涉外民事的立法形式——两岸新法的比较与展望

前 言

“涉外民事”的法律规范，尤其是法律冲突规则或法律适用规则，有的国家规定于民法典之中，有的国家另以单行法予以规定。规定涉外“民事问题”的法规，性质上属于“国际私法”的一部分①关于国际私法的定义，请参阅：马汉宝著：《国际私法：总论、各论》，台北2004年自版，第4～7页；刘铁铮、陈荣传著：《国际私法论》，三民书局2010年修订五版，第3～5页。，如规定在民法典，即成为民法典中的“非典型民法”。

2011年对海峡两岸的台湾和中国大陆此种“非典型民法”的立法而言，都是很重要的新起点。在台湾地区，对于1953年6月6日公布施行的“涉外民事法律适用法”（以下简称本法），“司法院”自1998年起即组成本法的研究修正委员会，对本法进行长期的修正研究，“立法院”于2010年4月30日通过本法修正案②对于“司法院”与“行政院”会衔于2009年1月13日函送“立法院”之修正草案，“立法院”审查会仅变更第21条关于票据行为准据法之规定，其余均依原案通过。请参阅“司法院”编印，司法院涉外民事法律适用法研究修正资料汇编（二），第710～711页（2010年6月）。关于新法，请参阅：陈荣传：《国际私法的新面貌——〇鸟瞰二 一一年涉外民事法律适用法》，载《台湾法学杂志第》第156期（2010年7月），第11～41页；《国际私法的新开展——民国一百年新法的特色与适用》，载《月旦法学杂志》第200期（2012年1月），第267～281页；《国际私法的新自治——民国一百年新法的当事人意思自主原则》，载《月旦法学杂志》第186期（2010年11月），第147～163页。，台湾地区最高领导人于2010年5月26日予以公布（以下简称台湾的新法）。新法依第63条规定，自2011年5月26日起施行。在大陆地区，十一届全国人大常委会第十七次会议在2010年10月28日审议之后，高票通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称大陆的新法），同日，中华人民共和国主席胡锦涛发布第三十六号主席令予以公布，自2011年4月1日起施行。

两岸新法的上述名称近似，只差“关系”二字。两岸新法的架构也很类似：台湾的新法（涉外民事法律适用法）共有条文63条，并将条文分为8章，第一章“通则”8条（第1条至第8条）、第二章“权利主体”6条（第9条至第14条）、第三章“法律行为之方式及代理”5条（第15条至第19条）、第四章“债”18条（第20条至第37条）、第五章“物权”7条（第38条至第44条）、第六章“亲属”13条（第45条至第57条）、第七章“继承”4条（第58条至第61条）及第八章“附则”2条（第62条至第63条）；大陆的新法《涉外民事关系法律适用法》条文较少，共52条，也分为八章，分别是第一章“一般规定”10条（第1条至第10条）、第二章“民事主体”10条（第11条至第20条）、第三章“婚姻家庭”10条（第21条至第30条）、第四章“继承”5条（第31条至第35条）、第五章“物权”5条（第36条至第40条）、第六章“债权”7条（第41条至第47条）、第七章“知识产权”3条（第48条至第50条）和第八章“附则”2条（第51条至第52条）。

两岸上述新法完成立法程序及施行的时间，都分别在2010及2011年，规范的对象在台湾是“涉外民事”①“涉外民事法律适用法”第1条规定：“涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定；其他法律无规定者，依法理。”，在大陆是“涉外民事关系”②《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第1条规定：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。”第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”，稍有文字形式之差异。因为如果对照台湾的民法典规范“民事”③“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”，大陆的《民法通则》规范“民事关系”④《中华人民共和国民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”，可知两岸的新法，其性质就是“涉外民法”。大陆此种“涉外民法”的条文，在1986年《民法通则》中原来是以专章予以规定，新法突破其原来的立法模式，改以单行法的方式予以规定。此种形式的改变，显示国际私法与民法在中国大陆法制的体系上，关系已有一定程度的改变。

本文拟以国际私法在两岸的上述立法实践为基础，回顾唐律之中有关涉外问题的规定，再探讨涉外民事问题究竟应并于民法典之中以专章予以规定，或应在民法典之外另以单一法典的形式予以规定的问题。至于两岸新法所根据的理论及具体规定的良窳评论，本文仅于必要的范围内予以探讨。

一、中国的涉外立法先趋——唐代永徽律

国际私法最核心的观念，是法院在涉外民事案件之中，必须要考虑适用外国法律的“涉外意识”⑤“涉外意识”是指对于具有涉外因素的案件，应依先依国际私法决定其相关问题，不得忽略其涉外因素在法律上意义的法律意识。台湾的“最高法院”已在许多裁判之中强调此种涉外意识，并同时宣示国际私法之强行性，其表示之内容大致为：“本件应属涉外民事事件。原审未依涉外民事法律适用法之规定确定其准据法，遽依我国法律而为判决，已有未合。”请参阅“最高法院”99年度台上字第2386号、99年度台上字第2444号、99年度台上字第1714号、99年度台上字第1365号、98年度台上字第2333号、98年度台上字第1695号、97年度台上字2051号民事判决。。这种观念在中国发轫的时间甚早，至少在唐朝（公元651年）的永徽律中⑥“永徽律”是指唐朝高宗永徽三年（652年）编定的唐律，即“唐律疏议”，又称“律疏”。唐代首部法典是唐高祖李渊（公元618～626年）于武德七年（公元624年）颁布的“武德律”，唐太宗于贞观十一年（公元637年）颁布“贞观律”，唐高宗永徽二年（公元651年）长孙无忌等十九人开始编定永徽律，于永徽四年（653年）颁行。，就已经有相关的明文规定。永徽律的“名例门”中，有一条关于化外人相犯的规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。①相关的讨论，请参阅：陈惠馨：《唐律“化外人相犯”条及化内人与化外人间的法律关系》，载高明士主编：《唐代身分法制研究——以唐律名例律为中心》，五南图书出版公司2003年版，第1～30页。

（一）化外人的本俗法

根据唐律疏义的解释，本条的“化外人”是指当时的外国人。当时把外国称为“蕃夷之国”，而这些国家都“别立长者，各有风俗，制法不同”，也就是各国的法律规定都不相同。当时虽然还没有很明确的“国籍”观念，条文还是提到“同类相犯”和“异类相犯”的类型。以现代的用语来说，“同类相犯”就是同国籍的外国人相侵犯的案件，“异类相犯”就是不同国籍的外国人之间相侵犯的问题。

