排除合理怀疑的中国化理解及实践操作路径

曹禄东，谢俊翔

（三明市人民检察院，福建三明365001）

排除合理怀疑的中国化理解及实践操作路径

曹禄东，谢俊翔

（三明市人民检察院，福建三明365001）

对程序法移植的本土化资源进行梳理分析，认为在强制性制度变迁模式下，应当从信息作为公共政策规制工具的高度，来检视排除合理怀疑的作用。继而以连接信息点为基础开展疑点分析、排除等步骤，并提出疑点中心的诉讼构造。

排除合理怀疑；中国化；强制性制度变迁；连接信息点

卢梭曾言：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”一国的法律制度移植，亦是如此。察其本源，多因对制度生长之无形约束条件盲人摸象或一厢情愿使然。2012年3月14日修改的《刑事诉讼法》第53条关于“排除合理怀疑”的突破性规定，无疑是中国法制史上的重大进步。然而，排除合理怀疑在中国语境中应当如何理解？该项制度如何从本土资源中汲取生命力？制度成长的路径应如何设计？具体操作层面的制度应如何构建？本文试图对这些亟待探讨的问题,提出一个路线图式的考量方向。

一、排除合理怀疑的内涵理解

后现代解释学认为，解释不可避免地受到先见的影响。如何理解排除合理怀疑的内涵？下面拟从已有的关于证据标准的理论资源如何扬弃入手进行分析。

（一）客观真实、法律真实和排除合理怀疑的关系

中国的法律传统中有追求真相的内核。一方面，对冤案深恶痛绝，渴望有像包拯一样的司法神明察秋毫；另一方面，又对刑讯逼供有一定程度的容忍，认为对“坏人”上一点措施是可以接受的。大众这种矛盾的心理，加上对司法抱有高度的不信任，导致对案件办理是否查清事实表现出高度关注。如在深圳飙车案中，网上对是否存在顶包问题的争论就涉及到“客观真实”和“法律真实”的关系。历史地看，提出法律真实的概念是一个学术史上的巨大进步，为国人接受认识事实过程中的损失起到法学教育和心理铺垫的作用。但是，从客观真实到法律真实，仅仅体现一种限制关系，或者说是一种主体的自我约束，没有体现主体的权利能力——在排除合理怀疑那里，参与诉讼的主体不仅是被限制发现真相的人，更是一个有权提出自己对事实的看法、提出相应证据、提出相应疑点的人。在排除合理怀疑的权利保护语境中，疑点首先是诉讼的权利中心，诉讼参与人是基于疑点权利而受到保护的，他提出辩解、提出疑点不能再被视为狡辩和天然奸猾使然，而是因为被视为基本的诉讼权利；其次，排除疑点作为诉讼中程序的中心，从疑点的生成、疑点的展示、疑点的解释、疑点的排除，必须通过公开的庭审和说理的判决等一套精密的诉讼程序来解决，以切实保护诉讼参与人的权利。最后，强调合理疑点又作为功能中心，将司法资源和双方权利的范围限制在一个可以操控的范围内，使得控辩审三方在一个可以合理解释的语境内操作程序里。在排除合理怀疑的发源地英美法系国家，合理性有其特殊的法制史背景，亦即有理性主义传统的支撑。而在中国，合理性包括法理、情理和事理等内涵，既要对建立在科学批判精神上的理性主义有所吸收，又要注重程序公正上的合理性。

（二）“两个基本”和排除合理怀疑的关系

刑事诉讼法语境下“两个基本”的含义是，“基本事实清楚，基本证据确凿”。该标准因为用于严打中追求刑事诉讼效率而备受争议，执法人员没有把握“两个基本”的内核，而是在执法的过程中降格为“事实基本清楚、证据基本确凿”，因而导致冤假错案的发生。对此，本文提出三个问题：首先是图景式认识论。中国传统认识论中一个很重要的特征，就是描述性认识，亦即是描述情状，而非在进行分析认识。以欧阳修谈修史为例，他认为“逸马杀犬于道”最能够简洁地反应当时的客观情况，换句话说，就是以最简洁的语言描述当时的场景。然而这种尽量抽象简化的模式，对事实发现是一个巨大障碍。“逸马杀犬于道”，那么马和犬的速度分别是多少呢？所处的位置是否属于交通肇事的道路呢？是谁负主要责任呢？而基本事实清楚正是这种图景式认识论的一种反应，在宜粗不宜细的立法精神指导下，以基本代替细节性的事实观察。强调“基本事实清楚”的论者认为，不要把精力纠缠于无关定罪量刑的细枝末节。这就是其第二个缺点，循环论证。在没有对全案进行综合评判之前，又如何知道哪些是基本事实，哪些不是基本事实？比如张高平叔侄案中似乎不起眼的监狱耳目袁连芳的问题，恰恰就是发现问题的重要线索。正是因为把需要论证的对象，先入为主地作出了肯定性的判断，从而陷入了循环论证的逻辑怪圈。最后，两个基本还隐含着单方论证：在起诉之时，就以两个基本作为起诉的依据；在判决中只要体现裁判者的意见，对发现的疑点不需要述评，颇有点自说自话的味道，在“两个基本”背后更加本源性的基础性、正当性的依据在何处？不得而知。

