比较与借鉴：海峡两岸犯罪未遂之立法与理论

白星星 ，马荣春

比较与借鉴：海峡两岸犯罪未遂之立法与理论

白星星 ，马荣春

我国大陆在其独特的中华法系刑法模式影响之下将犯罪未遂与犯罪中止分列开来形成了一种与其他国家和地区风格迥异的立法模式；台湾地区现行“刑法”则将中国大陆刑法所谓之“犯罪中止”归入未遂犯。在有关犯罪未遂之理论方面，海峡两岸也各有见地。海峡两岸在有关犯罪未遂之立法与理论上各有利弊，这是适应各自所属法系特点、价值观念与法律思维模式之必然结果。然而，中国大陆刑法之犯罪未遂确实有必要借鉴台湾地区现行“刑法”中的合理之处，以使其犯罪未遂制度之立法更加完善。

海峡两岸；未遂犯；犯罪中止；不能犯

犯罪未遂作为刑事法律中的一种犯罪停止形态，其研究的广度与深度对刑法理论和刑事立法有着举足轻重的意义，故诸多刑法学者对犯罪未遂形态的诸多方面进行了大量的研究，其中自然不乏成果卓著者。然而随着刑法理论和实践的不断发展，犯罪未遂仍然有许多问题值得我们去探讨。如大陆刑法中有关犯罪未遂的规定有无漏洞？若有，漏洞何在？台湾地区的刑法对犯罪未遂又是如何规定的？利弊何在？大陆刑法若要加以借鉴并对自身的犯罪未遂之立法进行重构，有无科学可行之法？在本文中，笔者将从海峡两岸刑法对比分析的角度对此类问题进行一一讨论，发现两岸刑法中犯罪未遂的漏洞所在，从对比分析中厘清其内涵，进一步从深层次挖掘形成此种现状之根源，最终在海峡两岸风格迥异的刑法学理论及其立法模式的碰撞中寻求一种解决之道，以期对两岸刑法有关犯罪未遂的研究有所裨益。

一、台湾地区犯罪未遂之立法与理论

所谓“未遂犯”，系指虽已经着手，却未能发生犯罪之结果。①在台湾地区颁布的新“刑法”中，未遂犯作为一个独立的章节被单列出来，其规定的内容也颇为细致。而从台湾地区有关未遂犯的刑法理论来看又有狭义未遂犯、广义未遂犯以及最广义未遂犯之分。其中，狭义未遂犯即普通未遂，亦即刑法理论中所谓的障碍未遂；广义未遂犯包括障碍未遂与中止未遂；最广义未遂犯囊括了障碍未遂、中止未遂和不能未遂三类。由此，亦可探知台湾地区有关未遂犯理论的复杂性。

（一）台湾地区犯罪未遂之立法现状

正如前述，未遂犯在台湾地区现行“刑法”中是作为一个独立章节（第三章）予以规定的，而依其三个条文的内容可知，第25条对何谓未遂犯作出了明确界定并规定了处罚原则：“凡已着手于犯罪行为之实行而不遂者，皆为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之”。由此不难发现，现行“刑法”第三章在其第一个条文中就将未遂犯之规定予以原则性明确。第26条即不能未遂之规定，此条规定也是台湾地区现行“刑法”与我国大陆刑法有关犯罪未遂规定的区别所在。我国大陆刑法并未对不能未遂作出规定，故“在中国大陆不能未遂便成了纯刑法理论问题”①熊永明、马荣春、周光清著：《比较刑法学概论》，群众出版社2008年版，第227页。。从台湾地区现行“刑法”第26条的规定中可以发现，由于不能未遂无法益侵害之危险，也即犯罪结果发生之可能性并不存在，因而现行“刑法”对此类不能未遂的情形并不加以处罚。第27条规定了中止未遂的情形及处罚标准：“凡已着手犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果发生者，减轻或免除其刑”。而我国大陆刑法并未将犯罪中止（即台湾地区现行“刑法”中的中止未遂)与犯罪未遂归结到一起，而是分别予以规定。由此，亦可得出台湾地区现行“刑法”与我国大陆刑法在有关犯罪未遂立法模式上的差异。

在大陆法系国家的刑法中，有关未遂犯的立法例可以归纳为障碍未遂与中止未遂不加区分型和障碍未遂与中止未遂明确区分型。障碍未遂与中止未遂不加区分型的典型代表国家是德国，此种立法例只单纯地规定何谓未遂犯及其处罚标准，并将障碍未遂与中止未遂一起规定于未遂犯中，另外在此基础上又对不能未遂之处罚作出例外规定。《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”此条规定将中止未遂的情形也纳入其中，并没有特别规定将行为人的意志因素予以排除。然则，与其相对应的是以法国为代表的障碍未遂与中止未遂明确区分型的立法例。现行《法国刑法典》第122条之五明确规定：“已着手实行犯罪，仅由于犯罪未遂之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”该条规定明确将行为人的意志因素予以排除，强调犯罪未遂必须是由行为人无法左右的外界因素所导致，实属客观不能而非主观不愿。反观台湾地区现行“刑法”关于犯罪未遂的立法，很显然其属于障碍未遂与中止未遂不加区分型的立法例，且与德国刑法关于未遂犯的立法颇有相似之处。