（二）一国数法的问题

永徽律当时对化外人相犯的类型，已经考虑到外国人国籍的涉外因素，并且非常进步地规定“同类相犯”不应适用法院地法，即中国的永徽律的规定，而应适用外国法，即当事人有共同国籍的国家的法律。不仅如此，永徽律当时也很先进地认识到，外国除了法律统一的国家之外，也包括法律不统一的国家，对于法律不统一的国家来说，对于该国“一国数法”的情况，究竟应适用该国哪一个法律的问题，永徽律只规定“各依本俗法”，唐律疏义则进一步说明，谓首先“须问本国之制”，其次再“依其俗法断之”。虽然没有再解释各个俗法，究竟是因人而异，或是因地而不同，但已经精确地掌握了法律适用的原则。②准据法如指向特定国家的法律，而该国的法律无统一规定，而由各地方或各族群自主决定时，即发生一国数法的问题，在国际私法亦应决定如何适用该国法律的问题。台湾的新法因采本国法主义，故第5条规定：“依本法适用当事人本国法时，如其国内法律因地域或其他因素有不同者，依该国关于法律适用之规定，定其应适用之法律；该国关于法律适用之规定不明者，适用该国与当事人关系最切之法律。”关于旧法及新法规定的说明，请参阅：刘铁铮、陈荣传著：《国际私法论》，三民书局2010年修订五版，第476～478、599～600页。

（三）法院地法的适用

至于“异类相犯”的情况，永徽律虽然意识到其中的涉外因素，但在准据法的决定上，明显是采取法院地法主义。唐律疏义对此类型，是举高丽人与百济人相犯为例，此时“皆以国家法律，论定刑名”，即是认为此时不适用任何一方当事人的本国法，而应一律适用法院地法，其中所谓“国家法律”，即是永徽律的规定。

（四）双面法则的采用

永徽律的颁行为公元653年，其就法律适用问题所采用的方法，至少领先西方国家的立法1150年。因为法国于1804年颁行的民法第3条所采用的方法，都还是法国民法效力的片面扩张方法，即以单面法则的形式，规定对于身在外国的法国侨民，其身份及能力等问题，仍应依法国民法决定之；而永徽律已经越过大唐法律适用的范围及于何人、何事与何地的思维，直接规定何种情形应适用外国法律，在规范形式上已经有双面法则或全面法则的架势。③关于双面法则，请参阅：马汉宝著：《国际私法：总论、各论》，台北2004年自版，第62～64页；刘铁铮、陈荣传著：《国际私法论》，三民书局2010年修订五版，第232页。

不过，从现代法律冲突理论的角度来说，永徽律的规定其实已经“过度”先进④后来明律及大清律例的规定已略有修正。明律名例门化外人有犯条规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”大清律例名例门化外人有犯条规定：“凡化外降来人犯罪者，并依律拟断。”。因为当时关于“化外人相犯”的条文内容，主要是法官应如何定罪科刑的刑事法规，其重点应该是在内国法院的管辖权范围：如内国法院就刑事案件有管辖权，当然是要适用内国刑法的规定；在涉外刑事案件中，没有理由让内国法院执行外国刑法的规定，即内国法院并无适用外国刑法的条文，以对当事人定罪科刑的空间。⑤台湾的“刑法”依第3条以下的规定，可适用的犯罪包含：一、在“中华民国”领域内犯罪者(第3、4条)，二、在“中华民国”领域外犯第5条所列举的各罪者（第5条），三、“中华民国” 公务员在“中华民国” 领域外犯第6条所列举的各罪者（第6条），四、中华民国人民在“中华民国” 领域外犯第5、6条以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑者，但依犯罪地之法律不罚者，不在此限（第7条），五、外国人在“中华民国”领域外对于“中华民国”人民犯第7条之罪者（第7条）。由上述可知，“中华民国”的法院对犯罪之定罪科刑，一律依“中华民国”刑法之规定，犯罪地之外国法律并不作为定罪科刑的依据，仅在对同一行为不罚时，始被采为不适用“中华民国” 刑法的依据。

虽然有这一段辉煌的历史，但中国的国际私法后来的成长却很慢。这和整个国家的法制发展，一直是重视刑法而忽略民法，固然有一定的关联；在重视民法之后，国际私法在整体法制中，未得到应该有的重视，也是原因之一。①各国国际私法的发展，须具备下列五条件：一、内外国人之交往，二、外国人权利之保护，三、独立自主之法权，四、各国法律之互异，五、内外国法之并用。详请参阅：刘铁铮、陈荣传著：《国际私法论》，三民书局2010年修订五版，第5～7页。

二、近代国际私法立法形式的发展

（一）三种立法模式

国际私法的发展，相对于各国的民法、刑法等实体法而言，起步的时间较晚。②国际私法在东亚各国及地区的发展情形，请参阅：Jin Huang & Zhengxin Huo,Commentary on Private International Law in East Asia From the Perspective of Chinese Law,paper submitted to the 2012 The matic Congress of International Academy of Comparative Law:Codifications (May 24-26,2012 at Taipei,Taiwan).学者在学术论述上，固然有甚大的发挥空间，立法者在立法形式及实质的选择上，其自由度和可能性也比较大。③关于国际私法的立法体例，请参阅：马汉宝著：《国际私法：总论、各论》，台北2004年自版，第59～60页。本文所引述的部分外国立法例，其条文中文译本，可参阅：刘铁铮等著，《瑞士新国际私法之研究》，三民书局1991年版，附录。近代首度尝试系统性地将国际私法法典化的国家，是法国在民法典之中分布式地规定某些涉外民事关系(1804年法国民法第3条等)，欧陆其他国家后来的立法受到这种方式的直接影响，也都在民法典的最前端，即相当于台湾的民法总则编第一章“法例”的章节，规定国际私法的条文。例如1811年奥地利民法规定六条，1829年荷兰民法规定六条，1865年意大利民法规定七条，1868年葡萄牙民法规定六条，1889年西班牙民法规定四条。