（三）证据确实、充分和排除合理怀疑的关系

有一种观点认为，“确实”体现了证据质的要求，即其是确实存在的；“充分”则体现了证据量的要求。本文认为，这仅仅是哲学范畴上以质和量两个思维刻度作为研究深度和广度的两个标准而已。问题在于，在问题的质和量上进行思考，需要思考主体的积极性。对内而言，需要思考主体有自省性、反思性、批判性的认识，如果思考的主体不加思考或力所不逮，那么这个指标是没有意义或者作用的发挥是不充分的。对外而言，需要思考主体对其思考的结果进行充分的客观性展示，使得思考的结果可以被分析、研究和批评，从这一个标准观察，可以说确实、充分的标准是开放性的，因为每个人的思维判断基准不同，完全可以分别对确实、充分把握不同的标准。因而，因为个人理解不同而对证据的综合分析而作出错误的判断，也变成司法者“善意的错误”。更让人担忧的是，在这个指引下导致个体和特例少有生存的空间，使得疑点不被重视和发现。从这个意义上而言，对疑点的视而不见听而不闻才是中国司法环境中最大的问题。所以,排除合理的怀疑凸显诉讼参与人在弱势的诉讼地位下的防御权利——只需要找出缺口，而不是去建立体系。因而，排除合理怀疑是启动深层思维、精细思维和批判性思维的触发器。诺贝尔经济学奖获得者、心理学家丹尼尔·卡尼曼在其获奖作品《思考，快与慢》中告诉我们，其实每个人的脑部都有快、慢两个系统，问题就在于如何启动它。我们可能为了自己利益的时候会启动慢系统，而在为了他人利益特别是犯罪嫌疑人或被告人的利益的时候则会启动快系统。排除合理怀疑正是出于对国家权力的不信任，控方总是容易倾向定罪的，检察官的客观义务未必能挡住社会舆论的压力和业绩考评的驱使，其思考的过程必须公开接受质疑，通过启动慢系统对结论的质疑，使得控方的指控接受挑战，从而克服人类思维的局限。排除合理怀疑的功能恰恰在于将一个人脑中进行的快、慢系统的争执，变成现实的两方的争执，从而使得争议可视化，实现看得见的正义。

综上所述，排除合理怀疑在当下中国的语境中，最重要的是凸显疑点的重要价值。疑点是信息的特殊表现形式，而信息在法律与社会机制的设计中具有举足轻重的意义，特别是在各个社会博弈参与主体作为自主决策的主体的情况下，信息的作用上升到机制设计的原则层面——“成功的机制设计，必须能够鼓励参与者如实地显示其所拥有的信息，不能让他们有说谎或隐瞒的动机。这是机制设计的一个重要原则。”[1]正是基于此，我们要连接信息点作为疑点的基点，逐步分析排除合理怀疑的实践操作步骤。

二、排除合理怀疑的实践操作路径分析——基于信息决策的思考

（一）目标：判定信息决策的主体；方法：区分法定证据、科学证据和自由心证的关系

目前的司法解释对各种证据的证据能力作出了规定，比如未确定来源的物证不能作为证据；同时也对证明力进行了规定，比如直接证据的证明力一般大于间接证据。这虽然在一定程度上控制了裁量权的滥用，但是也隐含了过于僵化的危险。对此，陈瑞华教授在其《限制证据证明力为核心的新法定证据主义》一文中有精妙的论述，本文就不再班门弄斧。需要注意的是，如果将庭审作为一个各种观点竞争的市场，那么在完成市场准入的工作之后，就应当让观点自己竞争、求得认同，而不是通过法律去限制其证明力。对于科学证据和自由心证的主体，必须严格限定，不得越俎代庖。

