民间法司法适用的作用与价值

龚政

（中国人民大学国际学院，江苏苏州 215123）

民间法司法适用的作用与价值

龚政

（中国人民大学国际学院，江苏苏州 215123）

民间法是在一定区域内，由习惯风俗长久演变而来的逐步制度化的规则，具有地域性、非正式性和内生权威性等特点。虽然民间法与正式的国家法有所不同，但它在维护乡土社会的稳定和解决婚姻家庭矛盾方面具有重要的意义。因此，国家应当重视并有效地利用在社会中起实际调整作用的民间法。在我国社会转型时期，分析民间法与国家法的关系，解决民间法与国家法的冲突，探索民间法司法适用的合理性，对我国法律继承和法律的完善起着重要的作用。

民间法；司法价值；国家法

张艺谋导演的《秋菊打官司》在国内外影坛引起了强烈的反响，这部电影对中国农村法治现状进行了一个深刻的叙述。为“讨一个说法”，农村妇女秋菊到处告状，而当警察把村长带走，望着远处警车扬起的烟尘，秋菊却感到深深的茫然和失落。她仅仅是要一个“说法”，而当司法机关提供“司法救济”（拘留村长）时，她却“茫然和失落”。事实上，不仅乡村社会存在这种困境，城市生活中这种例子亦不在少数。近日，北京市密云区法院对除夕送人花圈案进行了判决，判决赔偿5 000元。主要案情为：宁女士和小区物业发生纠纷，2011年大年三十上午拿着花圈摆到物业人员廉先生家门口。公安机关认为宁女士自带花圈摆在刘女士（廉的妻子）家门外，并对刘女士进行侮辱，对宁女士行政拘留5日，鉴于她已经怀孕，不执行拘留。刘女士称，事后，宁女士没被拘留，也未向自己道歉，她自己一直别扭睡不着觉，4月5日住院治疗，经诊断为植物性神经紊乱。刘女士起诉宁女士，索赔医药费、精神损害抚慰金4.3万元。密云法院一审认为，宁女士在阖家团圆的农历除夕，手持花圈到廉先生家中解决问题，行为有悖社会公德，已给刘女士造成精神伤害，法院对宁女士的行为提出批评，判决赔偿刘女士5 000元[1]。

分析两个案例，我们知道：秋菊案中，司法机关的介入并给予处理是秋菊一直追求的结果，但司法机关按照法律规定的处理却显然不是秋菊所希望的“说法”，并没有得到秋菊的理解甚至带来了困惑。除夕送花圈案中，我们都知道宁女士行为不妥，法院的判决在法理上没有问题，但却难以找到一个强有力的实在法理由，因此在网络上也有广泛的讨论，亦有不少网民认为这是法院对道德领域的干预。秋菊的困惑和除夕送花圈案的判决突出地显示了当前我国社会中国家法与民间法的冲突问题，国家法在适用过程中遭遇民间现实时该如何处理，这是一个需要我们认真思考的问题。

一、民间法的基本概念

界定清楚事物的基本概念和内涵是展开讨论的基础。对民间法的研究需建立在界定好其内涵的前提下。民间法是一个内涵不确定、外延不明确的概念，学界关于民间法的定义众说纷纭。代表性观点主要有：梁治平先生认为在中国传统中，与“官府”对应的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来区别。他定义的民间法是“对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，他们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律”①梁治平《中国历史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》；马戎，周星《田野工作与文化自觉（上）》，群言出版社，1998年版第679-680页，于语和《民间法》，复旦大学出版社，2008年版第21页。。关于民间法的解释，苏力教授持“本土资源”的观点，他认为民间法实际上就是本土资源，“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”，包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”[2]。郑永流认为，民间法是指存在于国家法之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则[3]。

本文研究的民间法是与国家正式法律制度相对而言的,是内生于一定区域人们的日常交往行动和现实生活世界,自发调整人们行为的包括地方性知识、风俗、民情、习惯、道德等在内的所有非官方的行为规范的总和[4]。这个意义上讲，民间法是与国家法相对应的。