仅就障碍未遂与中止未遂是否加以区分方面，台湾地区现行“刑法”的规定与德国刑法确有灵犀相通之处，那么在不能未遂方面是否依旧与之合拍？德国1975年所实施的刑法，也即现行刑法第23条第3项规定：“其行为遂行之对象或以此遂行行为之手段性质上，完全不能达于既遂者，行为人因重大无知而误认时，法院得免除其刑或依裁量减轻其刑。”显然，德国刑法在处理不能未遂时已经注意到其法益未受侵害或未有受侵害的危险这一特性，并没有与既遂犯等同视之。然而，德国刑法也没有以其不产生法益侵害的结果而不作犯罪论处或“不罚”。德国的此种立法例显然是将行为人的“法的敌对意思”之显现与行为之客观危险性通盘予以考量所形成的，此种立法模式看似周密考虑了行为人的主观犯意与行为所导致的客观结果，似乎要比只注重客观结果更符合刑法保障人权的功能，但此种做法“无异于对行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁。”②陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第388页。这既不与刑法的谦抑性原则相契合，也不和现代刑法思潮相吻合。与德国现行刑法关于不能未遂之立法相异的是日本刑法。日本于明治40年，也即1907年颁布实施至今的刑法中并未规定不能未遂的情形及处罚标准，因而根据罪刑法定原则，不能未遂并不构成犯罪。虽然日本刑法于昭和47年，也即1972年所公布的改正刑法草案中增加了不能未遂之规定，即“行为之性质上系不能发生结果时，不得以未遂犯处罚之”，但其实质实为不能未遂不可罚之明文规定而已。再观之台湾地区“刑法”，原“刑法”第26条后段规定：“但其行为不能发生犯罪之结果，又无危害者，减轻或免除其刑。”而现行“刑法”在修正之后的第26条规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”修正前后关于不能未遂之规定，观之表象似乎变化不大，实则不然：原“刑法”并没有否认不能未遂构成犯罪，在处罚上“减轻或免除其刑”又从另一个侧面显示了刑法在动用其打击功能表达其对不能未遂的反面评价。现行“刑法”则并未将不能未遂视为犯罪，因而依据罪刑均衡的原则，无所谓罪也就无所谓刑。台湾地区“刑法”在不能未遂规定上的修正折射出其在立法上更加注重对行为人权益之保护，从而将刑法的谦抑性原则落到实处，故与现代刑法思潮更加吻合。

（二）台湾地区犯罪未遂之理论现状

在前述关于台湾地区现行“刑法”未遂犯立法状况的评述中，我们可以发现其规定得颇为细致，那么是不是与之相对应的理论现状亦更加复杂呢？在台湾地区的刑法学理论中，未遂犯被分为狭义的未遂犯、广义的未遂犯和最广义的未遂犯。狭义的未遂犯即为普通未遂或称之为障碍未遂；广义的未遂犯包括障碍未遂和中止未遂；最广义的未遂包括障碍未遂、中止未遂和不能未遂。前述分类中，我们可看出台湾地区刑法学界关于未遂犯理论现状的复杂性。关于未遂犯的理论争议主要集中于其处罚依据上。就此，理论界主要有三种观念的交锋，即主观未遂论、客观未遂论以及主客观混合未遂理论①主观客观混合未遂论，也即印象理论。此种理论主要存在于德国刑法中，后由台湾留德的刑法学者引进台湾“刑法”中，但目前台湾地区“刑法”并不采取此种理论。。

主观未遂论以行为人的主观恶性与危险性为立足点，建立在主观主义刑法思想的基础之上，重视行为人主观恶性或者危险性的外露，亦即行为人所实施之行为所包含的主观反社会恶性之侵害之义，只要此种反社会意识表露于外，即可动用刑罚予以规制，这在理论上亦可称之为“法的敌对意识的显现”。因而于主观未遂论，犯罪行为的表征意义即是显像之意，此种侵害意思的显现已远远超过犯罪行为之实行与结果之发生，而犯罪行为的本质也成为“法的敌对意思”或者行为人实施犯罪的主观意思。也就是说，只要行为人此种“法的敌对意思”一显现于外，不管预备、未遂还是既遂一律予以处罚，故在主观未遂论者看来，此时的后续实施行为已不再具有实质意义，三者也并无本质上的差别，因而处以同样的刑罚无可厚非，甚至认为是理所应当的。换言之，主观未遂论认为处罚未遂犯的最关键之处在于行为人通过实施某种犯行来彰显其主观意识上所萌生并且已经显现于外的法的敌对意思，而并非行为对刑法所保护的客体所造成的紧迫的现实危险。此种关于未遂犯的理论看似能更好地保护社会的秩序稳定以及各种处于正常状态的利益，但是，刑法的实质在于保障人权，即不仅要保障被害人的利益，而且不可忽视犯罪行为实施者的合法利益。因此，主观未遂论将处罚时间提早到法的敌对意思表露之时，无疑加大了行为人被认定为犯罪的可能性，不利于对行为人合法利益的保护，而且此种理论更将处罚范围不合理地拓宽，完全将客观上结果之发生与法益受侵害之现实危险状态弃之不顾，有主观归罪之嫌，偏离了刑法规定未遂犯之初衷。因此，台湾地区刑法学界乃至德国、日本采此种学说者并不多见。

