被告人亲属证人作证特免权研究

邵晨曦

（华东政法大学，上海220004）

被告人亲属证人作证特免权研究

邵晨曦

（华东政法大学，上海220004）

亲属证人作证特免权是指被告人的亲属证人依据法律规定，有权拒绝提供不利于被告人的证据。目前大多数国家均对证人的该项权利做出了规定，我国现行刑法及刑事诉讼法中均没有亲属证人作证特免权的相关规定。应汲取我国传统法律文化中“亲亲相隐制”精髓，借鉴国外立法实践，构建我国的亲属特免权制度。

亲属特免权；亲亲相隐；利益权衡

证人证言是刑事诉讼中重要的法定证据之一，对查明案件事实具有独特的价值。我国《刑事诉讼法》第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。然而，在诸如贪污、受贿等刑事案件的审理中，被告人亲属的证言又不完全同于一般证人的证言。一方面，司法人员寄希望于从被告人亲属的证言中寻找案件突破口，另一方面，亲属证人与被告人有直接的利害关系，在提供不利于被告人的证言时，既要履行法定的作证义务，又不得不顾及家庭亲情关系，这无形中对亲属证人造成了巨大的心理压力。

是否所有人都有向司法机关提供证据的义务？被告人的亲属可能知道与案件有关的重要信息，但这并不意味着国家可以运用近乎强制性的手段迫使他们提供证言。自古以来，亲情在我国社会有着非常重要的地位，强制性措施如果触犯了社会价值的底线，可能会造成负面影响。如何在发现真实的过程中兼顾人类最基本的情感和道德伦理，是一个重要的问题。笔者认为，借鉴中国古代容隐制和现代西方特免权，构建亲属证人作证特免权制度，或许可以解决这一问题。

一、我国古代容隐制的历史嬗变

我国古代的容隐权，即中国传统法律中的“亲亲相隐”，指亲属之间可以相互隐瞒罪行。亲亲相隐在我国历史上经历了从强制亲亲相隐到容许亲亲相隐再到禁止亲亲相隐的历史嬗变过程。

亲亲相隐作为一项法律义务最早可以追溯到先秦时期，是儒家“重德轻刑，德主刑辅”原则的表现之一。子为父隐无罪，告父不仅得不到受理，反而会被治不孝的重罪。从汉代到清末变法之前，我国亲属容隐制在成文法上固定下来并不断扩展，亲属间相互告发被法律明文禁止，告发者将被处以重刑，成为传统法律文化的标识之一。

清末变法至新中国成立之前，亲亲相隐实现了从义务到权利的转变。1922年颁布实施的《刑事诉讼条例》第105条规定：证人同案件被告人有法定关系，可以拒绝作证。1935年《中华民国刑事诉讼法》第167条规定：现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者，得拒绝证言。上述条文采用了“可以拒绝作证”、“得拒绝证言”等条款，强调了其权利的属性，这表明，在当时的立法中确立了特免权制度。

新中国建立之后，由于政治方面的因素，国家在立法上摈弃了延绵千年的法律文化传统，旧法中积累的众多优秀经验、法律原则付诸东流，亲亲相隐被定义为封建法律制度而被彻底废除。此后，新中国《刑事诉讼法》历经数次修改，2013年开始实施的《刑事诉讼法》依旧规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”而没有有关特免权的任何规定。不得不说，这是我国立法上的一大遗憾。

二、国外亲属特免权的实践

（一）美国的亲属特免权

在美国，亲属特免权一般只限于夫妻之间，普通法上规定了夫妻不得互相提供不利于对方证言的制度，即夫妻特免权规则。然而，普通法上并没有规定其他家庭成员享有该项特免权。在美国的一些州，夫妻特免权的权利主体属于夫妻双方，即夫妻双方无论是作为被告人还是证人均能主张该项特免权。在另一些州，只有作为证人的一方可以主张该项特免权。同时，夫妻特免权的适用必须以具备有效婚姻为前提条件，婚姻关系终止、破裂或者虚假，都会导致特免权的丧失。之所以设立这一规则，是因为相信这样的政策对于孕育家庭的和平至关重要，而家庭的和平并不仅仅是为了丈夫或妻子的利益或者孩子们的利益，也是为了公众的利益。[1]