民间法的表现形式：形成民间法的情况多种多样，不仅有历史的原因，还包括政治，地形，等多方面的因素。依据不同的影响因素可列举主要类别如下：1.基于地缘而形成的民间法主要表现为地方习惯法和少数民族习惯法；2.基于业缘而形成的民间法主要表现为行会法、行业法、帮会法；3.基于血缘而形成的民间法主要表现为宗族法。

二、民间法司法适用的必要性与可能性

（一）民间法司法适用的必要性分析：民间法与国家法的冲突从根源上讲，这是西方引进而来的法律之治的“大传统”与代表中国社会传统的经验的“小传统”之间的冲突。因为在现代法治理论要求法律的确定性与稳定性，进而由其取代道德、宗教、习俗等不确定的规则成为现代陌生人社会中人们之间关系的有效的调整方式。因此正如陈秀萍教授所强调的规则和权威之治的国家法在司法中“只关心法律事实和法律条文，而不是去关心具体案情及法律事实背后的凄美故事，哪怕这种严格的法条主义的所得到的裁判结果可能导致实质上的不公正。当然如果这种不公正已经是普遍性的不公时,也是可以通过立法程序来纠正的,但只对以后的案件起作用”[5]。而与法治主义之下的大传统不同的中国民间小传统，更加强调个案中的“情”、“理”、“法”，民间法以更灵活的方式在千差万别的具体案件中实现“个案正义”。而事实上，尽管经历了现代化和打破旧传统的各种运动，但是在转型时期的中国社会、尤其是乡土社会中，民间法的影响依然是根深蒂固，“国家法并未真正进入农民的文化心理深层,在很大程度上,只是作为应付环境的工具性手段”[6]，依然发挥着重要的作用，因此也造就了民间法和国家法之间冲突不断。

在某种理论上讲，国家法与民间法的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突，这种冲突反映了国家法与民间法追寻的法律价值是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德和人伦的礼法秩序。国家代表的是一套国家装置，而民间法体现的是一套社会装置[7]。

从具体方面来讲，民间法与国家法之间的冲突主要有以下几点：第一，追求的价值理念不同。现代的“法治”、“个人权利”等法治观念与传统的无讼“情理”不相适应，国家法并不能有效地替代民间法而满足人们内心需求。第二，调整范围上也存在着冲突。国家法的普遍性、统一性的要求与实践中法的实施相矛盾，可以说国家法难以将触角普遍地深入社会各个角落并取代而成为当地的人们生活的行为准则，这样民间法便有了其广阔的生存空间。第三，位阶效力上也存在冲突。在我国传统的法律观念中，法律处于人道、天理等之后，但这与我们提倡的并受到广泛认可的依法治国理念从本质上是冲突的，法治主义理念从根本要求我们肯定和遵守国家法的效力和地位。第四，讲究内部结构严谨和逻辑性的国家法在面对熟人社会时，缺乏灵活性，难以获得农民从心底的归属和认可。

（二）民间法司法适用的可能性分析

正如硬币之两面一样，民间法和国家法的冲突对于法治的发展也是利弊皆有，关键在于我们如何规制和控制这种冲突，使得其发挥促进法治发展的积极作用。民间法与国家法之间的冲突如果限定在一定的范围内将会对法治的发展起推动作用，因为双方都是具有固有的缺陷，国家法由于是由国家立法者制定的，属于建构理性的产物，尽管立法者力图完美但面对纷繁复杂的社会现实时终难应付，同时国家法是对先前经验的总结，只有有限的超前性[8]。而民间法来源于与每个个体生活经验密切相关的社会生活，能够较全面地反映社会现实，易于人们接受和遵从且能更好地实现个案争议，因为任何国家法都不可能完全地实现对社会关系彻底的制度化管控，国家需要国家法之外的制度资源来规范社会。其次，基于国家的局限性，国家应在其管辖领域内发挥最有效的作用，而其影响的领域必定不能是无限地延伸到所有领域，再者从尊重社会自发秩序生长、促进社会创新能力的提升的角度，国家应允许民间社会在其自治空间内容实现规则之治——承认民间法的效力和作用。正如在不违背国家法基本原则的情况下，一些行业、区域内民间法可以优先适用等的情况，这对国家法的缺陷是一个很好的补充。但毫无疑问，民间法也存在着自身的缺陷和不足，如这种经验理性形成的规则面对陌生人社会时往往困顿无力等。