（二）目标：按部就班验证信息的完整性；方法：查找连接信息点，发现缺失点

连接信息点是本文的核心概念，也是展开逻辑推理、事实认定和举证责任分配及其后果的首要前提。比如张三恰好用手机拍到李四用刀捅王五，那么在论证连接信息点的时候，公诉人或许应当遵循如下的逻辑：

1.证人张三和手机的联系：张三在移动电话公司实名注册了该手机。

2.手机和杀人者李四的关系：手机在事发之前就内置了具有拍摄功能的软件。

3.杀人者李四和刀的关系：刀柄上有李四的指纹。

4.刀和被害人王五的关系：刀刃上有被害人的DNA。

上述信息连接点体现出以下特征：一是推理过程首尾相接，一个关系的终点就是下一关系的起点；二是可以通过其他的关系，来印证关系链中关系的存在；三是论证联系过程，其实是主观证据和客观证据的统一，即使是物证、书证，也需要主观供述或证人证言的说明和解读；四是任何一环的缺失，均可以定义为缺失点，不需要质上和量上的要求。因此，本文把连接信息点和缺失点作为研究的基点。

比如上述第1点出现疑点：如李四辩称，其弟弟李小四与其哥哥长得很像，且素与哥哥不和，明知道哥哥李四与王五不合，故化装成哥哥李四杀害王五，欲陷李四于囹圄。由此我们可以判定，这个连接信息点出现了疑点，这个疑点会直接导致该连接信息点不成立，从而判定李四无罪。但如果通过刀上同时有被害人王五DNA、被害人王五当晚胃容物、李四的手上伤痕与刀形状一致、刀上有李四的DNA，则各个连接信息点通过刀又无缝连接在一起，足可定谳。

（三）保障决策信息的充分性

案例：郑路与陈瑞驾乘由郑路租用的轿车，前往广东省陆丰市甲子镇购买冰毒、海洛因贩卖。郑路供述称，他借毒资人民币30000元给陈瑞，陈瑞自己出资向贩毒人指定账户转入人民币35000元购毒吸食，后因转账系统原因被退回，两人在福建某高速路口被查获，并从车上搜出3701.6克甲基苯丙胺。

这个案例看似平淡无奇，其实隐藏着很多证据法意义上的问题：一是对郑路和陈瑞要区分主从犯吗？二是如果要区分，哪些证据具有关联性和可采性？三是目前我国证据关联性和可采性是否要进行改造？

第一个关于区分主从犯的问题，单从两人所出毒资来看相差无几，似乎不存在区分主从犯的问题。但是将毒资总额和所扣毒品数量一比对分析，问题就出现：按目前两人供述的总毒资65000元除以3701.6克，每克甲基苯丙胺均价17.56元。这个价格正常吗？从中国法院网查阅的三份同期判决来看，查明的甲基苯丙胺单价为150—180元之间，这是否有关联性呢？

通过上述分析，我们可以以连接信息点作为基础，来分析关联性和可采性的问题：

第一，关联性的本质，是在更高的疑点条件下，讨论连接信息点间的同一性和矛盾性。如本案的逻辑起点，亦即上文强调的连接信息点——毒品价格。两人所出毒资之间看似毫无关联，计算出的毒品单价也毫无意义，但是和同期判决查明的单价一比对，疑点就出现。从哲学的角度说，疑点的生成不仅要以连接信息点为基础，更要在对连接信息点分析的基础上，成为信息点同一性和斗争性的条件：不同的信息点之间具有印证性和矛盾性，都是在疑点这个统一性的条件下斗争性的体现。如果信息点之间不存在（表面上）矛盾，是因为没有把信息点放在更大的疑点条件下进行考量。疑点的本质是连接信息点矛盾的哲学条件。

第二，从逻辑顺序上来讲，应该是先进行证据分析，继而判断是郑路还是陈瑞在其中起到主要作用，最后区分主从犯。当然，如果认为不需要区分主从犯的话，上述关于价格的分析即被视为没有必要，也不会去分析论证证据之间的印证矛盾关系。也就是说，法律意义上的关联性是判断逻辑上是否有关联性的前提，如果法律的关联性被切断，逻辑的关联性就被隔离。就本案而言，毒品数量已经达到判处无期徒刑乃至死刑的标准，对该疑点置之不理，不区分主从犯，如何做到量刑均衡？本文的改进思路是，对关联性的规定应当以逻辑关联性为原则，法律判断为例外，如借鉴美国证据规则关于取证手续过于复杂而效果很小，以及会导致不正当的偏见等。

