我国劳务派遣制度的不足与完善——以《修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》为视角

乔安丽

（合肥师范学院，安徽 合肥230061）

我国劳务派遣制度的不足与完善
——以《修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》为视角

乔安丽

（合肥师范学院，安徽 合肥230061）

我国劳务派遣在急速发展的同时出现了许多问题。虽然2012年12月通过的《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》进一步完善了劳务派遣的相关规定，但未能从根本上解决劳务派遣存在的问题。针对现有的劳务派遣人数快速增加、派遣机构数量多且资质差、被派遣劳动者合法权益受损等问题，建议借鉴世界其他国家经验，引入保证金制度，加强日常监管，明确用人单位和派遣单位的责任划分，开辟劳务派遣向直接雇佣转化的渠道。

劳务派遣；劳务合同；同工同酬

劳务派遣在我国最早出现于1979年北京外企服务机构开展的业务之中。在过去的三十多年里，劳务派遣在急速发展的同时也出现了很多问题。因此，2008年颁布的《劳动合同法》用专章规定了劳务派遣制度。在《劳动合同法》颁布后，劳务派遣领域出现了许多新问题和新现象：劳务派遣人数呈现“井喷式”增长；多数派遣岗位突破了《劳动合同法》规定的“三性”的限制；劳务派遣机构数量增多且资质较差；劳动者的合法权益得不到应有的保障。针对以上问题，全国人大常委会在2012年通过《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称《修改决定》），进一步完善了劳务派遣的相关规定。然而，该《修改决定》仍有很多不足之处，未能彻底解决劳务派遣存在的问题。本文在分析《修改决定》的基础上，对我国劳务派遣法律制度的完善提出建议。

一、《修改决定》关于劳务派遣的规定

（一）设立行政许可，提高准入门槛

我国劳务派遣人数在最近十年内迅猛增长。全国总工会研究室2011年进行的全国企业职工劳动经济权益现实状况及思想动态问卷调查结果显示，2011年我国企业劳务派遣工总量约为3700万人，占企业职工总数的13.1%。[1]在世界其他国家，劳务派遣作为非主流的灵活就业方式，人数一般不会超过就业总人数的3%。[2]在国民经济行业的20个门类中，有16个存在劳务派遣现象。[3]大部分劳务派遣工分布在用工单位的一线。材料显示，广东省金融系统57.4%的派遣工从事主业岗位。在某国有银行广州15家分支行当中，有2900名派遣工在一线柜台工作，占其员工总数的91.5%。[4]劳务派遣的岗位性质大多突破了临时性、辅助性、替代性的限制，且用工期呈现长期化趋势。劳务派遣人数的急速增长也带来了劳务派遣机构的迅猛发展。2011年，我国从事劳务派遣的公司已达2.6万家以上。[5]

针对以上情况，为遏制劳务派遣数量和规模的极度扩张，《修改决定》在原《劳动合同法》规定的基础上，提高了设立劳务派遣企业的条件，将原先要求的五十万注册资本提升为二百万，并要求具有相应的经营场所和设施以及劳务派遣管理制度。同时，《修改决定》还规定了行政许可前置制度，即明确了经营劳务派遣的企业需依法申请行政许可。

（二）明确同工同酬

同工同酬一直是劳务派遣领域的核心问题。同工同酬权利的保障和实现直接关系到被派遣员工的切身利益。然而，在劳务派遣领域，派遣工同工同酬的权利常常得不到保障。2010年，北京市职工年均工资为50415元（包括个体工商户）；相比之下，北京市57.8%的劳务派遣工月工资收入在1160—2000元之间，24.3%的劳务派遣工月工资收入在2000—3000元之间。[6]因此，《修改决定》在原《劳动合同法》第63条的基础上更详细地规定了劳务派遣同工同酬原则，进一步明确被派遣劳动者同工同酬的参照标准为“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或相近岗位”，并明确了同工同酬的着眼点在于“相同的劳动报酬分配办法”。

（三）将劳务派遣明确限定在“三性”岗位

《修改决定》对劳务派遣“三性”的规定主要体现在以下三个方面：第一，将原《劳动合同法》中的“一般”改为“只能”，将劳务派遣用工范围严格限制为“临时性、辅助性、替代性”岗位；第二，明确了“临时性、辅助性、替代性”岗位的具体含义；第三，要求用工单位将劳务派遣用工严格控制在一定比例内。从以上三点不难看出《修改决定》对劳务派遣适用范围进行严格限制的立场。