（三）民间法司法适用的限制条件

民间法的司法化进程一方面体现出对公平正义和尊重经验理性的追求，在变化迅速的时代也同时具有十分重要的作用；但另一方面民间法的司法化也是一个法官自由裁量权的发挥过程，不仅民间法本身概念界定不清楚，民间法的司法化的程度和程序也未有过规定。凡此种种，意味着民间法的司法化能给我们法治的发展带来良好益处的同时，面临着权力滥用或恣意的情形。因此，必须严格限制民间法司法适用的范围，只有当国家成文法没有相应规定、法律原则也无法涉及或者适用国家法会造成不公平、不公正时，方能适用民间法。通过这样的做法保障民间法的司法化行为不至于破坏国家法律秩序和侵犯公民的合法权益。

三、民间法司法适用的价值与方法

（一）民间法司法适用的价值

法律的发展完善以及法治社会秩序的形成是一个既复杂而又缓慢的过程,“法律无论如何总是更经常用来巩固大众的惯例,而较少加以改变……违背民德的法律就好似一堆废纸”。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调解社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义”[9]。民间法从本质上来说就是紧紧围绕着民间社会的生活、生产中的日常的琐事、丧娶婚嫁、节日活动、人情往来,并且多着重于对婚姻财产、家庭的维系。民间法司法的适用法律价值主要反映在以下几方面：

1.民间法的司法适用有利于合理解释法律、填补法律空白。成文法规则是通过高度抽象总结和概括的规范及概念的形式出现的，而以文字形式表现的法律语言本身也具有了不确定性，对于国家法存在的空白或者漏洞，可以通过民间法案例的适用得以弥补。这一点不仅得到了理论界的认可，在我国的有关法律实定法规定中得到了印证。

2.民间法的司法适用有助于确定特定的法律事实。司法制度主要是通过个案对各种社会经济关系上的冲突加以判断，从而输出司法产品——裁判的过程[10]。由于民间法的客观存在，在适用国家法的过程中裁判者本人会受到民间法各种习惯心理因素的影响，进而对司法适用过程中法律事实认定、法律规范寻找等司法实践过程产生重要的影响。充分地尊重并发挥民间法的作用将会有助于法官从社会现实中寻找到法律适用的钥匙和依据。

3.民间法的有效运用有利于发挥司法创造性并促进社会和谐。发挥司法的能动性和创造性并为促进社会和谐发挥应有的作用是当前党和政府大力倡导的。民间法的司法适用将会为化解社会矛盾、构建和谐社会发挥巨大的作用。由于转型时期社会结构的快速发展，国家法为代表的制度规范并不能完全地反映社会现实需求，有效地运用民间法，将会弥补国家法的僵硬和不足，有机地融合“情理法”，从而使得司法裁判真正地符合百姓心目中的公平正义，化解矛盾和促进社会和谐发展。

（二）如何发挥民间法的作用

那么在司法实践中，要做到适当地发挥民间法司法适用的效用，我们需要从以下几方面着手，通过有效的措施，平衡国家法和民间法的关系，调动一切有利因素促进司法的公平和社会的和谐稳定发展。

1.创造性地践行能动司法的基本理念。与立法和执法过程相比，司法过程中民间法的适用是最有效且成本较低的方式。而在当前的我国，要使得司法过程中，符合公平正义理念的民间法得以适用就必须要承认并保障能动司法的理念——即充分地尊重法官自由裁量权、追求案件实质公正的理念。尽管自由裁量权可能面临着滥用或其他情节，但是一概的扼杀却终非我们的理念。有了积极能动司法的基本理念，我们就可以在司法过程中依据公平正义原则的要求适用法律（包括民间法和国家法），从而实现个案公正推动社会和谐。