客观未遂论与主观未遂论恰恰相反，其立足于行为之客观实际，重视构成要件所保护的客观之现实危险，在客观主义刑法思想的基础之上关注行为对法益侵害之发生是否造成现实的、客观的危险。也就是说，未遂犯之本质在于行为所引起的“法益或结果侵害之危险”，而并非主观未遂论者所认为的“法的敌对意思”之显现，故只有当行为人的实施行为惹起了现实法益侵害的危险，动用刑罚予以处罚才具有相当性。而若危险根本不存在，亦或尚未产生，则刑法就不应当予以干涉，至于“法的敌对意思”之显现与否和现实危险之引起相较已显得苍白无力了。概言之，客观未遂论的关键在于认定危险的存在与否。基于客观未遂理论，犯罪之处罚似乎限定于既遂更加合理，然真若如此规定而仅处罚犯罪既遂又似乎不足以预防、遏制乃至打击犯罪，故在法益保护或客体与社会正常秩序保护之完整性心理的驱使下，行为人之实行行为所惹起的“法益或结果之侵害”才被转化为行为所惹起的“法益或结果侵害之危险”。那就是说，对于较重大之犯罪，在行为引起“法益侵害或结果发生之客观危险”之时，而非只有在法益侵害之客观结果发生之时，就可运用刑罚予以规制。当然，未遂犯并没有造成客观的侵害结果，若将其与既遂犯等同视之，于情于理于法皆为不通，故比照既遂犯予以减轻才是真正意义上的公平。如若将既遂犯以基本形态之犯罪视之，那么未遂犯应当归结为修正意义上之犯罪或者视为一种扩张事由。以上述理论为基点对未遂犯的处罚实行必要之减轻应属理法皆当，然而观诸于台湾地区现行“刑法”或日本乃至德国刑法之立法例皆为任意减轻之，虽然台湾地区现行“刑法”和日本刑法的主流观点皆取客观未遂论，但在对于未遂犯适用的刑罚上似乎带有些许主观与客观的折中色调。尽管如此，客观未遂论还是以其相对客观的评判标准和对于行为人正当利益的合理保护而占据了有关未遂犯理论的“大半江山”。客观未遂论以法益保护作为出发点，符合刑法谦抑性原则，因而更加符合现代刑法思潮。

主观客观混合之未遂论源于德国刑法，其又被称为“印象理论”。此种理论之所以被称之为主观客观混合之未遂理论，原因在于其以主观未遂论为主，辅之以客观未遂论。未遂犯之危险性在于行为人将“法的敌对意思”以其未遂行为表现出来，而此未遂行为还需要在社会之中形成一个印象，即行为人之犯罪意思已造成了社会公众对法秩序之信赖的破坏，使得法律的安定性与秩序性处于摇摆之状态。换言之，完全出于主观犯意的未遂并非必然应受到刑法的制裁，即并非必然具有应受刑罚处罚性，只有在承载此种“法的敌对意思”之现实危险之客观行为动摇了社会公众对法律的有效信赖，让社会公众陷于一种“法动摇之印象”，方可对之处以刑罚，这是一种介于意思不法和危险不法之间的处罚。乍看上去，纯主观未遂论或纯客观未遂论显得有些片面，似乎只有照顾到主观客观两方面才能称之为思虑周全，故主客观混合未遂论貌似更加科学合理、谨慎周密。但是此种主观客观混合未遂理论并非主观客观平分秋色、相得益彰。其以主观未遂论为出发点，对主观未遂论的论述可谓浓墨重彩而对客观未遂论则轻描淡写，恰好映证了客观未遂论的辅助地位。此种理论在认定未遂犯之时不免又会落入主观未遂论之“俗套”，即过于重视行为人之法的敌对意思或者主观之犯罪意思而忽视了行为本身在客观现实上对法益所造成的紧迫危险，以相当模糊与抽象的“法动摇之印象”为主要评判依据，却将相对清晰可辨的客观行为所造成的现实危险当作辅助评判手段。而这着实有忽视“行为主义”而重视“心态刑法”之嫌，无疑将刑法的干涉范围无限放大到意识领域，姑且不论是否符合我国刑法的初衷与现代刑法学思潮，就算在有效保障人权与打击犯罪方面也很难与法治精神相契合。退一步讲，就算此种理论非常合理，但其所谓的“法动摇之印象”即行为人萌生于内在的“犯意”所表现于外的行为在何种状态下才可以称之为足以动摇社会公众对法秩序的有效信赖，依然是相当之抽象模糊。故此，该理论在仔细推敲之下实难站住脚。

二、中国大陆犯罪未遂之立法与理论

中国大陆刑法中的犯罪未遂作为一种犯罪停止形态也为国内外众多刑法学者当作比较研究的对象，与其他国家和地区相较，我国大陆刑法中关于犯罪未遂的立法是相当特殊的，而理论研究也与其他国家和地区有重大差异。中国大陆刑法中的犯罪未遂并不像台湾地区“刑法”中的未遂犯有狭义未遂犯、广义未遂犯与最广义未遂犯的复杂分类。在犯罪未遂的处罚方面，大陆刑法也依然凸显了其中华法系的独特之处，可谓自成一家，既不与大陆法系国家刑法中的等重制、必减制和得减制相一致，也不与英美法系国家限定条件的减轻相类似。自然，在此种独特的立法之下，其理论的独特性也是不言自明的。