后来，为因应国际之间频繁的贸易及其他法律关系处理的需要，各国国际私法立法的内容越来越丰富，也开始出现和民法典切割的立法形式。1896年通过，1900年开始施行的德国民法典，其立法者将体系性相当完整的国际私法条文，规定在民法施行法（EGBGB）之中，而不是在民法总则编或其他实体的章节之中，呈现出和民法典“若即若离”的方式。日本在1898年制定名称为“法例”的法典时，将多达三十条的国际私法条文，纳入其中作为重要的内容④法例（明治三十一年法律第十号）。，此种安排也让国际私法在形式上和民法典渐行渐远。

各国关于国际私法的立法，在二十世纪初期开始出现单行法的模式，例如波兰在1926年即制定单行的国际私法法典。此种形式上和民法典区隔的国际私法法典，逐渐走出被民法典的格局囿限的困境，对国际私法后来的立法发展，深具意义。不过，在这股国际私法单行立法的趋势潮流之中，许多国家仍维持将国际私法的条文规定在民法典之中的体例，例如希腊1946年民法（第4条至第33条）、埃及1948年民法前导编第一章第二节的标题为“法律之适用”、意大利1942年民法前导编第二章的标题为“法律适用通则”（继受1865年民法之体例，第16条至第31条为国际私法之规定）。

（二）晚近趋势分析

在最近的半个世纪中，国际私法立法的形式和实质内容又展现了新风貌。一方面是各国受到国际私法基本理论变迁的影响，规定的原则与旧制大不相同，且因应科技进步和社会转型，所规范的事项也不断推陈出新；另一方面则是因为国际间为统一各国的国际私法规则，已缔结许多国际私法公约⑤绩效最卓著的，是美洲国家组织的泛美会议（Pan American Conference）所通过的泛美公约及海牙国际私法会议所通过的海牙公约。详细情形请参阅：刘铁铮、陈荣传著：《国际私法论》，三民书局2010年修订五版，第60～69页。，各缔约国也不得不以立法手段，履行国际责任并体现国际私法的国际思潮。从立法的实质内容和趋势来看，原来对国际私法没有规定，或只在相关法典零星予以规定的国家，纷纷制定新法或重新增修相关的内容，对相关问题予以详细规定，因而呈现出前所未有的国际私法立法的荣景。

从立法形式的倾向来看，制定国际私法单行法的方式已成为新的立法主流。许多国家在对国际私法进行实质修正时，都采取单行法的立法模式，制定全新而独立于民法典之外的国际私法法典。例如捷克于1964年制定的国际私法及国际民事诉讼法、波兰于1966年制定的国际私法、前东德于1975年制定的关于国际私人、家事、劳工及商务契约之法律适用法、奥地利于1978年制定的国际私法①IPR Gesetz,15 Jun 1978,Bundesgesetzblatt No 304/1978.、匈牙利于1979年制定的国际私法、土耳其于1982年制定的规范国际私法及程序之法律、前南斯拉夫于1982年制定的内外国间就特定事项之法律规定冲突之解决法、瑞士于1987年制定的国际私法②LDIP,18 Dec 1987,RO 1988,1776.、罗马尼亚于1992年制定的国际私法、北韩于1995年制定的涉外民事关系法、意大利在1995年制定的218号法律(国际私法)③Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato,31 May 1995,Suppl Ord GU Serie Gen 128,3 Jun 1995.、列支敦斯坦于1996年制定的国际私法④IPRG,19 Sep 1996,Liechtensteinische Landesgesetzblatt 1996 No 194,290.、委内瑞拉1998年制定的国际私法、韩国于2001年制定的国际私法⑤韩国国际私法法典的名称从旧法的Soboesabeop 修正为Gukjsabeoep，请参阅：Kwang Hyun Suk,The New Conflict of Laws Act of the Republic of Korea,5 Yearbook of Private International Law 103 (2003)。、爱沙尼亚于2002年制定的国际私法、比利时于2004年制定的国际私法⑥Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé,Moniteur Belge 27.7.2004,ed 1st,57344-57374.、保加利亚于2005年制定的国际私法、日本于2006年制定的法律适用通则法⑦旧法为1898年“法例”，全面修正后并将名称定为“法の适用に关する通则法”（平成十八年六月二十一日法律第七十八号）。。

值得注意的是，在以单行法制定国际私法的趋势之中，仍有若干国家维持将国际私法规定于民法典之中的模式。德国维持将涉外民事问题规定于民法施行法的模式，只进行条文内容的修正⑧德国于1986年和1993年，分别对1896年民法施行法中国际私法条文的不同部分，进行重大修正。请参阅Art 3-49 EGBGB,Bundesgesetzblatt 1994 I 2494.，西班牙1974年（现行）民法也维持在前导编“法规之适用及效力”之中，以第四章予以规定，其标题为“国际私法之规定”。另外也有一些国家(地区)采用改良式的民法典模式，即在民法典之中另辟专编，将国际私法的条文集中于民法典规定的模式。例如秘鲁1984年施行之民法第十编之标题为“国际私法”（第2046条至第2110条）、阿拉伯联合酋长国1985年颁布的民法第一编第一章标题为“有关法律之适用与其时间、空间适用之规则”（第三节为国际私法之条文）、加拿大魁北克省1994年生效的民法第十编的标题为“国际私法”、澳门1999年民法典第一卷“总则”第一编“法律、法律之解释及适用”的第三章的标题为“非本地居民之权利及法律冲突”、美国路易斯安那州2002年民法第四编的标题为“法律之冲突”、俄罗斯在2002年生效的民法第三编的第三章标题为“国际私法”。

观察以上立法例的立法形式，可知有些原来在民法典之中规定国际私法的国家，例如奥地利及意大利，已将国际私法独立出来，以单行法予以规定，而规定在民法施行法的国家，仍只有德国一例，越来越多的国家改采国际私法单行法的立法形式。国际私法如果规定在民法典之中，可能是以专章或专编予以规定，也可能是在规定各种法律关系时，分布式地在不同的章节，于规定内国的实体规定之后，附带规定若干涉外问题，特别是涉及外国人的行为能力、与外国人结婚、外国人为继承人、在外国订定契约、涉外侵权行为等规定。此二种形式的立法抉择，呈现出不少传统形式和现代思维的冲突与拉扯，其间的设计逻辑与立法政策的考虑，也值得深刻探讨。

