从历史的角度考察中国古代法律的特色

贾紫涵，贾长虹

（1.湖北省武昌实验中学，湖北 武汉430060；2.武珞路中学，湖北 武汉430071）

从历史的角度考察中国古代法律的特色

贾紫涵1，贾长虹2

（1.湖北省武昌实验中学，湖北 武汉430060；2.武珞路中学，湖北 武汉430071）

中国法律起源于传说时代。追溯其渊源，一是原始社会末期的具有掠夺性质的部落战争，二是部落时期由祭礼而产生的“礼”。源自于部落战争的“刑”是后世刑律之源；源自于部落祭祀的礼是以神权为后盾的法。“刑”格外重视法的威慑力，手段极为残酷；“礼”带有浓厚的血缘亲情手段较为温和。融残忍、温情于一体是中国古代法律的特色。

法制史；法律起源；中国古代法律特色

中国法律发源于传说时代，期间经历了一个漫长的发展过程。中国古代法律主要源于两个方面：一是原始社会末期日益频繁的部落战争，其导致了“刑”的出现，即古人所言“刑出于兵”。“刑”是以军事首长权威为后盾的“法”，也是后世刑律之源。二是部落时期的庄严的祭礼。其导致了“礼”的形成与发展。这种以神权为后盾的“法”，内容博大精深，其既包括了国家的典章、家族的规约、民间的习俗，也包括了人们对法的价值的追求，是中国古代法的精神与核心之所在。

一、发端于部落战争，具有残忍性的“刑”

（一）黄帝时代的部落战争带有了政治目的

大约五六千年前，生活于中原大地上的人类来到了文明社会的门槛，“未有宫室”、“未有火化”、“未有麻丝”的茹毛饮血的原始蒙昧时代结束了。在文明社会曙光升起的同时，与社会进步相伴而来的痛苦也与日俱增，野蛮的部落战争笼罩着人类。地广人稀、部落间相安无事的宁静被抢夺土地、财富，甚至人口的战争所击碎。至今仍为国人引为自豪的祖先黄帝就是这种时势造就出来的英雄。

这一时期部落间发动的战争，与原始社会因血亲复仇而产生的战争己有明显的不同，战争的目的是掠夺与征服。掠夺，当然是为了本部落的经济利益；征服，则是为了本部落对于其他的部落具有支配的权力，具有宗主的地位。这种部落战争已经带有明显的政治目的。为了取得和维持宗主地位，战争不得不旷日持久地进行。黄帝与炎帝“三战然后得其志”。此时的战争不仅持续的时间长，而且规模浩大，双方投入的兵力都十分可观。其时黄帝得到雕、鹰、鸢、鹄等族的拥戴，装扮成熊、罴、豹、虎的部落勇士，在各自氏族的引导下，跟随黄帝，将炎帝部落击败。黄帝的赫赫战绩，终于使“诸侯咸来宾从”。“宾从”的诸侯当然对黄帝俯首称臣。

也许正是自黄帝成为盟主的那一时刻起，聚集在龙图腾下的人们便开始以龙的传人自居。此后，黄帝的后裔——龙子龙孙们——如尧、舜、禹等分别与九黎、三苗等进行过类似黄炎般的战争。结果“龙”的势力日益壮大，越来越多的氏族、部落站到了龙的旗帜下。经过战争的洗礼，充满生机的、强有力的中原文化在当时及以后的历史发展中，具有了不可争辩的正统地位。

（二）萌芽于战争号令与对被征服者的镇压的“刑”具有其残酷性特征

掠夺战争加强了各级军事首长的权力，特别是最高军事首长—部落首领的权力。这种权力，就是“法”的萌芽。为了取得战争的胜利，部落首领需要发号施令，加强个人的权威；部落中的战士需要服从、需要牺牲个人的利益以服从全局的利益。战争中的分工，改变了部落成员间的平等的关系，虽然部落首领与部落成员在根本利益上并无后世那样大的分歧，但这种权威与服从，指挥与被指挥的关系，随着旷日持久的部落间的战争而日趋稳定时，战时的号令便演变成了平时的规范，而且这种规范是不可触犯的，因为战争早已将赏罚，甚至是生杀的大权交到了部落首领的手中。到了夏朝初期，严厉的军法早已使人们在从事战争时忘却了血缘的亲情。《尚书》中记载了夏启征讨有扈氏的军令《甘誓》。这是一条文献记载最早的军法。已有了“王”之称的启告诫全军将士，必须听命于统帅，否则便是“不恭命”。恭命者，赏；不恭命者，诛及子孙。