（一）中国大陆犯罪未遂之立法现状

在未遂犯问题上，虽然中国大陆刑法也是经过了比较周全的考量，但依然存在问题。中国大陆于1979年颁布实施的《中华人民共和国刑法》的第20条就犯罪未遂的定义和处罚标准作了详细规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。在总则中，犯罪未遂的规定总领了一切符合条件的未遂犯，而在之后的分则中并没有特别予以规定犯罪未遂在何种犯罪中具体予以适用。可见在1979年的中国大陆刑法中，犯罪未遂的立法规定只属于笼统概括性质的，法官在判案过程中的自由裁量范围在无形中被扩大，犯罪嫌疑人的合法利益之保障自然就会大打折扣。当然，此种境遇也无可厚非，毕竟此时的新中国百废待兴，法律制度不成熟也属情理之中。经过近20年的发展，原刑法中的一些漏洞逐渐显现出来，有关犯罪未遂的规定之缺陷似乎仍然未被立法者所察觉，因而在1997年颁布实施的新刑法中，犯罪未遂并未被修正。新刑法第23条承袭了1979年刑法对犯罪未遂罪状的描述以及其处罚标准，在分则中对犯罪未遂的处罚范围也未曾予以特别规定。社会发展到今天，一切都在变化，而法律更需要在发展变化之中去适应社会的变迁，尤其在注重人权保障的现代社会，刑法的实质功能不再单纯是以往社会公众所认为的有力打击犯罪，保证社会各项秩序安定有序，而是有效限制公权力，以保障被害人特别是犯罪嫌疑人的合法权利。因此，在我国大陆当下还不是很健全的刑事法治下将犯罪嫌疑人置于此类笼而统之的规定之中，是极其不利于权利保障的，再加上我国大陆的司法工作人员的法律素养并不高，在办案过程中难免会受到外界各种因素的干扰，故权利之保障就更难达致理想效果。因此，有关未遂犯之规定在立法上予以修正是相当必要的。客观审视我国大陆刑法中的未遂犯，不难发现其属于犯罪未遂与犯罪中止平等并列型的立法模式，并不像台湾地区现行“刑法”那样将犯罪中止包含到犯罪未遂之中并被冠以中止未遂之名，而此种犯罪未遂与犯罪中止分立的立法模式正是充分考虑了犯罪分子主观心理状态以及犯罪未遂未达既遂的原因对犯罪停止形态的影响。至于不能未遂问题，大陆现行刑法中并无相关规定，因而不能犯也就成为纯刑法理论问题。

（二）中国大陆犯罪未遂之理论现状

中国大陆刑法学理论认为，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。从学理定义来看，犯罪未遂的成立必须具备三个条件：行为人的实行行为已经着手；犯罪未至既遂而中断；犯罪未至既遂是由于行为人意志以外的原因。此成立条件也被称为犯罪未遂的三大特征。研究犯罪未遂，对其成立条件的研究自是不必说的，这就自然而然地引出了几个避不开的问题：其一，实行行为已经着手，何以认定已经“着手”？其二，现行《刑法》第23条中并没有用“未完成”或“未至既遂”来描述犯罪未遂，而是将其限定为“未得逞”，那么所谓的“未得逞”之内涵究竟为何？其三，将“未得逞”如此模糊之用语运用于法律规范之中是否真正有利于认定未遂犯？首先，何以认定已经着手？我国传统刑法理论认为，所谓着手，是指开始实施刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。此种说法在理论界称之为形式客观说。那么，形式客观说在认定着手之时是否就毫无问题可言呢？此种理论以刑法分则中的犯罪构成客观要件来判定是否着手似乎合情合理且又简单快捷，但仔细推敲，问题就逐渐暴露。在逻辑上，形式客观说并不存在问题，但到底什么样的行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为？我们在形式客观说中已然无法找到答案。从本质上说，此种理论还是未能说明何为着手，其用刑法分则所规定的犯罪构成客观要件来解释着手无形中增加了其“拉虎皮作大旗”的嫌疑。其实，深度挖掘“犯罪”之后不难发现，犯罪无非是侵犯法益的行为，只有当侵犯法益的行为达至值得科处刑罚的严重程度，此种行为才可以被称之为犯罪。行为达至完成，犯罪既遂；行为未达至完成，犯罪未遂。换言之，若要被认定为犯罪行为的着手，此种行为或举动必须具有侵犯法益的危险，且必须是紧迫危险。如在以枪为犯罪工具的故意杀人中，买枪或者拿枪赶往作案现场并不能被认定为杀人行为的着手，因为此种行为虽然也是危险行为的一部分，但其并不能对被害人的生命法益构成紧迫的威胁，而只有举枪瞄准的行为才能真正威胁到被害人的生命安全，因此举枪瞄准被认定为杀人行为的着手才更加合乎情理。综上，实行行为之着手也即侵害法益行为之危险性达至紧迫程度之时。然而，按照台湾地区大部分刑法学者的观点，着手的认定必须从主客观两方面综合考量，主观方面即犯罪计划，客观方面即行为对法益所造成的危险程度。犯罪计划有别于犯罪故意，可以说犯罪计划是犯罪故意的具体化。如在入室盗窃的案例中，行为人的盗窃计划是窃取室内的金银珠宝，那么其犯罪故意便是盗窃之故意。若以犯罪故意作为判断行为着手的主观依据，行为人以盗窃之故意进入居室即构成盗窃行为之着手。若以犯罪计划作为评判标准，行为人在房间内寻找金银珠宝而接近时方为着手。此种理论看似很严密，判断时慎之又慎，然则主观方面犯罪计划的论断在着手的认定上却会因为行为人的供述而导致不同的认定结果，因而也是值得商榷的。其次，“未得逞”之内涵究竟何为？“得逞”一词在词典中是“心愿或主观目的的达成”之意，亦即，“‘逞’所反映的是行为人的主观愿望，实际上就是行为人的主观目的”，故行为人之主观愿望或主观目的达成即是犯罪既遂，行为人之主观愿望或主观目的未达成，即是犯罪未遂。若以此种理论来理解犯罪未遂，那么其认定就必须与犯罪行为实施者的主观愿望或主观目的结合起来。但是问题在于，犯罪未遂作为刑法之中的一种犯罪停止形态，其设立的主体自然不会是犯罪分子，而是立法者。立法者在设定某种法律规范之时虽然也会考虑犯罪分子的心理和现实处境，但考虑的最多的依然是整个社会对此种行为的忍耐度，那么此种犯罪之达成自然也是以客观行为所达至的现实程度为限，只要此种程度足以突破社会大众的忍耐底线，那么其行为就可以用刑罚加以规制。不言而喻，此种公众底线无疑是客观的，是无法为犯罪行为实施者的主观愿望所左右的。如若以“得逞”一词来评判，将犯罪行为人的主观目的强加于犯罪既遂之衡量标准无疑是有失公允的，自然更会影响到犯罪之认定，使得犯罪是否既遂之判断发生偏颇。最后一个问题即将“未得逞”一词运用于犯罪未遂是否真正有利于“未遂”之认定。这一问题实为第二个问题所派生出来的，其实在前述第二个问题的分析中已经将这一疑问很清楚地予以论述。在犯罪的认定方面，要想真正做到全面贯彻刑法的实质精神，关键之处在于公正合理，那么公正合理之决断的必要条件又是什么？主观臆断吗？现代意义上的刑法并非“心态刑法”，而只有以整个社会之发展的客观实际为基础的刑法才具有科学性。那么，将主观色调浓郁的评判之语置于规范之中能否达致准确定罪，着实让人怀疑。