三、涉外民事在民法典以专章规定的商榷

（一）从民法角度的思考

在民法典之中规定国际私法的立法体例，主要应该是出于法律效力的逻辑性考虑。因为立法者在完成立法之后，进一步要再解决其内国民法的适用范围，特别是内国民法的规定在涉外案件之中仍然可以适用的范围。这种思考是如果纯以内国法的适用范围作为中心，即是片面主义（Unilateralism）的积极性思维。①涉外民事问题的规范，有直接以内国的实体法予以规定者，有以法律适用法或冲突规则予以规定者，后者依其体例的不同，再分为单面法则与双面法则。无论以内国的涉外实体法或仅指向内国法的单面法则，都是纯粹从适用内国法角度出发的片面主义的产物。

1.民法典的效力范围

前述的立法例之所以将国际私法规定在民法的前导编或序编（如意大利、西班牙等）或民法施行法（如德国）之中，通常也都将民法的效力问题，即民法在施行或适用的地域上的范围（该国领域）、可强制其遵守的当事人的范围（该国人民）、溯及既往或不溯及既往等时间上的效力问题（适用于施行后所发生的事实），一并规定在该编或该章之中，即是出于这种逻辑。②台湾地区的“民法总则施行法”对外国法人的规定，有采实体法之规定者，例如第15条规定：“未经认许其成立之外国法人，以其名义与他人为法律行为者，其行为人就该法律行为应与该外国法人负连带责任。”亦有采单面法则者，例如第11条规定：“外国法人，除依法律规定外，不认许其成立。”第12条规定：“经认许之外国法人，于法令限制内，与同种类之我国法人有同一之权利能力。”“前项外国法人，其服从我国法律之义务，与我国法人同。”片面主义在消极方面的思维，所特别重视的是内国民法在效力适用上所受的局限；其国际私法规定的重点，乃是在某些涉外法律关系是否应适用内国的民法予以解决？至于涉外法律关系如不能适用内国民法，究应如何决定应适用的外国法律？因已属于外国法的效力或适用上的问题，即认为不应在内国的民法之中予以规定。因此之故，有些国家才另以单行法予以规定，并以“法例”或“法律适用法”为名，规定外国法的适用问题。不过，在民法或民法施行法规定国际私法条文的国家，近来已不受此项逻辑的拘束，其直接在内国的民法典之中规定外国法的适用问题，也未被认为有何不妥。

2.民、商合一或分立

在民法典之中规定国际私法的立法体例，通常也具有一种特殊的意涵，即希望所有的民事问题都可以在民法典的条文之中，找到其答案。这种民法典的立法格局，属于“大民法”。在“大民法”的屋顶之下，除了“国内民法”之外，还包括了可以称为“国际民法”或“涉外民法”的另一套规则，也可以说是在传统典型的民法之外，另外包含了“非典型民法”的内容，而“国际私法”（private international law）或“国际民法”（international civil law）即是其中的重要成分。某些国家的法制采取民、商分立的立法主义，私法的范围包含民法和商法在内；在此等国家之中，国际私法也应该包含国际民法和国际商法，其国际私法和国际民法的用语，自然也不能完全互通。

在采取“民、商合一”立法体例的国家，其民法之中已包含商事法在内；商事法只是民法的一部分，所以民法与私法的定义及范围并无差别，国际私法其实也就是国际民法，国际私法可以很自然地称为“国际民法”。这些国家在民法典之中规定国际私法的条文，也比较没有逻辑上的问题。反之，在采取“民、商分立”立法体例的国家，其实体私法在民法之外，还有泾渭分明的商法；适合在其国内的民法典之中规定的国际私法，应该只是与该国的民事实体法对应的涉外条文，至于该国的商事法的涉外条文，另应于该国的商事法中予以规定。“民、商分立”的国家如果采取附随在国内实体法的法典中，而规定其国际私法的方式，逻辑上虽然可以在民法典规定“国际民法”，但也必须在商法典之内，另外再规定其“国际商法”，所以该国的国际私法在逻辑上，较难附挂于单一的民法典或商事法典之中。

由以上可知，在民法典之中规定国际私法条文的方式，由于有法律体系与逻辑的问题，已经制定民法典的国家未必都适合采取此种方式。

3.民法典立法的时间

国际私法是否应该规定于民法典之中的问题，与各国法律发展的历史及背景也有关系。由于各国的立法都是先制定实体法，再处理实体法律的适用问题，故大致而言，先完成统一民法典立法的国家，比较有机会将国际私法附挂在单一的民法典之中。因为没有统一民法典的国家，即使注意到国际私法的重要性，在完成统一民法典的立法之前，国际私法的相关条文也只能零星地在相关的民事立法之中，予以个别处理。不过，移植外国立法经验或继受外国法制的许多国家，往往不受此种法制发展的先后次序和逻辑的限制，有时也出现国际私法的立法超前，甚至引领实体法的情况。

以瑞士的立法为例，由于瑞士民法典和瑞士债法典为平行立法，先天上并不适合在民法或民法施行法之中，规定所有国际私法的条文。不过，瑞士在1987年制定的国际私法典，即扬弃分别在不同法典附带规定其涉外问题的方式，而选择制定国际私法的单行法。瑞士在此一国际私法典中，对于各类型的涉外私法关系（含民法、债法、商法所规定者），均规定其国际私法问题，并采用“由一般原则到特别规定”的立法方式，对各类涉外私法关系，均分别规定有关其法院管辖权、准据法、外国法院判决及仲裁判断的条文，而成为条文总数多达200条的国际私法新典范。①瑞士新国际私法的逐条中文释义，可参阅：刘铁铮等著，《瑞士新国际私法之研究》，三民书局1991年版。

（二）从国际私法角度的思考

1.法规性质的考虑

国际私法应如何立法的问题，与国际私法的定义和范围问题息息相关。因为国际私法的定义有广、狭之别，各国国际私法的立法实践，规定的范围也未尽一致。国际私法最核心的部分，是涉外民事的法律适用问题，其余还包含外国人的法律地位、涉外民事诉讼或事件的国际管辖权、外国法院判决或外国仲裁判断的承认与执行、外国法相关问题及涉外民事诉讼或事件的程序等问题。国际私法的定义如采取广义，其相关规定所要解决的，将包括上述各种涉外问题，其所对应的国内法的规定，将超过某单一的法典（民法、民事诉讼法或其他成文法典）的范围。因此，如果要将国际私法的条文集中规定，而附挂在某一法典（如民法典）中，必然会发生如何避免和其他法典的规范范围重迭，或为何仅于该法典（如民法典）集中规定，而不在其他法典（如民事诉讼法典）规定的问题。

