、向被害人赔礼道歉等而从轻处罚。

三、悔罪与恢复性司法理念的实现

悔罪是一种前瞻性的量刑情节，行为人悔罪，表明其人身危险性小，已深刻认识到自身犯罪行为的错误，愿意为自己的行为承担责任，再犯可能性小，复归社会的信念较强，因而对其从轻处罚。鼓励犯罪行为人悔罪，有助于犯罪人主动寻求与被害人展开良好的对话沟通，补偿被害人损失，抚慰被害人心灵，恢复因犯罪行为遭到破坏的社会关系。

（一）悔罪对被害人援助功能的实现

关注受害人的伤害，满足受害人的需求，是恢复性司法理论和实践形成的一个重要原因。犯罪行为人悔罪，向被害人真诚地悔悟并道歉，是打开被害人心结，同意与犯罪行为人对话的前提。通过对话，可以使受害人了解到犯罪人实施犯罪行为的原因和动机，为什么犯罪会发生在自己身上，犯罪行为给加害人与自己带来了哪些影响。被害人通过与犯罪人对话，亲身参与整个司法过程，有助于重拾掌握自己命运的信心，回归正常的生活。同时，犯罪行为人悔罪有助于得到被害人的谅解，使得被害人走出心理阴影，向犯罪人或者其他相关人员诉说受害经历的体验，这是使被害人摆脱和减轻心理阴影的重要途径，受害的经验常常会改变受害人对自身和周围世界的认识，受害人对受害经历的倾诉、他人的倾听以及正面的回应有助于形成参与各方的共鸣，因而使得受害人的愤怒和委屈可以得到合适的途径宣泄，痛苦得以释放，可以有效地减轻内心深处的紧张和压力，恢复到正常的生活轨道上来。

同时，犯罪人悔罪，向被害人真诚地悔悟和道歉，可以使双方在相互理解的基础上站在较为客观的角度协商相关的赔偿问题。在传统的司法模式下，由于双方是对抗的关系，犯罪行为人常常是拒不认罪，尽力为自己的行为寻找理由甚至将犯罪行为发生的原因推卸到被害人一方，加深了被害人的精神损害。在此种情况下对犯罪人处以刑罚虽然可以在报应情感上满足被害人和社会大众一时的公正情感，但被害人却不能永久地从人格受到侮辱、尊严受到践踏中摆脱出来。而对悔罪从轻处罚，鼓励犯罪行为人与被害人平等协商，可以使双方得以约定适当的方式进行物质赔偿，包括犯罪行为人的亲属代为赔偿、犯罪行为人分期赔偿或者为被害人提供一定的劳务，如为身体受到损害的被害人提供一段时间的护理等。总而言之，在恢复性司法理念下，犯罪行为人悔罪，向被害人道歉，主动承担罪责，可以有效缓和受害人的愤怒情绪，恢复其尊严和自信，同时犯罪行为人的悔悟行为可以使其重新获得自己家人与所在社区的接纳和认可，复归社会，愈合因犯罪行为而破损的社会关系，实现社会的和谐。

（二）悔罪与社会关系的恢复

社会关系的建立和变化是一个持续动态的过程。从社会学的角度看，犯罪行为的实施是典型的犯罪人与被害人及社会之间冲突的互动过程，这一互动过程导致了其中一方利益的丧失。[8]直观地讲，犯罪的结果是被害人和社会利益的丧失。传统的刑事司法强调对犯罪行为人进行惩罚来减少其因为犯罪行为而得到的额外利益，忽视了对被害人利益的补偿与社会关系的重构。用暴力来矫正暴力总不是一种好办法……社会在与犯罪的残暴斗争失去效力时便会恶性循环。[9]