（二）德国的亲属特免权

德国的亲属特免权范围很广，不仅在配偶之间适用，还延伸至其他家庭成员，具体包括被告人的配偶、订婚人、现在或曾经的直系血亲或直系姻亲、旁系三亲等内有血缘关系或在二亲等内有姻亲关系的人员。德国的亲属特免权不仅适用于刑事案件，还适用于民事案件，且对免证事项也无特定限制。德国的亲属特免权侧重于亲属之间互相不得被强迫作证反对对方，其权利主体范围十分宽泛，难免会对发现真实造成一定障碍，不利于诉讼目的的实现。

三、亲属特免权的价值

（一）积极价值

1.符合人性的基本需要。中国是一个十分重视亲情伦理的国家，民众看重保持家庭的和谐关系，在面对真实发现的问题上，当前主流观点一味地追求事实真相的发掘而忽视了对亲情的保护。家庭成员之间的亲密关系是人类社会最基本的伦理之一，法律要求证人提供对自己亲属不利的证言会扭曲融洽的家庭关系，是对构成社会基础的家庭关系极大的漠视和不尊重。家庭是人类社会生活的基础组织形式，赋予证人拒绝提供不利于亲属的证言的权利有助于维护良好的家庭伦理道德环境和氛围，避免因过于强调作证义务而忽视家庭伦理关系。亲属特免权是法律与传统道德相适应的标识之一，排除了可能酿成社会不和谐的隐患，是法律对家庭伦理道德的宽容和积极引导。

2.有利于促进程序公正。从促进程序公正的角度看，在我国现行刑事司法体制下，控方在取证方面一般居于强势地位。在缺失亲属作证特免权规则的情况下，当控方要求被告人亲属提供控诉证据时，由于受制于法定的作证义务，被告人亲属往往不得不“大义灭亲”。同时，被告人亲属提供的控诉证据比辩护证据更容易获得审判者的认可，这实质上有违程序公正原则。而亲属特免权赋予被告人亲属拒绝提供控诉证据的权利，能在一定程度上平衡控辩双方的取证能力，促进司法程序公正的实现。

3.有利于促进结果公正。从促进结果公正的角度看，由于亲属证人与被告人具有一定的利害关系，当控方要求被告人亲属提供不利于被告人的证据而其又没有拒绝的权利时，其所提供证据的真实性就值得怀疑，从而导致对审判结果的怀疑。倘若被告人亲属享有拒绝提供证据的权利，那么无论其是否选择主张该项特免权，被告人亲属提供虚假证据的概率将大大降低，从而促进审判结果公正的实现。

（二）消极价值

1.不利于对真实的发现。英国证据法学家边沁是反对特免权的重要学者之一，他认为，特免权不可避免地会排除诉讼中最可靠的揭示真相的证据。[2]在边沁看来，一个理性的法律制度不应容许一个会阻碍法庭发现真相的规则存在。美国证据法学家坎布利尼也认为，任何赋予证人特免权从而妨碍真实发现的规则都是极端错误的。[3]在贪腐类案件的审理中，证人证言的分量要比其他种类的证据重得多，亲属作证特免权对发现真实在某种程度上是一种妨碍。在一般人看来，亲属作证特免权所造成的妨碍是具体的、直接的，而它的益处则是间接的、停留在理论上。

2.对诉讼效率及成本的消极影响。从亲属身上寻找案件的突破口是执法部门常用的手法，例如在某些贿赂案件中，受贿人一般不亲自出面而让妻子出面收受钱物，在此类案件中，从受贿人妻子身上获取证据不失为一条破案的捷径。在执法部门取证过程中，如果受贿人的妻子主张特免权而拒绝提供证言，那么，执法部门将不得不通过其他更为复杂的途径获取证据，诉讼效率会因此降低。