国际私法的性质，向来就有究竟其为“私法或公法”、“实体法或程序法”和“国内法或国际法”的争议②关于国际私法性质的疑问及讨论，在中、外的国际私法皆普遍存在。请参阅：马汉宝著：《国际私法：总论、各论》，台北2004年自版，第15～25页；刘铁铮、陈荣传著：《国际私法论》，三民书局2010年修订五版，第12～17页。，相对于民法的性质被公认为国内法、私法和实体法，国际私法仍具有不同于民法的某些特殊性。在采取公法及私法的二分法的法制中，一般的私法（即国内私法）所规范的，是不涉及国家公权力行使的私法关系，而国际私法所规范的，则是法院在审理涉外私法问题时，因其具有涉外因素所衍生的其他所有问题。如果这些规定全部都规定于民法典之中，也会因为国际私法中的有些规定具有程序法的性质，而发生是否应在具有实体法性质的民法之中，予以规定的论辩。

所以在民法典之中规定国际私法的立法体例，在突破逻辑上的限制之后，不论是以专编或专章的方式规定国际私法，其所规定的内容都不免受到一些囿限，至少在观念上，还是很难将关于国际民事诉讼法的条文包含在内。

2.单独立法的趋势

国际私法的立法模式，如果选择附挂在民法或民法施行法之中，所面临的立法逻辑的限制和其他法典规范重迭问题，都是不容易克服的困难。相对而言，如果选择单行法的立法方式，至少可以将所有国际私法的问题，不问其性质为实体问题或程序问题，甚至不问其是否为纯粹的私法或兼具有公法的色彩，均包罗在同一法典之中予以规定。此种立法模式，也因此成为许多国家的新选择。

以单行法规定国际私法的国家，在立法范围的设计上具有较大的空间。有些国家的国际私法单行法仅规定有关涉外民事的法律适用问题，例如前述奥地利1978年国际私法、日本2006年法律适用通则法；有些国家的国际私法单行法在法律适用问题之外，也另外以专章规定内国法院的国际管辖权、外国法院判决之承认与执行，例如土耳其1982年国际私法和国际诉讼程序法；有些国家的国际私法单行法，则是针对国内私法所规定的各种民商事法律关系，就各法律关系的涉外问题，分别规定法院的国际管辖权、各国法律的适用、外国法院判决或仲裁判断的承认与执行等问题，例如前述瑞士1987年制定的国际私法典。

四、两岸新法的比较

国际私法的法典化是一条很漫长的道路，它的轨迹和所有其他的成文法典几乎都相同：在国际私法发轫的初期，相关的规则尚未成熟，自然不适合制定其明文规定；后来各国逐渐针对一部分已臻成熟的规则，在不同的法典之中零星地明定条文；等到发展更成熟之后，也有制定单行法的体例出现。从20世纪的下半叶开始，许多国家开始全面思考国际私法的立法问题，有的国家甚至制定范围超越以往立法例的完全性法典，将国际私法的国内立法不断推向高峰。①国际私法立法例上最受瞩目的高峰，是瑞士在1987年通过、1989年施行的国际私法。参见：Pierre A.Karrer,High Tide of Private International Law Codification,Journal of Business Law 78 (1990).国际间也以缔结国际私法条约的形式，不停地引领缔约国的国内立法向前迈进。

在国际私法进行革命性的发展的同时，社会主义国家纷纷制定民法典，资本主义国家也对于民法的体例和内容，提出检讨和修正。海峡两岸在法制的源流上分别属于资本主义和社会主义，针对涉外民事的法律适用问题，也各有不同模式及内容的规范，但非常巧合地，都在2010年完成国际私法主要法规的修正和立法，两岸的新法也不约而同地均自2011年开始施行。为方便比较观察，谨就两岸国际私法的法制发展及相关问题，再分别论述之。

（一）台湾的体例抉择

中华民国很早就意识到国际私法立法的重要性，在草创法制的1918年，即由当时的北洋政府颁布“法律适用条例”。一般认为当时制定本条例的真正目的，是在宣示中华民国将收回领事裁判权的决心，而非满足法院当时审理涉外案件的需要。②马汉宝著：《国际私法：总论、各论》，台北2004年自版，第14～15页。不过，该条例于1927年经南京国民政府令暂准援用，后来实际上也作为法院处理涉外案件的主要依据。③例如“大理院”统字第1650号解释谓：“大理院解释统字一五八九号系因俄国新国家未经我国承认，不能认俄人为有国籍之人，但实际上与其他无国籍之人情形不同，若依法律适用条例，均应适用俄人之本国法，则前号解释自得斟酌地方新旧法令，作为条理采用。”“司法院”院字第1270号解释谓：“华侨在外国结婚，关于婚姻成立之要件、婚姻之效力及夫妇财产制等，均应适用中国法。若婚姻当事人之一方为外国人，则婚姻成立之要件，依当事人各该本国法，婚姻之效力，依夫之本国法，夫妇财产制，依婚姻成立时夫之本国法。适用其本国法时，如其规定有背于中国公共秩序或善良风俗者，仍不适用之。又应适用其本国法时，如依其本国法应适用中国法者，依中国法。”（标点符号为本文作者所加）

中华民国的民法典采用德国民法典的五编制，国际私法的立法按理也可以仿照德国先例，在民法施行法中予以规定。不过，中华民国民法典各编完成立法的时间并不相同：国民政府于1929年5月23日制定公布总则编全文152条，并自1929年10月10日施行；于1929年11月22日制定公布债编全文604条，并自1930年5月5日施行；于1929年11月30日制定公布物权编全文210条，并自1930年5月5日施行；于1930年12月26日制定公布亲属编全文171条、继承编全文88条，并自1931年5月5日施行，上述五编也都自有其施行法。在此种情形下，既无单一的民法施行法，逻辑上自然无法仿照德国民法施行法之例，将所有国际私法的条文规定于单一的施行法之中。