二、《修改决定》的不足之处及未能解决的问题

虽然《修改决定》较为全面地规定了劳务派遣的相关内容，但仍存在不足之处。同时，劳务派遣领域还存在《修改决定》未能解决的问题。

（一）提高注册资本金效果有限

《修改决定》将劳务派遣单位的注册资本金由五十万提高到二百万。但是，注册资本金仅仅是对公司设立时的资本要求，至于公司设立后该资金的用途和去向，《修改决定》并未作出明确规定。对于开展兼营业务的派遣企业，很难保证其注册资金不会被用于其他业务。因此，通过提高注册资本金来对劳务派遣公司进行筛选并提升劳务派遣公司实力的效果非常有限。

（二）同工同酬有待完善

同工同酬是一个比较复杂的问题。究竟何为同工同酬，《劳动合同法》以及《修改决定》并未作出规定。至于用人单位若违反同工同酬的规定，举证责任应由谁来承担，违反同工同酬规定将承担什么样的法律责任，被派遣劳动者若未享受同工同酬的权利，通过何种途径获得救济等问题，《修改决定》也未作出详细规定。

另外，部分企业很可能为了规避同工同酬的规定，而将劳务派遣工和直接用工分派到不同的岗位。劳务派遣工有可能会集中于“脏、险、苦、累、差”的“低端”岗位。这对于被派遣劳动者将更加不利。

（三）“三性”规定模糊

在原《劳动合同法》的基础上，《修改决定》对“三性”进行了更为详细的规定，但这些规定在实际操作中能否达到立法者希望的效果，值得商榷。对“辅助性”岗位的判断取决于对“主营业务岗位”的判断，而《修改决定》并未对“主营业务岗位”作出清晰的界定。这将直接导致在具体案件中对“辅助性”岗位的界定不清，为扩大“辅助性”岗位的范围提供了可能性。同时，由于不同行业具有不同的特点，企业在发展过程中会不断调整发展战略，“辅助性”的定义也在不断变化之中。

此外，“临时性”的规定与《劳动合同法》第58条相矛盾。《劳动合同法》第58条第2款规定，“劳务派遣企业必须与员工签订2年以上劳动合同”，“临时性”岗位却要求使用派遣劳动者不超过6个月。这个矛盾只能有两种解决办法：劳务派遣单位要么具备极强的劳动力配置能力，在6个月工作期限届满后能立即找到新的岗位派遣劳动者；要么对6个月以后无派遣任务的劳动者发放最低标准工资，直到其被重新派遣为止。现实中，我国绝大多数劳务派遣企业不具备第一种情形所要求的劳动力配置能力，6个月的期限规定实施后，第二种情形将会广泛出现。这在无形中极大地增加了劳务派遣单位的负担，对劳务派遣单位以及整个派遣行业的发展有弊而无利。

（四）责任划分不明确

《修改决定》关于责任的承担的规定缺少可操作性。其仅规定劳务派遣单位需与用工单位承担连带赔偿责任，对于损害的类型和责任的具体承担方式并未作详细的规定，在无形中加大了劳务派遣单位的责任。连带责任的规定也不利于双方对风险的控制，同时会给劳动者维权带来一定的困难。这一规定也意味着劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位可不与其承担连带责任。这将不利于抑制用工单位超出“三性”岗位范围使用派遣工。[7]

（五）未对异地派遣作出规定

我国各地的社会保险缴纳标准不同。在异地派遣中，劳务派遣单位可选择在经济落后地区登记，再将劳动者派遣到经济较发达地区。由于我国劳动者的社会保险缴费数额和当地的工资情况挂钩，派遣企业可以以异地派遣来降低社会保险的支出。异地派遣降低了被派遣员工的社会保险待遇，严重侵害了他们的权益。

三、完善我国劳务派遣制度的建议

（一）引入保证金制度

注册资金在公司注册验资后即可收回。它仅能表明公司成立时的资金实力，在公司运营中无法起到保障作用。因此，世界上很多国家对劳务派遣行业规定了保证金制度。例如：法国规定，劳务派遣公司必须在其选择的金融机构存有一定数目的保证金，以保证及时支付员工工资、福利和社会保险费。保证金数额由政府定期调整。印度《合同工（管理和废止）法案》规定，派遣企业必须支付保证金，以保障及时支付派遣员工的工资。[8]