2.建立民间法判例制度。从世界各国法律发展的情况来看，成文法系和判例法呈现了一定的交融趋势。我国是成文法系国家，法典为代表的国家法内容繁杂并发挥十分重要的作用。这也与通过遵循先例为代表的判例法系是不同的，判例法系尊重经验、遵行先例的优点能在复杂多变的社会环境下为法律适用提供一个有益的探索和思考路径。在我国，各级法院颁布的各类案例以及相关的案例指导制度发挥着越来越重要的作用，尽管它们不能替代成文法，也不具备法律上的约束力。建立和完善以民间法为重点的判例制度将会有力解决复杂多样的社会矛盾，解决成文法体系的不适等问题。

3.加强对民间法司法化的程序及法律控制。民间法的司法化一方面体现了公平正义和尊重经验理性的价值，在变化迅速的时代具有十分重要的作用；但另一方面民间法的司法化也是一个法官自由裁量权的发挥过程，不仅民间法本身概念界定不清楚，民间法的司法化的程度和程序也未有过规定。凡此种种，意味着民间法的司法化能给我们法治的发展带来良好益处的同时，面临着权力滥用或恣意的情形。因此，必须从国家法的角度对民间法司法化的程序及法律控制进行规定。通过这样的做法保障民间法的司法化行为不至于侵犯公民的合法权益。

当今中国，我们经历着法治不断发展和完善的历史阶段，法治的发展不仅需要大量国家立法为代表的国家法作用的发挥。具有地域性、内生权威性、传承性与适时性、便捷性与经济性等主要特征的民间法，与国家法具有明显的区别。因此，国家法和民间法之间的冲突是不可避免的，而他们的冲突某种意义上讲是一种理想与现实、现代与传统、观念与实践的冲突，而由于两者价值观念上的一致性、内容的重合性、调整方式补充性以及调整对象的相似性等特征，两者之间融合的趋向也是不可阻挡的。在此基础上，我们认为应当重视民间法和国家法之间的冲突与融合，尤其是对民间法司法化的价值和路径进行有效地分析，进而为法治的进步奠定理论基础。

［1］李璐.女子除夕送人花圈被判赔偿五千元［EB/OL］.http: //news.163.com/11/0710/03/78IQ 2H 2200011229.ht m l，2012-03-25.

［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996:14，45.

［3］郑永流.法的有效性与有效的法［M］.法制与社会发展，2002，（2）.

［4］梁治平.清代习惯法:社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996:34-35.

［5］陈秀萍.“无讼”及其对现代法治建设的影响［J］.河海大学学报（哲学社会科学版），2005，（12）.

［6］马青连.关于国家法与民间法的若干思考——以一个婚礼后的诉讼为个案［J］.云南农业大学学报，2008，（12）.

［7］杨艳波.国家法与民间法的契合研究——以宁夏灵武市回族结婚法定年龄为例［D］.宁夏大学，2010.

［8］陈秀萍.诉讼、人情与法治——现代法治视野中的诉讼人情化现象研究［J］.法制与社会发展，2005，（5）.

［9］李艳梅.试论民间法在解决婚姻家庭纠纷中的作用［J］.广西师范大学学报：哲学社会科学版，2008，（4）.

［10］于语和.民间法［M］.上海：复旦大学出版社，2008:126.

［责任编辑：李 莹］

The Role and Value of Judicial Application of the Folk Law

GONG Zheng

Folk law is institutionalized rules gradually evolved from long habit and custom in a certain area,with characteristics of regional,informal sex and endogenous etc.Although the folk law is different from formal national law,but it has a vital significance for the maintenance of local social stability and orderly operation.Therefore,the state should pay at tent ion to and effectively use of the folk law,which play an actual regulatory role in society.In the period of social transformation in China,analyzing the relationship and solving the conflict between the state law and folk law,exploring the rationality of judicial application of the folk law,plays an important role in our country's legal inheritance and perfection.

the folk law;judicial values;the state law

DF28

：A

：1008-7966（2014）03-0028-03

2014-04-01

龚政（1989-），男，北京人，2013级民商法学专业硕士研究生。