在犯罪未遂的分类这一问题上，传统刑法理论惯常于运用两个评判标准：实行行为是否终了与行为本身之性质能否促成既遂。以实行行为是否终了可将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。所谓实行终了的未遂，是指行为人已将实行行为实施完毕，但由于行为人所不能左右的原因而使犯罪未至既遂；所谓未实行终了的未遂，是指因行为人意志以外的原因而使实行行为未能顺利实施完毕，从而导致犯罪未至既遂。至于判断实行行为何以为终了，理论界主要存在三种学说：主观说认为，行为是否实行终了完全以行为人自己的认识为依据。而此种说法亦被多数刑法学者所认同；客观说则主张以一般人对犯罪行为发展程度之客观认知为标准；折中说则提出将行为人的主观认识与一般人对犯罪行为发展程度的客观认知相结合来认定实行行为是否终了更为科学。主观说虽然赢得了多数刑法学者的认同，但是并非没有问题，因为按照主观说，在行为人的认知与客观事实相一致的情况下，对实行终了的未遂与未实行终了的未遂进行法益侵害程度之判断并无任何问题，但当行为人的认知与客观事实不相一致时，依据主观说来判断两种未遂对法益之侵害程度就显得力不从心了。之所以如此，是因为在行为人的认知出现偏差而与客观事实不一致之时，主客观就会出现冲突。比如行为客观上已经实施终了，但行为人误以为未实行终了，或者行为在客观上并未实行终了而行为人误以为实行终了。在这两种情况下若以主观说为依据，就无法得出实行终了之未遂对法益的危害程度强于未实行终了的未遂，故主观说在关键时刻并不能真正解决问题。再观之客观说，其以一般人对犯罪行为发展程度之客观认知为基准加以判断，此种论断看似较主观说更容易认定，但是在运用过程中还是存在问题：这里的“一般人”到底指什么样的人，社会上的“一般人”形形色色，他们的认知判断完全会因为其自身的素质而出现不同的结果。比如，将10cc的空气注入人体是否会有生命危险？一般人中的有些人可能看到10cc这个量并不大而认为没有危险，但是有些人却考虑到人体机能的脆弱而认为有危险，那么如果将这个数字提升到20、30乃至40是否会有危险，一般人就会认为有危险了，但事实上将70cc到200cc的空气注入人体才会发生生命危险，这时的“一般人”在判断客观事实上就不是那么科学了。那么，以此种不科学的认知作为评定实行行为是否终了的依据所得出的结论自然乐观不到哪里去。因此，客观说对实行行为是否终了的评判依据仍然是存在问题的。最后，折中说将主观说之行为人的认知与客观说之一般人的认知综合予以考虑，其显然是为了避开“考虑问题不严密”之指责，此种说法固然可以弥补前两种学说之片面，但并非将二者综合考虑就是解决问题的万全之策，因为主观说与客观说本身毕竟“先天不足”，故就算将二者综合考虑也无法达至理想效果。