中华民国的国际私法与民法典脱勾，而以单行法的方式予以规定之理由，从法律制定的时间来看，和中华民国在尚未制定民法典以前，即于1918年公布法律适用条例的历史事实至有关连。1929年公布民法总则编时，因为涉外民事的法律适用问题早已在“法律适用条例”之中，予以规定，民法总则施行法乃仅于第2条规定外国人权利能力，第11条至第15条规定外国法人的问题。换言之，在法律制定的时间上，“法律适用条例——民法——涉外民事法律适用法”的先后顺序，并未促成将国际私法纳入民法典的整并计划，反而因为国际私法法典先于民法典制定的历史经验，让民法典的立法计划必须当然排除涉外民事的法律适用问题。

“中华民国”的国际私法单独立法的理由，尚有几点值得说明：一、国际私法并非民法的构成部分，

其性质也不是实体法，故不适合附挂在民法典之中；二、国际私法为关于内、外国私法适用的法则，而民法施行法是规定民法施行的问题，民法各编的施行法是规定民法各编的施行问题，主要均为关于内国的新、旧法律的适用规定，二者的性质不同，故不宜将国际私法规定在施行法之中；三、就德国的立法体例来说，由于台湾民法的五编不是一次就制定完成，立法者分别为各编制定其施行法，而未制定统一的民法施行法，实际上也无法采用德国在民法施行法中规定国际私法的体例；四、如在民法施行法规定涉外民事问题，将引起法规架构调整及体例变动的问题，立法上与其改变立法体例，不如援用“法律适用条例”单独立法的旧体例①在法律适用条例和民法典制定时，台湾和澎湖因为是在日本的统治之下，不属于中华民国的法律适用的地域范围，并不能立刻适用该条例及民法。直到1945年10月25日之后，台湾和澎湖才加入可以适用包含该条例在内的“中华民国法律共同圈”，而两岸形成对峙情势之后，台湾和澎湖再加上金门、马祖及其他岛屿，不只有机会重新思考涉外民事的法律适用问题，也在确立两岸属于分治状态之后，发展出以台湾地区与大陆地区人民关系条例为基础的“区际私法”。。

在1953年制定涉外民事法律适用法时，统一的民法典已经制定完成，当时规定在涉外民事法律适用法的条文如果规定在民法典之中，也符合规范的体例。因为民法的适用对象依其第1条规定为“民事”，涉外民事法律适用法的适用对象，依其新法第1条规定则为“涉外民事”，如果仿德国民法典之例，将国际私法作为民法典之一编或一章予以规定，并以“涉外民事之法律适用”为其标题，也可以创造出将国内及涉外民事均予以规定的“大民法”体例；再加上台湾的私法体系采民商合一的原则②商事问题的规范虽有特别法，例如公司法、保险法、海商法、票据法等的制定，但其基本原则仍规定于民法典之中，例如法人的基本原则（第25条以下）、商业上的交互计算（第400条）、承揽（第490条）、旅游（第514-1条）、经理人与代办商（第553条）、居间（第565条）、行纪（第576条）、仓库（第613条）、运送（第622条）、承揽运送（第660条）、合伙（第667条）、隐名合伙（第700条）、合会（第709-1条）、指示证券（第710条）、无记名证券（第719条）、旅店、饮食店、浴堂或其他相类场所主人之责任（第606、607条）、营业质权（第899-2条）等法律关系，均规定于民法之中，在法院的体系中，亦无民事法庭与商事法庭之区别。为配合时代与工商业之需求，诸如银行法、证券交易法、期货交易法、企业并购法等虽均以单行法予以规范，但在分类上仍然归属于民事特别法。，也没有需要再制定“国际商法”或“涉外商法”的问题。不过，立法者一直考虑法律规定内容的专业性及功能性，未将法典数量或整并法典的“立法经济”，作为最重要的立法原则。

在这种情形下，台湾对于国际私法采单行法的立法方式，乃顺理成章，其结果使国际私法自成系统，成为台湾的法律体系中不可或缺之一部，并在法律体系中享有其独立地位。从国际私法和民法的适用对象来看，在国际私法是以“涉外民事”为适用对象的前提下，民法的适用对象如为“非涉外”民事，固然可以理解其为二个法律的平行关系，现行民法第1条规定其适用对象为“民事”的结果，似乎隐寓着将国际私法定性为民法的特别法的用意。

单行法本来具有弹性的优点，立法者本来也可以考虑将“所有”国际私法的问题，均集中在同一法典之中予以规定，但或许是延续“法律适用条例”和“涉外民事法律适用法”的传统格局之故，在台湾涉外民事法律适用法研修的阶段中，曾有专家鉴于国际私法的范围宽广，认为台湾应将原来规定于民事诉讼法、仲裁法及其他法律的相关规定，均移列到涉外民事法律适用法之中，但新法最后仍然维持原名称，将整部法典的内容局限在“法律适用”的范围，紧守着特别民法或涉外民法的风格，并将国际民事诉讼法上的问题，委诸民事诉讼法及其他法律予以规定。③部分原因是因为各法律在政府内部的主管机关不同，修法之意见不易整合，且在单一法典的修正案中对数法典的相关内容提出修正内容的方法，并未为立法者普遍接受及采用。关于涉外民事法律适用法修正草案的架构的讨论，请参阅：《司法院涉外民事法律适用法研究修正委员会第六次会议纪录》，载于司法院编：《司法院涉外民事法律适用法研究修正资料汇编》，司法院2002年11月印发，第341页及以下。

（二）大陆的新法制定

中国大陆法制现代化的起步较晚，在改革开放之后，国际私法虽然受到相当的重视，但初期的涉外民事法制，并不以单行法立法而独立发展，而是在不同的民、商事实体法的法典中分别予以规定。大陆法制是以社会主义为基础，针对不同问题，在不同时间通过各个“部门民法”，例如先后制定《涉外经济合同法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《合同法》，而逐渐承认各种私权。涉外法制的发展也和此等法典亦步亦趋，仅在各该法典之中分别规定其相关的涉外民事问题①最高人民法院的许多司法解释也涉及国际私法，比较重要的有1985年发布的《关于贯彻执行 中华人民共和国继承法 若干问题的意见》，1987年发布的《关于适用 涉外经济合同法 若干问题的解答》，1988年发布的《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）》、1992年发布的《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见》和2007年发布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等。，其中最突出的，是在《民法通则》之中②1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，中华人民共和国主席令第三十七号。，以“涉外民事关系的法律适用”为名设有第八章的九条条文（第142条至第150条）。③《民法通则》的规定虽然简要，但第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”本条统整国际私法规范的企图，相当明显。