军法对本部落成员的束缚已够严厉，而对敌对或被征服部落的成员则更是充满了血腥味。对敌对部落的征伐，本身便是一种极刑，故而《汉书·刑法志》言：“大刑用甲兵”。《尚书·舜典》记载，舜对掌刑官皋陶说：“蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士。”意思是，四方蛮夷侵我华夏，无恶不作，命你为士，用刑去镇服他们。对被征服者的镇压当然十分残酷，《汉书·刑法志》言：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”。征服者认为，将斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑这些残忍的施刑手段用之于被征服者身上，可谓以毒攻毒，“报虐以威”。只有如此，才能迫使敌人改“邪”归“正”。在二里头文化的墓葬中，人们发现了一些“骨架残缺不全，或身首异处，或上肢与下肢分置两处，或数具骨架成层叠压埋葬”的墓坑。这些层叠的尸骨骨架上至今留有斩割与捆绑的痕迹。这可以说是当时违法触刑者被严刑处罚的明证。

在部落战争的刀光剑影中法开始萌芽。在后世社会中，这种起源于战争的法演变为刑律，不仅对被征服者使用，而且对整个国家所辖地区具有了普遍的效力。

二、发轫于祭祀与习俗，带有温情的“礼”

“刑”仅仅是中国传统法的一个组成部分，若要全面地论述中国法律的源头就不能不论及“礼”。恩格斯说：“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人，如果不是同一氏族内部的财产差别把利益一致变成成员之间的对抗”，法和国家就不会产生。如果说部落战争是法产生的外部的因，那么部落内部成员间关系的变化则是法产生的内部原因。这也是具有法律性质的“礼”为什么充满了温情的原因。

（一）具有法律性质的“礼”本是部落祭祀活动的仪式程序

礼，源于部落的祭祀活动。人类社会伊始，对天地鬼神的相信，并不亚于今人对科学的信仰。原始社会，人们认为世间万物，人间的吉凶祸福莫不受冥冥之中的神明的支配。这种观念对当时的人来说决无一丝一毫的荒谬。他们认为，部落的兴旺、繁衍完全系之于天地鬼神的庇护。因此，争取神明的欢喜与保佑是部落的头等大事。讨取神明欢喜的途径则是向神贡献出最好的、最珍贵的礼品，这就是祭祀。祭祀须有仪式与程序，这就是礼的源渊。最初的礼，是从饮食开始的。先民们将粟物放在火中烧，将猎物放在火上烤。以地为器皿，挖个洞盛满酒浆，用蒯草扎成鼓槌，以地为鼓，载歌载舞，将最好的食品献给鬼神以表达敬仰。祭祀中，人们必须按礼所规定的仪式程序去做才能准确地表达出人们对天地鬼神的感激与敬畏。人们确信，只有举止如礼，神明才能接受供品，否则，就是对神明的亵渎，违礼者必遭神的惩罚。因此，礼不仅具有强制性，而且具有神秘性。这种以神权为后盾的礼，在当时无疑具有法的性质。当社会发生巨变，部落规范已无法制约人们的言行时，礼的内容便超越了祭祀的范围，担负起了改造旧的风俗习惯，建立新的行为规范的使命。礼将“神的旨意”变成了人间的秩序，礼具有了法的性质。

（二）具有法律性质的“礼”的渊源及其最初的适用对象决定了其具有温情的一面

具有法律性质的“礼”，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明显的不同。部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然形成的，它依靠着部落首领的榜样、公众的舆论、道德及部落成员发自内心的情感而实现。具有法律性质的“礼”则是通过祭祀而逐步确立的。它比风俗习惯更具有权威，而且更规范，它是维护部落首领权威的工具。礼的实现，虽然也需要舆论的维护，需要同一部落成员所具有的共同信仰，但其最强有力的后盾则是神权。如果说风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持，那么，礼则是通过人们的“敬畏之心”来贯彻的。因此，《礼记》开篇便告诫人们：“毋不敬，俨若思，安定辞，安民哉。”

然而，具有法律性质的“礼”与本部落的风俗习惯有着千丝万缕的联系。从礼的内容来看，风俗习惯是礼的直接渊源。许多风俗习惯，通过祭祀直接演化为礼。无论是《仪礼》，还是《礼记》都直接记载了大量的风俗习惯。从适用范围上说，最初的具有法律性质的“礼”与风俗习惯都以具有共同信仰、共同祖先的部落成员为对象。不同的部落，有不同的祖先、不同的神祗、不同的风俗习惯，因而也就有不同的礼。这种深受部落内部风俗习惯影响，最初以有共同的信仰、共同的祖先的部落内部成员为适用对象的，具有法律性质的“礼”必然地具有其温情的一面。

结语

中国法律在形成时，特色已然形成。源于战争的刑，格外重视法的威慑力，手段极为残酷；源于祭祀的礼，则带有浓厚的血缘亲情，手段也较为温和。融残忍、温情于一体也正是中国古代法律的特色。

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1673―2391(2014)05―0151―02

2014-03-12 责任编校：谭明华