其实，判断实行行为是否终了之关键还在于找准出发点与落脚点。对犯罪未遂进行理论分类无非是为了更准确地定罪量刑，更好地保障犯罪嫌疑人之合法利益以维系社会大众对国家公权力的有效信赖。实行行为是否终了之关键词是实行行为，而实行行为又是什么？由于实行行为当然是侵犯法益的行为，故判断实行行为终了与否应当以行为对法益的侵犯程度为基准。传统刑法理论在对犯罪未遂进行分类之时还创设了另外一个标准，即实行行为本身之性质是否能够完成既遂。依此分类标准又可将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。所谓能犯未遂，是指行为人所实施之行为本身可以达至既遂，但是由于某种非意志原因而导致犯罪未能完成；所谓不能犯未遂，是指因犯罪人对有关事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第159页。。对于不能犯未遂，中国大陆的刑事立法并未予以明确规定，所以对其之研究只能停留在理论层面上。传统刑法理论对不能犯未遂又作了进一步分类：即手段不能犯与对象不能犯。例如，以为男子为女子而对其实施强奸的，属于对象不能犯未遂；误认为饮料为农药而导致杀人未遂的，则属于手段不能犯未遂。在这里还需要注意一个特别容易混淆的概念——迷信犯。所谓迷信犯，是指行为人由于极度愚昧无知而采取在任何情况下都不可能对被害人造成实际损害的迷信手段，以图实现自己所追求的危害结果。②熊永明、马荣春、周光清著：《比较刑法学概论》，群众出版社2008年版，第227页。在手段不能犯与迷信犯的区分上，传统刑法理论认为手段不能犯之行为人所实施的行为与其认识并不一致，而迷信犯之行为人所实施之行为与其认识完全一致，故手段不能犯之未遂的关键在于行为人的认识偏差，而迷信犯所以不能达至既遂效果完全是因为行为人的愚昧无知。于是，传统观点便认为手段不能犯构成犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。其实，此种观点依然值得推敲。手段不能犯因行为人的认知偏差使犯罪未至既遂，虽然其确实未造成既遂之结果，但是行为人一旦发现其认知偏差及时予以纠正，那么危害结果就会由不遂转至既遂，即其还是带有潜在的危险性的，故成立犯罪未遂不应存有非议。然就迷信犯而言，传统观点将其不可罚性归因于迷信犯的愚昧无知之上，此种说法值得斟酌。无论从上述对迷信犯所下的定义，还是从刑法理论来讲，“愚昧无知”都不能成为其不可罚的决定性因素。在司法实践中，很多人因愚昧无知而走上犯罪道路，但仍然受到刑事追究。我们不能因为行为人“不知”就认定其无罪，否则我国大陆刑法在迷信犯问题上又会陷入“心态刑法”的泥潭。其实，之所以将迷信犯放到此处而与不能犯相对照，是因为其和不能犯一样不能产生法益侵害之结果，而这才是决定迷信犯不可罚的真正原因。另外，有学者认为，迷信犯完全符合不能犯的构成要件，故可以将其归入不能犯。③张永江著：《犯罪未遂研究》，法律出版社2008年版，第183页。这种说法笔者不能苟同，因为就不能犯来说，不管是手段不能，还是对象不能，其行为人都是在一种偶然的认识错误中实行自认为可以达至既遂的行为，此种偶然的认识错误一旦被行为人发现并予以纠正，后果就不再是不能犯那么简单了；迷信犯的行为人却是在长时间形成的一种“根深蒂固”的错误认识支配下实行其所认为的必要之行为，此种错误认识并非偶然形成，因而不可能像不能犯那样轻易被行为人纠正，故仅就潜在的危险性来说，迷信犯与不能犯就存在很大的差异，若将迷信犯归入不能犯，容易在定性上产生偏差从而影响司法公正。在对以上两种对犯罪未遂进行不同分类的基础上，张明楷教授又提出了另外一种分类标准，即是否造成一定的侵害结果，以此标准将犯罪未遂分为造成一定侵害结果的未遂与未造成侵害结果的未遂。犯罪未遂并不代表没有任何侵害结果，而造成一定侵害结果也并不意味着犯罪既遂。此种侵害结果可以不是行为人所希望放任的、行为性质所决定或者说按照事物发展的常态所形成的结果。区分这两种未遂可以更好地认识不同类型的未遂有可能对法益造成的侵害程度。按照一般的状态来说，造成一定程度侵害结果的未遂显然要重于未造成侵害结果的未遂。那么在司法实践中遇到此类问题亦可以更加准确地认定其行为性质并做出客观合理的法律评价。显然，这一分类恰恰又从另一个侧面佐证了以行为本身对法益之侵害程度作为评判实行终了的未遂与未实行终了的未遂之标准的合理性。

三、海峡两岸犯罪未遂之对比分析

在上述对两岸犯罪未遂之立法和理论的评析中，我们可以发现，中国大陆和台湾地区对犯罪未遂的规定与理论可谓各有千秋，自然也各有改进之余地。

（一）海峡两岸犯罪未遂立法与理论之优劣评述

首先是立法层面上。台湾地区原“刑法”第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者，为限”。第26条规定：“未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑”。而在2006年实行的修订之后的现行“刑法”中第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之”。第26条规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚”。同时，台湾地区现行“刑法”在分则中对哪些犯罪适用未遂犯之规定作出了具体明确的规定。我国大陆1979年刑法对犯罪未遂也作出了明文规定，其第20条就对犯罪未遂的概念和处罚原则予以规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”但是，我国大陆1979年刑法分则中并没有对犯罪未遂的具体处罚范围予以特殊规定。在之后颁布的97年刑法中，总则与分则依然承袭了1979年刑法对犯罪未遂的立法模式，而未作任何修改。但这并不能说明我国大陆现行刑法对犯罪未遂的规定滴水不漏。相比而言，台湾地区现行“刑法”虽然在原“刑法”之基础上小有改动，但是却可以发现其对待刑法上之总括性问题是慎之又慎的，而一旦发现其中的规定与社会发展之态势以及刑法的实质精神不能契合之时，就会在合适的时机予以修正。反观我国大陆刑法的发展，在对某一问题的修订上则是考虑再三，将近20年的发展中，犯罪未遂的规定在实际运用中并非没有问题，虽说为了法律的权威性与稳定性自然不能朝令夕改，但这并不能成为固守1979年刑法关于犯罪未遂规定的理由。那么从这一细微的差异之上，我们便可发现二者在对待法律修订的态度上所存在的反差。当然，这只是从宏观方面分析的一个笼统的说辞。就具体方面来说：