四、亲属特免权中的利益权衡

亲属特免权的倡导者强调亲属特免权的道德基础、对基本人权的保障，和对司法公正的促进，而亲属特免权的反对者则指出亲属特免权对发现案件事实真相的阻碍以及对诉讼效率的抑制。我国现行刑事诉讼法要求证人大义灭亲以实现司法正义，但证人若被法律要求提供不利于亲属的证言，从伦理角度看，必然会对证人造成法律与道德的双重压力，甚至对家庭其他成员造成负面影响。对于贪污、受贿等特定刑事案件，被告人亲属往往掌握较多信息，若允许其拒绝提供证言，则会对真实发现造成阻碍。

其实，我们不能一概而论司法公正和家庭和谐孰轻孰重，但可以肯定的是，绝不能为了其中一个利益而轻易放弃另一个利益。我们应当全面地分析和比较特免权制度中的各种利益冲突，同时结合具体案情，听取各方的诉求，辨清赋予特免权是否较驳回特免权能获取更大的利益。在我国亲属特免权制度的构建中，亲属特免权中的利益权衡应具体案例具体分析，以追求社会价值和司法正义带来的利益的均衡性和最大化。[4]并在决定是否赋予特免权时给予审判者一定的自由裁量权。

五、我国亲属特免权的构建

我国现行刑法及刑事诉讼法中均没有亲属证人作证特免权的相关规定。我国亲属特免权的构建应汲取我国传统法律文化中“亲亲相隐制”的精髓，与此同时，不妨借鉴国外实践，牺牲较小的利益，保全重大的利益。

（一）亲属特免权的权利主体

亲属特免权的设置必将对事实真相的发现造成阻碍，为将此不利影响降至最低限度，笔者认为，既然设立亲属特免权的初衷在于保全家庭亲密关系，那么亲属特免权的权利主体可以仅限定为证人，证人可以拒绝提供可能会对自己或自己的法定亲属不利的证言。同时应当明确，亲属特免权属于证人权利的一种，证人可以自行决定行使或放弃，若证人自愿提供不利于亲属的证言，则可以推断其家庭关系已经破裂，法律已无必要再对其进行保护。

（二）亲属特免权的适用对象

一般情况下，亲属特免权的适用对象应为近亲属，即我国诉讼法规定的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这些人对于维持婚姻家庭关系的和谐稳定起着重要作用，而其他旁系血亲及姻亲对婚姻家庭关系的和谐稳定贡献不大，其在司法公正的利益面前属于较小的利益，因此不应被纳入亲属特免权的适用对象中。

（三）亲属特免权的适用例外

首先，婚姻必须真实有效。由于事实婚姻并不受我国现行婚姻法保护，因此，订婚者、情人及事实婚姻双方不享有亲属特免权。此外，因为亲属特免权旨在保护家庭和社会关系，如果证人与被告人为利用特免权而假结婚，则一经查明必须剥夺证人的该项特免权。

其次，针对家庭成员的犯罪不应适用亲属特免权。因为这类犯罪本身就是对家庭关系的破坏，此时家庭成员之间的关系早已处在不和谐的状态，亲属特免权已无法恢复家庭的和谐关系。

最后，危害国家安全、公共安全的案件不应适用亲属特免权。在适用亲属特免权时，应权衡其利益和成本，危害国家和公共安全的犯罪会对国家、社会及公众的基本利益造成难以弥补的严重损害，家庭关系的和谐稳定与其相比属于较小利益，成本明显大于收益，故对于此类案件不应适用亲属特免权。

[1]易延友.特免权规则：美国的制度与实践——兼论特免权规则的普遍性与差异性及中国语境下特免权规则的确立[J].证据科学,2009(4):405-432.

[2]吴丹红.特免权制度研究[M].北京:北京大学出版社,2008:67.

[3]何家弘.证据法学研究[M].北京:中国人民大学出版社,2007:33. [4]高家伟.论证据法上的利益衡量原则[J].现代法学,2004(4):163 -166.

D915.3

A

1673―2391(2014)05―0168―03

2014-01-13 责任编校：陶 范