恢复性司法理念认为，犯罪的发生打破了被害人、加害人和社区的利益和关系之间的平衡，因此恢复这种平衡应该是刑事司法的核心。犯罪损害了被害人、犯罪人以及他们各自家人之间的关系，被害人的家人及朋友经历的感情创伤可能更深，甚至超过了被害人本身的伤害，他们因为未能保护好被害人而深感自责，因此他们往往会把自身的怨气撒向犯罪人及其家人。犯罪人与其家人之间的信任度也会因犯罪人的犯罪行为而降低，并且其家人可能会因为犯罪人而产生强烈的愧疚感。同时犯罪行为对于社区亦有较大的伤害，表面上社区作为抽象的人格体，并没有自己独立或直接的利益诉求，但是正如黑格尔所言，现在，侵害行为不只是影响直接受害人，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识。[10]犯罪行为导致了社区内部公众的恐慌，降低了社区的安全系数，从而导致社区民众安全感的丧失。如果不能采取有效的措施，在混乱的秩序下会进一步鼓励犯罪并最终导致整个社区秩序的瓦解。生活在这样一个秩序混乱、人人自危和毫无生活质量的社区，犯罪的发生率肯定会居高不下。总之，犯罪导致了社区功能的失调，反过来功能失调的社区又鼓励犯罪，所以说恢复被害人、犯罪人与社区之间的关系就十分重要。

只有犯罪行为人真诚悔罪，向刑事被害人及社区公众表达诚挚的歉意，才有可能有效消除其自身与被害人及社区民众之间的隔阂，才有可能使被害人、被害人亲属及受到犯罪影响的其他社区成员坐在一起商讨犯罪行为给社区造成的损害，使犯罪人看到自己的犯罪行为给社区造成的损害，给自己的家庭成员造成的耻辱，从而采取积极的措施弥补自己的行为过错，修补因自己犯罪行为导致的破损的社会关系。只有犯罪行为人真诚悔罪，才可能获得被害人和社区成员对自己的宽容和谅解，从而积极为社区做有意义的事情，在社区范围内较好地处理犯罪问题，更好地回归原先的生活。只有犯罪人真诚悔罪，在犯罪人、被害人与社区之间建立顺畅的沟通对话机制，加强彼此之间的了解，增加公众对处理犯罪过程的参与，真实了解犯罪的被害人与社区诱因，减轻被害人与社区民众对犯罪人的痛恨情绪与恐惧感，恢复他们的情感与物质损失，才可以修复业已破损的社会关系，重建社会的和谐。

在此需要强调，虽然恢复性司法理念与报应、预防的传统刑罚目的观念在所关注的对象、所追求的价值目标、所强调犯罪的时间维度等方面不同，但他们并不是截然对立的，相反他们之间是互为补充可以兼容的。犯罪所产生的后果是多方面的，因此，对犯罪的反应也必须是综合性的，要分而治之地予以应对。[11]报应注重的是对犯罪的谴责，满足社会大众的报应情感；预防通过对犯罪行为人的惩戒与教育，使得犯罪行为人重新复归社会并儆戒潜在的犯罪行为人放弃实施犯罪行为；恢复则侧重于对被害人利益的保护，对破损的社会关系予以弥补和修复。所以，报应、预防与恢复性司法的价值理念是可以共存的，在司法实践中我们应针对不同的犯罪在不同的时间地点将报应、预防与恢复的刑罚目的联动起来，更好地实现对法益的保护。

[1]王立峰.论悔罪[J].中国刑事法杂志,2006(3).

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2012:506.

[3]刘军.从法定刑到宣告刑之桥梁的构建[J].当代法学,2011(3).

[4]杜宇.报应、预防与恢复——刑事责任目的之反思与重构[J].刑事法评论,2012(1).

[5][德]汉斯·约阿希德·施奈.国际范围内的被害人[M].许章润等译.北京:中国人民公安大学出版社,1992:419.

[6]吴立志.恢复性司法基本理念研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012:66.

[7]陈晓明.修复性司法的理论与实践[M].北京:法律出版社,2006:11

[8]狄小华,李志刚.刑事司法前沿问题——恢复性司法研究[M].北京:群众出版社,2005:164.

[9][意]恩里科·菲利.犯罪社会学[M].郭建安译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:190.

[10][德]黑格尔.法哲学原理[M].张企泰译.北京:商务印书馆,1961: 228.

[11]杜宇.报应、预防与恢复——刑事责任目的之反思与重构[J].刑事法评论,2012(1).

D915.3

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1673―2391(2014)10―0094―04

2014-07-31 责任编校：陶范