其一，在对待犯罪中止问题上，台湾地区现行“刑法”将犯罪中止归结为犯罪未遂的一种类型，谓之中止未遂；中国大陆刑法则认为犯罪中止与犯罪未遂是完全不同的两种犯罪形态，故分别予以规定，以致形成了犯罪中止与犯罪未遂分立型的立法模式。由此种差异可以看出，台湾地区现行“刑法”更加重视结果的共同性，而在考虑犯罪结果之不发生是否由犯罪嫌疑人主观意志所致方面并没有大陆刑法那样予以特别的重视。在这一点上，中国大陆刑法的做法显然更加科学合理。因为刑法毕竟是调整人的行为之规范，刑法意义上的行为又必须是人的主观意识支配下的行为，故避开行为人的主观意志来考虑问题显然是不合理的。此种将由行为人主观意志所导致的结果之不发生与因行为人意志以外的因素而导致的结果之不发生等同视之，无形中向意欲犯罪之人和已经着手实施犯罪的行为人做出了这样一种暗示：中止犯罪的意愿并不会受到刑法很大的重视或认可。显然，这种暗示不利于遏制犯罪，且在司法实践中对主动放弃犯罪的犯罪嫌疑人和因意志以外的因素迫使犯罪未至既遂的犯罪嫌疑人处以同样的刑罚，明显有失公正。虽然台湾地区现行“刑法”中规定，普通未遂的处罚原则为“得按既遂犯之刑减轻之”，而中止未遂的处罚原则为“减轻或免除其刑”，但其在定性上确是相同的，故其不如大陆刑法中犯罪未遂与犯罪中止分立的立法模式来得科学合理。

其二，在不能犯问题上，台湾地区现行“刑法”将原修订前“刑法”中的“减轻或免除其刑”改为“不罚”，明确了其不可罚性。而中国大陆刑法在不能犯问题上却“惜墨如金”，而没有在刑法条文中予以明确规定，这便导致不能犯在司法实践中总是有些暧昧，对其研究也只能局限于理论层面。相应地，在司法实务中遇到此类问题之时，司法工作人员只能以学理上最主流的观点或者具体的司法实例为依据，这样无疑会给审判工作带来巨大的难题。我国大陆的刑法学发展历史并不久远，要想在短短几十年的发展中取得斐然之成绩何其难也。在当下此种尚不健全的法律体制之下，我国大陆的司法工作人员的法律素养又没有达到一定的可以在任何情况下都游刃有余地办理案件的高度，故不能犯问题仅存于理论之现状对我国大陆的司法工作人员来说必然会成为一个巨大的挑战。相比之下，台湾地区现行“刑法”对不能犯作出明确定性并赋予其不可罚性的做法显然更加科学。从立法方面来说，对不能犯予以明文使得刑法规范的内容更加充实完整，不至于在某种问题出现时造成无法可依的尴尬局面；从司法层面来讲，刑法规范的完备是司法工作有序运行的前提。台湾地区现行“刑法”明确将不能犯定性为未遂犯的一种，并且将修订以前“刑法”中的“减轻或免除其刑”改为“不罚”，这一规定看似着墨不多，但是却给司法实务带来诸多便利，避免了实践中只能以理论来判案之窘境；从理论角度来看，在不能犯的研究方面，两岸刑法学者都做出了巨大的努力，但是对于我国大陆的刑法学者来说，其对我国大陆“不能犯”之研究却只能停留在理论层面，而有关不能犯立法资料的空白使得此种理论研究因无立法作支撑而难以取得突破性进展。如果我国大陆能像台湾地区一样在刑法中对不能犯作出明确的规定，那么有关不能犯的理论研究也定会在立法的支撑下迈向一个新的高度，从而使得我国大陆刑法学的发展更加充盈稳健。由此看来，在有关不能犯的问题上，我国大陆立法有必要向台湾地区学习借鉴。

其三，在未遂犯的具体处罚范围之规定上，我国大陆和台湾地区的做法亦是风格迥异。台湾地区现行“刑法”除了在总则中对未遂犯的概念、处罚原则及其具体类型予以详细规定，又在分则中对其具体适用于哪些犯罪进行一一列举，可谓有总有分，总分相映。此种立法模式无论从形式上还是实质上都给予了未遂犯极其丰富的内容。一方面，在此种立法模式下，司法工作人员在办案过程中遇到有关未遂犯的案件时即可以总则中规定的总领性内容为原则而在分则中对应具体之规定予以定罪量刑。显然，这样总分结合的规定无疑使未遂犯之认定过程多了一重“关卡”，但正是由于这一多出来的“关卡”才使得未遂犯之定性更加准确，量刑更为适当。然而，就我国大陆而言，不管是1979年颁布实施的旧刑法还是1997年修订施行的新刑法，在对未遂犯的规定上都只是在总则中作了总领性的原则规定。中国大陆刑法中的此种做法固然可以将一切符合总则规定条件之未遂犯全部囊括，避免分则在限定具体处罚范围时有所遗漏，但是只有总则之规定还是过于笼统。刑法规范制定伊始就决定了其为司法适用服务的使命，既然刑法本身就是一种适用性的法律规范，那么方便适用才是其首要原则。只有总则规范而没有分则规范，必然会加大司法工作量，且难保定性准确，量刑适当。因此，中国大陆对犯罪未遂所采用“孤高”的立法模式似应予以反思。相反，台湾地区现行“刑法”此种对未遂犯“总分辉映”的立法模式在实质上充盈了未遂犯制度，使得未遂犯之认定不光有原则上的依据还有实用的标准，更为未遂犯之理论研究提供了指引性的材料范本。而我国大陆刑法在未遂犯上只于总则中予以规定的做法却让未遂犯制度陷入“有总无分，头繁尾寡”之境地。纵然在总则中，条文对未遂犯之内涵进行了详述，但似乎总给人一种庞然飘渺之感，而若真正想从细微之处体会其实质时，却又无从下手。由此看来，中国大陆的未遂犯立法模式似应改进。