我国应当借鉴国外经验，要求劳务派遣企业按派遣员工数量缴纳保证金，将其存入主管部门指定的账户。保证金用以担保支付派遣劳动者的劳动报酬和社会保险费，并不得挪作他用，以确保派遣工薪酬的及时支付以及对违法派遣责任的及时追究。

（二）加强日常监管

《劳动合同法》以及《修改决定》均未涉及对劳务派遣企业的日常监管。很多国家都通过报备制度对劳务派遣及用工单位进行监管。比如在德国，劳务派遣企业每半年要向联邦就业服务局（许可证审批机构）提供按照性别、国籍、职业以及从事劳务派遣之前的就业类型分类的派遣员工数量，按照行业划分的用工企业数量，与每个雇员签订的劳动合同的数量、期限以及每一次转让业务中每个雇员的工作日数量。[9]

我国应借鉴国外经验，建立备案及年审制度，按年度向审批单位进行备案，接受年审。备案内容应当包括派遣劳动者的数量、性别、职业、薪酬以及社会保险缴纳情况等。对于异地派遣，应在用工地和注册地同时备案，便于两地对异地派遣的监控和管理。

（三）明确用人单位和派遣单位的责任划分

对于用工单位和派遣单位的责任划分，《修改决定》仅规定了派遣单位的连带责任。用工单位和派遣单位对劳动者的管理和控制分属不同阶段：派遣企业在人力资源管理和劳动法方面指挥和控制员工，具体表现为签订、修改劳动合同，支付工资，支付社会保险费用等；用人单位在生产过程中对劳动者享有指挥和控制的权利，包括工作时间、休息休假等内容。《修改决定》规定的连带责任在无形中加大了劳务派遣单位的风险，对于不在其管控之内的事项，让其承担连带责任是不合理的。

建议用人单位和派遣单位相互承担补充责任。在劳动者权益受损时，如果用工单位或派遣单位无能力独立承担全部责任，则由对应的派遣单位或用工单位承担补充责任。如此也可以督促派遣单位对用工单位用工过程进行监督，亦可促使用工单位选择资质较好、规模较大的派遣公司寻求派遣员工。

（四）开辟派遣用工向直接雇佣转化的渠道

劳务派遣制度的目的在于实现灵活用工。对于长时间在用人单位派遣的员工或多次派往同一用人单位的员工，应开辟派遣用工向直接雇佣转化的渠道，使这部分派遣员工转化为用工单位的直接雇员。

很多国家都规定了派遣用工向直接雇佣的转化。例如：荷兰根据1999年的集体协议（此后多次续签），在2年内或者连续续签8次劳动合同后，劳务派遣员工与派遣企业之间的合同将转为无固定期限劳动合同。[10]韩国1998年通过的《被派遣劳动者保护法》第6条第3款规定：“使用两年以上的被派遣劳动者被视为用人单位直接雇佣的劳动者。”[11]借鉴国外规定，笔者认为我国相关法律应当明确，连续使用2年以上的被派遣劳动者应被视为用人单位的直接雇员。通过开辟派遣用工转化为直接雇佣的渠道，强化对派遣劳动者权益的保障，以解决劳务派遣长期化、冲击正规就业的问题。

[1][5][6]来有为.我国劳务派遣行业发展中存在的问题及解决的思路[J].经济纵横,2013(5).

[2]中国人力资源和社会保障部劳动科学研究所.劳务派遣研究[EB /OL].http://www.ilss.net.cn/n1196/n23277/n23376/12561034.ht ml,2011-03-07.

[3]全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动,2012(5).

[4]张洋,白龙.劳务派遣乱象该管管啦！[N].人民日报,2011-11-29.

[7]王全兴,杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评《劳动合同法修正案》[J].苏州大学学报,2013(3).

[8][9][10][11]郑东亮,李天国,阴漫雪.劳务派遣的发展与规制——来自国际经验和国内实践的调查研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2010.

D922.5

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1673―2391(2014)05―0137―03

2013-12-26 责任编校：王 欢