第三，要确立关联性和可采性之间的关系。如果证据是具有关联性的，那么原则上就具有可采性，就必须进入判决决策的视野，否则论证关联性的所有工作成果将付诸东流。

（四）将疑点置入犯罪构成要件中，根据犯罪构成要件的证明责任分配疑点的说明和解释义务

一方面，要通过主观证据说明和解释客观证据；另一方面，又要通过客观证据来印证连接信息点和排除连接信息点之间的矛盾。

（五）对缺失连接点的部分，必须对连接或不能连接的理由作出论述，自由心证必须详细说明理由

我们可以从逻辑论点和经验论点两方面分析。

1.逻辑法则正当性的论点

（1）逻辑完整性判断。一是以连接信息点作为思维单元，查找是否有缺失的信息点；二是以逻辑关联性为前提，查找是否有遗漏的信息点；三是被遗漏信息点指向的其他信息点，其他信息点是否构成其他可能性。

（2）结论充分性评估。一是以客观性证据为基点，进行证据分析；二是分析全案的各项证据之间的关联关系，存在的印证和矛盾；三是对可采性的证据进行证据构造评估，分析定案证据是否充分。

（3）对用统计学定案的案件进行单独的数量检验。该类案件的主要思路为以部分推论全部，如专门接受电信诈骗、贩毒毒资的账户，是否可以将接受的所有款项认定为赃款，对毒品、侵害知识产权的物品抽样是否充分等。

2.经验法则正当性的论点

（1）一般生活经验。对明显违反生活常理的可以适用经验法则，但是涉及到专业判断或非日常经验的问题，必须适用专业经验的法则，请有专门知识的人进行判断。如对交通肇事案件的事故成因，如不采纳交通部门所作事故责任认定，应当重新进行鉴定。

（2）专业经验。对科学问题、特殊经历等需要专业经验的，必须有专业经验的人的证言支持，而且要有客观性证据的支持。如鉴定人未经尸体检验，即根据经验判断颅脑已经严重损坏，不能采信。

（3）例外经验。要注意小概率事件，对犯罪嫌疑人提出的可能性很小的事件也不能掉以轻心，要结合实际情况进行验证。

三、以疑点为中心的中国化诉讼改造

（一）排除合理怀疑的中国化解释

1.从哲学的角度看，疑点是证据中连接信息点的矛盾性的特殊表现形式，同时又是作为证据印证性和矛盾性的同一性条件。

2.从信息作为公共政策规制工具的角度看，疑点是基于连接信息点而生成，体现的是更高级别的信息表现形式，其本质仍然是信息，应当从公共政策规制工具的高度来认识疑点。通过疑点生成、排除等一系列机制，实现对刑事诉讼过程的治理。

3.从行为经济学的角度看有三个层次：一是借鉴诺贝尔经济学奖的研究成果，疑点是启动人脑中慢思维的触发器，通过疑点概念的提示或者警示，使得人脑产生启动慢思维的积极性，动用神经资源进行证据分析；二是注意本土环境的影响力，疑点强调信息处理的公开性和有效性，从而克服本土环境中表达与实践的矛盾，以及威权文化的影响，杜绝神秘司法和暗箱操作；三是将疑点作为诉讼标的之一，从而判定诉讼激励及风险所在，在此基础上研究如何赋予、保障当事人的诉讼权利。

（二）诉讼构造的改造方向——以疑点为中心的强制划分机制

正如乌尔比安所指出的，“如果不划分公法和私法，公法就会不断地侵犯私法”。在案件审理的过程中，应当形成以疑点为中心的诉讼程序和工作机制，以案件疑点所涉事实是否为关键事实和是否为可排除疑点，强制划分为四种类型：关键事实可排除疑点、关键事实不可排除疑点、非关键事实可排除疑点、非关键事实不可排除疑点，判决文书必须对本案所出现的疑点表明明确的态度，划分属于哪种类型，是涉及到关键事实还是非关键事实，该疑点是可以排除还是不可以排除的，据此提出抗诉、上诉或申请再审。

[1][美]罗杰A麦凯恩.博弈论——战略分析入门[M].原毅军,陈艳莹,张国峰等译.北京:机械工业出版社,2009:209.

D915.3

A

1673―2391(2014)09―0131―04

2014-01-13责任编校：陶范

福建省人民检察院2013年重点课题，课题编号：MJKT2013-03。