其次是理论层面上。在未遂犯的理论上，台湾地区与中国大陆同样存在巨大的差异。基于前文已经对海峡两岸的未遂犯理论所做的较为充分的对比，可在此试作总结性的讨论：其一，在有关未遂犯的分类上，由于两岸立法的不同而导致理论分类的巨大差异。大陆刑法学理论有必要在自身已有分类的基础上借鉴台湾地区关于未遂犯层层递进式的分类方式，以使未遂犯之内涵更加充实，而台湾地区刑法理论则有必要反思其在中止未遂上的归属问题，重新考虑犯罪嫌疑人的主观心理状态对犯罪结果的影响，从理论上分析、反思将犯罪中止归入未遂犯是否真正科学合理；其二，台湾地区现行“刑法”将未遂犯之成立条件限定在“不遂”上，而中国大陆刑法却将未遂犯之成立条件限定在“未得逞”上。台湾地区现行“刑法”以“不遂”解释“未遂”虽然有循环解释的嫌疑，但此种解释却更为客观，相比之下，中国大陆刑法中用“未得逞”一词解释犯罪未遂就更为主观。日本刑法第43条的正文规定，未遂就是“已经着手实行犯罪而没有达成的”，其中“未达成”一词显然比台湾现行“刑法”中的“不遂”更加容易将其内涵解释清楚。所以，在理论研究上，两岸刑法都需要立足于未遂犯刑法规范之概念，以理论之视角审视其立法之限定用语，以求先在学理上精确未遂犯之定性；其三，在未遂犯之理论认定上，两岸刑法学者都应当以法益侵害之紧迫危险为客观立足点，摒弃主观归罪之观念，避免陷入“心态刑法”之误区。在此基础上理性对待各自未遂犯之理论，己之佳者守之，垂绝者继之，不佳者改之，未足者增之，各方之可采用者融之，方能在未遂犯之理论上扬长避短、去伪存真。

（二）中国大陆犯罪未遂立法对台湾地区的借鉴与立法重构

通过前述两大部分对海峡两岸犯罪未遂立法现状与理论现状之评析，我们不难发现中国大陆刑法在未遂犯之立法与理论方面较之于台湾地区确实存在诸多不严密之处。而台湾地区现行“刑法”在未遂犯问题上虽然也有些许不足之处，但与中国大陆刑法之犯罪未遂相比较，其科学合理之处还是很值得大陆学习借鉴的。通过前述两大部分的论证，台湾地区现行“刑法”关于未遂犯之立法除了在障碍未遂与中止未遂的立场上不如大陆刑法科学之外，其总体立法布局总分结合甚为严密，尤其对不能未遂的规定更是细致精确；我国大陆刑法之犯罪未遂虽然在对待犯罪未遂与犯罪中止的立场上比台湾地区现行“刑法”合理，但除此之外再无可与台湾地区现行“刑法”相媲美之处，即其总体布局上有总无分之缺陷，而在不能犯问题上更是不着一词，这便使得实践中的不能犯只能勉强适用犯罪未遂之规定，从而要想在刑事审判中对不能犯作出一个公正合理的判决就没有想象中那么容易了。因而，我国大陆刑法有很大必要对其犯罪未遂作出符合实际的修正，而对台湾地区现行“刑法”的借鉴无疑是一个相当不错的选择。刑法理论的发展无疑会受到立法之影响，因而我国大陆犯罪未遂之理论无可避免地带上了当下立法模式的影子。那么，我国大陆刑法之犯罪未遂究竟该如何重构？笔者的设想是：第一，在犯罪未遂之定义上，可以借鉴日本刑法中的做法，将其中的“未得逞”修正为“没有达成”即可以将现行刑法第23条修改为：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有达成的，是犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”；第二，在不能犯问题上，现行刑法可以在第23条规定中增加一款或者与第23条平等并列新增一条不能犯之规定，如“已经着手实行犯罪，因行为之性质无危险性，不能发生犯罪之结果，为不能犯。对于不能犯，除有特别规定外，不以犯罪论处。”；第三，在刑法分则中对侵犯重大法益或情节比较严重的犯罪规定未遂犯之适用，并对相应的刑种与刑期作出明确说明，如对第232条故意杀人罪即可增加未遂犯之规定。

（责任编辑：林贵文）

D924.11;D927.584.11

A

1674-8557（2014）01-0016-10

2014-01-14

白星星（1990-），女，山西临县人，扬州大学法学院2013级刑法学硕士研究生。马荣春（1968-），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，硕士生导师，法学博士后。

① 陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第261页。