上述立法方式所反映的，是大陆地区对于民事问题采取分阶段方式立法，欠缺完整的民法典可供附带规定完整的国际私法条文，也无法仿照德国的立法体例在民法施行法予以规定的现实情况④大陆曾经计划制定“大民法”的民法典，并在其中一编规定涉外民事的相关问题，此种体例之民法典草案并曾提出于2002年12月23日第九届全国人大常委会第67次委员长会议，但此一立法计划后来经变更，改采分别立法之方式进行。原草案“中华人民共和国民法（草案）第九编涉外民事关系的法律适用法”之内容，请参阅：黄进主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版，第123～132页。。这种分布式的涉外民事立法，很可能会出现二种缺失：一、有些内国实体法，由于制定时并未考虑涉外因素，导致其对相关的涉外民事问题未予明文规定，有些虽有规定，但规定并不完整，都形成法律漏洞；⑤例如在晚近通过的《物权法》及《侵权责任法》中，立法者对其相关涉外民事问题，即未予以明文规定。在原来的国际私法规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定；有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规定。二、对于涉外民事的通则性问题，由于欠缺可资搭配的国内实体法，无法予以完整规定，涉外民事法制无法正常发展。

国际私法的发展固然不可能无视于国内民商法制的发展情况，但大陆国际私法的立法不能一步到位，确实也对其国际私法学的发达造成不利的影响。鉴于大陆法院审理的涉外民商事案件的数量甚多⑥2011年，各级人民法院审结涉外、涉港澳台民商事及海事案件共36230件，其中涉外民商事案件14045件、海事海商案件8286件、涉港民商事案件8341件、涉澳民商事案件518件、涉台民商事案件5040件。请参阅：最高人民法院编，《人民法院工作年度报告（2011年）》，人民法院出版社，2012年版，第23～24页。学者认为新法的通过，与2001年加入世界贸易组织（WTO）有关系，参见：Guangjian Tu,China's New Conflicts Code:General Issues and Selected Topics,59 American Journal of Comparative Law 563 (2011).，学者对于涉外民事法制的健全发展及单行立法，也鼓吹甚力⑦中国国际私法学会于2000年提出《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿），其内容请参阅：黄进主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》，中国人民大学出版社2011年版，第99～122页。，并认为其乃具有中国特色社会主义的法律体系不可或缺的一环。⑧请参阅：黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，载于国际私法研究会编，《2011 海峡国际私法学术研讨会论文集：两岸新国际私法之比较研究》，国际私法研究会台北2012年9月印发，第202页。在此种情势下，立法者亦从善如流，于2010年通过单行法《涉外民事关系法律适用法》共8章52条，论者与1986年《民法通则》的1章9条相较，认为乃是“跨越式的发展”。①请参阅：黄进、姜茹娇主编：《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》，法律出版社2011年版，序言第5页。

（三）两岸新法的差异

两岸的国际私法新立法都采取单独立法的形式，顺应了国际间的立法趋势，其内容都如法典的名称所显示的，乃是“法律适用法”，都未将国际私法的所有问题规定在单一法典之中。这种立法格局所呈现的，都是立法者盱衡时势，掌握立法节奏的有为有守风格，其为未来的立法保留相当的发展空间，都有值得肯定之处。②大陆学者普遍认为立法仓促、学者专业未受充分重视、新法规范的范围太狭隘等问题，乃是其新法的不足之处。Zhengxin Huo,Highlights of China's New Private International Law Act:From the Perspective of Comparative Law,45 Revue Juridique Themis 637,642 (2011); An imperfect Improvement:the New Conflict of Laws Act of the People's Republic of China,60 International &Comparative Law Quarterly 1065,1066 (2011).不过，从条文规定的形式意义来观察，两岸条例的新法仍有一些原则性的差异。

首先，是两岸新法对于“涉外民事”及“涉外民事关系”的界定不同：在台湾地区，由于私法的立法采民商合一的体制，涉外民事法律适用法中的“涉外民事”一词，其范围包含所有的涉外私法问题，即在一般观念中的“涉外商事”、“涉外家事”等，也都纳入“涉外民事”的范围之内。但在大陆，目前不只欠缺将所有民事问题及商事问题，均将其包含在内的“大民法”架构，甚至在民事法的立法上，也出现许多“小民法”的法典并存的情况，严格而言，与“民、商合一”的体例相去甚远。由于大陆对“民法”规定的对象③论者认为“民事关系”等同于“民事法律关系”，“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有关系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。请参阅：杜涛著：《涉外民事关系法律适用法释评》，中国法制出版社，2011年版，第1～2页。，《民法通则》第2条已指出为“财产关系和人身关系”，《涉外民事法律关系适用法》所规定的“涉外民事关系”，也可以认为是“涉外财产关系和人身关系”。④请参阅黄进、姜茹娇主编，《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》，法律出版社2011年版，第1页。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

值得注意的是，尽管实体法是否采取“民、商分立”的立法体例未尽明确，大陆新法关于“涉外民事关系”也未予以明确定义，但对于涉外商事关系被包含在“涉外民事关系”之内的立场，则可确定。因为在大陆新法的第二次审议稿中曾提出有下列汇报：“有些专家和法院的同志建议把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到本法中来，制订一部‘统一’的涉外民事关系法律适用法。考虑到商事领域的法律众多，除这几部法律外，还有公司法、合伙企业法、保险法、证券法、证券投资基金法等，制度内容不同，监管要求也不同，情况十分复杂，什么情况下可以适用外国法律，还是在单行法中作出规定为宜。据了解，国外的法律适用法对商事领域的法律适用问题一般也不作规定。因此，草案没有将海商法、民用航空法、票据法有关具体规定纳入本法，但作出衔接性规定：‘其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定’”。根据此一汇报，涉外商事关系也属于涉外民事关系的一部分，只是新法并未对其详细予以规定，仍由商事法规另予规定而已。

大陆新法在欠缺可资对应的民法典的情形下，对于“涉外民事关系”的范围，不免发生难以掌握的困扰。涉外民事关系应该是指涉外的民事实体关系而言，对于解决争端的程序上事项，例如当事人的权利能力、行为能力、诉讼能力、管辖协议、仲裁或调解协议等，即使有时发生准据法的问题，仍与一般所称的涉外民事或私法关系有别。不过，大陆新法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”本条规定的对象是“仲裁协议”，此种协议所发生的法律效果，不是实体法上的权利义务，而是程序上将接受仲裁判断或裁决的拘束，此一规定意味立法者认定其为“涉外民事关系”，颇有从性质上予以商榷的必要。

其次，是两岸新法对于本法及其他法源之间的关系界定不同：在台湾，涉外民事法律适用法固然是国际私法的主要法规，但民法和其他法规仍然有一些零星的国际私法的规定，也就是学者所称的“隐藏于实体法内的国际私法”①请参阅：马汉宝著：《国际私法：总论、各论》，台北2004年自版，第64页。。这些国际私法的条文所规定的位置不同，在单一法律关系的适用上的顺序，依新法第1条（旧法第30条）前段规定：“涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定”，结果是以涉外民事法律适用法的规定为优先。此种规定方式，使法院在审理涉外私法案件时，必须先适用本法，其他法律就同一事项的规定与本法抵触的，无须适用之。从立法模式的角度观之，本条亦透露出在本法之外，仍然可以在其他法律之中，规定国际私法条文的意旨，但其他法律的规定仅具有补充性，并不得优先适用之。

不过，相对于台湾的上述规定，大陆新法第2条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”本条规定和台湾上述条文有不少近似处，但也有差异。在涉外民事关系的法律适用问题的决定上，国际私法在两岸都具有适用上的强制性，对于法律就涉外民事问题应规定而未规定的法律漏洞，也都有“补缺”的“兜底条款”②请参阅黄进、姜茹娇主编，《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》，法律出版社2011年版，第11页。，其具体内容在台湾为“法理”，在大陆则为最密切联系原则。

最大的差异是在本法和其他法源之间的关系：台湾的“本法未规定者，适用其他法律之规定”，突显其他法律的相关规定仅具有补充性，确立本法应优先适用的地位；大陆的”其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”，显示本法的性质为一般规定，其他法律的相关规定为特别规定，故如对同一事项均有规定，即应优先适用其他法律的特别规定。在这种情形下，当台湾透过其涉外民事法律适用法，确立国际私法完整体系及完善内容时③大陆学者有持类似见解，认为涉外民事关系法律适用法未能将民法通则的相关规定废弃，有“系统化不彻底”的瑕疵，但对于涉外商事问题仍由其他法律予以规定，表示赞同者。郭玉军，《中国际私法的立法反思及其完善——以<涉外民事关系法律适用法>为中心》，载《清华法学》2011年第5卷第5期，第162页。，大陆却必须面对国际私法虽已单独立法，如其他法律关于涉外问题的相关规定有不当设计时，本法条文可能被架空，也将面临本法单独立法的努力失去意义的危险。

上述情况显示，大陆新法发挥规范作用之前，必须先解决因其适用所造成的法规冲突问题，因此须由有权机关予以解释。④《中华人民共和国立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”中华人民共和国人民法院组织法第32条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”最高人民法院依后一规定所进行者，为司法解释，本文所讨论的，即属此种解释。大陆最高人民法院审判委员会为此于2012年12月10日第1563次会议，通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》，并自2013年1月7日起施行。本解释的第3条规定：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”

上述解释第3条第2款规定法律规定优先的原则，即关于涉外民事关系的法律适用，涉外民事关系法律适用法没有规定，而其他法律有规定的，适用其他法律的规定，其中隐含涉外民事关系法律适用法优先的概念。但同条第1款并未贯彻此一概念，从台湾法律的解释论角度，较难予以理解，而应求诸中华人民共和国立法法的规定。

因为涉外民事关系法律适用法与其他法律，对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，即涉及涉外民事关系法律适用法在大陆的整体法律体系中的定位。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”上述解释的结论，即是对于“其他法律”中关于法律适用的规定，确认其与“涉外民事关系法律适用法”之间，有属于一般规定(台湾称普通规定)的“其他法律”，也有属于特别规定的“其他法律”。属于特别规定者，主要为“《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定”；至于其余的“其他法律”，则属于一般规定。

五、结论与展望

国际私法经过近几十年的理论演变及立法实践，各国的相关法典仍呈现多元的不同形式。从各国法制整体发展的角度来看，本文发现国际私法在一国法制上，无论是制定为单行法、集中规定于民法典的专编或专章、集中规定于民法施行法之中、或在各种相关法典之中附带予以规定，通常都是为配合立法当时的整体法制条件的安排，也和各国立法机关采用的立法技术及其法律文化有关。这些立法形式的抉择，尽管也出现特定的趋势，但在评价上仍不宜贸然认定其孰优孰劣。

目前世界上大多数的国家，都已经对其国际私法的立法形式有所抉择，较晚进行国际私法的法典化工程或全面予以修正的国家，站在各种立法形式都有可能的历史交会点上，反而有比较大的空间可自主决定。两岸不约而同地在2010年完成国际私法立法的现代化工程，就法律的名称来看，中国大陆的法典“意外”地突显了其较重视的“关系”二字，两岸新法的其他形式及实质内容，仍存在着若干差异。就法典化的结果来看，中国大陆的国际私法已有单独立法，不再采取附带在民法典规定的方式，可谓正式成为国际私法单独立法法制圈的一员。这种发展，对于追求国际私法作为一个形式上完全独立的法领域的学者而言，自然是一个重要的胜利与里程碑。不过，大陆的法典化工程还在进行之中，为避免将来可能遭遇再被并入其他法典之中的形式挫败，国际私法学者显然还需要加大为完整的国际私法法典化的力度。

不过，国际私法的立法形式固然重要，但立法形式的抉择，首重法制内部各相关法典的结构和其他条件的权衡，以展现国内法制整体性及立法应有的节奏感，立法质量的最优或法律理念的最具现代性，通常无法藉由特定的立法形式予以确保。两岸的国际私法都已经制定单行法，但两岸学者的研究重点仍将不同。因为台湾的学者应致力于本法解释论及立法论的研究，以取代其他法律之中不合时宜的规定及见解；大陆学者仍应多方留意新法的解释及其他法律的发展，因为隐藏在其他法律之中的潜在或非典型国际私法，有些仍将凌驾之涉外民事关系法律适用法之上，而左右相关领域的国际私法的发展。