互联网金融的法律风险分析——基于金融秩序与金融创新的利益衡平

张少东

(华东政法大学，上海 200042)

互联网金融的法律风险分析——基于金融秩序与金融创新的利益衡平

张少东

(华东政法大学，上海 200042)

互联网金融的网络融资基本方式决定其法律关系和法律风险，如第三方支付平台沉淀资金权属及收益没有相应的法律法规依据，支付平台参与理财项目是否规避资质要求非法经营；P2P网贷乱象丛生，设置资金池行为涉嫌构成非法吸收公众存款罪，而网贷平台“去担保化”成为行业健康发展的必然趋势；众筹融资模式遭遇法律规定限制。互联网金融是金融体制改革的重要内容，监管部门应秉持宽容的态度，在法律框架内支持创新、鼓励发展。

互联网金融；法律风险； 金融创新

在中国金融严格管制和中小微企业融资难、融资成本高昂的背景下，互联网金融蓬勃发展：P2P网络借贷平台遍地开花，众筹融资平台开始起步，网络保险公司获批，银行、券商加速建设线上交易平台。《中国支付清算行业运行报告(2014)》显示，截至2013年末，我国互联网支付业务150.01亿笔，金额8.96万亿元。2014年上半年，我国网贷行业成交量约为818.37亿元，预计行业全年成交量将达2000亿元。〔1〕金融模式的创新使得 P2P 网络借贷等金融模式与银行业、证券业的界限日益模糊，超前的商业模式探索处在法律监管盲区，容易突破规则的边界，构成刑事犯罪。而互联网金融参与人数众多、涉及金额巨大，其风险较传统金融行业更难掌控，一旦出现重大案件，对我国金融秩序的影响将更为深远，因而如何在保护金融秩序与鼓励金融创新之间进行利益衡平，成为一项重要课题。对互联网金融的讨论不能仅关注其金融模式，还需研究如何让互联网金融创新始终处于法律的框架之下，避免发生系统性风险。

一、互联网金融概念辨析

互联网金融是金融与互联网的有机结合，是指金融服务提供者以因特网或者通信网络为媒介，借由搭载金融数据的信息平台，以用户在终端处理信息的新型金融模式。

依照从事金融业务主体的不同，互联网金融可划分为“金融系互联网金融”与“非金融系互联网金融”。〔2〕金融系互联网金融，是指传统金融机构，如银行、券商等，利用互联网技术或搭建信息平台，对金融服务、产品进行的创新，其本质是渠道的创新，而非技术或模式创新。而非金融系互联网金融是指以非金融机构为主体，通过互联网技术从事传统金融行业资金融通、支付和信息中介等业务。非金融系互联网金融较传统金融业务具备透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作上更便捷等一系列特征。其金融模式主要包括第三方支付(如支付宝、财付通、快钱支付等)、网络融资(如以人人贷为代表的P2P网络小额信贷、众筹融资、电商小额信贷等)、虚拟货币(如比特币、Q币)等。

目前，热议最多的便是非金融系互联网金融，与传统金融机构通过互联网创新渠道不同，非金融系互联网金融的创新更具风险，因为它们并未处在现有法律制度和监管模式的框架内，不像传统金融机构必须接受监管机构的严厉监管。以网络融资为例，社会公众难以知晓互联网金融活动中的资金流向、经营机构的盈利模式等事项，而监管机关又缺乏对资金账户的有效掌控。经营机构在互联网金融活动中暗自建立“资金池”，通过转投、挪用方式为自身谋取利益，或是为犯罪分子提供洗钱服务，上述行为均触犯了我国法律，情形严重的还将构成刑事犯罪。

二、第三方支付平台存在的法律风险——以支付宝为例

第三方支付平台(Third-Party Payment)是指第三方支付企业独立于商户和银行，作为中介机构提供网络支付、预付卡发行预受理、银行卡收单以及其他支付服务的非金融机构。当前的第三方支付平台主要执行的仍然是支付功能，未来可能基于沉淀资金做理财业务、基于用户的消费数据做信用分析和营销分析等，将成为未来颠覆传统金融行业的核心平台。〔3〕第三方支付平台模式较早进入中国，目前央行已经对第三方支付发放了支付牌照，其安全性、稳定性及未来发展已经纳入法制轨道。其法律风险主要集中在沉淀资金及其收益的权属问题与支付平台参与融资项目的合法性问题上。

1.平台内沉淀资金及其收益的权属问题

所谓沉淀资金又称作“客户备付金”，指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。〔4〕一方面，第三方支付机构在收款人与付款人之间设立过渡账户，控制交易风险，待交易双方意见一致时完成资金的兑付，这使得交易过程中的在途资金始终留存在第三方支付机构的账户之中；另一方面，出于支付便捷的考虑，第三方支付机构会提供账户充值服务，客户可以在平台账户中留存一部分资金。因此，尽管第三方支付机构账户内资金流动性很大，其仍然可能产生相当数额的沉淀资金，带来数量可观的孳息。而对于沉淀资金的所有权及孳息的归属问题，相关法律法规语焉不详。按照民法一般原理，货币属于特殊的种类物，其所有权随占有的转移而转移。〔5〕客户将资金汇入第三方支付机构的账户中是为了支付此后发生的交易或服务。其与第三方平台签订服务协议，其实质是短期保管关系，这与客户将资金存入银行形成的储蓄关系截然不同，银行储蓄自货币交付于银行之时起，其所有权也发生转移，储蓄人对于资金享有的是债权请求权。2010年央行出台的《非金融机构支付服务管理办法》(以下简称《管理办法》)第二十四条规定：“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。”由此，明确了沉淀资金不适用“占有即所有”的一般原则，资金流转不发生所有权转移。那么，沉淀资金形成的法定孳息又该如何处理？以支付宝为例，2012年支付宝全年交易规模达1.86万亿元，平均日交易额为51亿元，按照资金沉淀时间为7日计算，沉淀资金规模为357亿元，若按照活期存款利息为0.36%计算，其一年的利息收入为1.29亿元。〔6〕如此巨大的孳息数目，若是具体分派到发生账户中，其计算及分配成本可能远高于孳息本身。2013年6月7日央行发布的《支付机构客户备付金存管办法》(以下简称《存管办法》)只是规定了风险准备金按照沉淀资金银行账户利息总额的一定比例(一般为10%)进行计提。对于未计提的部分如何处理，目前没有任何法律法规具体规定。

2.无资质的平台依托有资质基金公司销售基金行为的法律评析

日益增高的沉淀资金规模会给第三方支付机构带来负担。《管理办法》规定支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%。这意味着规模越大、资金占用越高、净资本回报越低。为此，支付宝与天弘基金合作推出了“余额宝”。余额宝用户可以把支付宝余额转入余额宝，充值后即视为购买了天弘增利宝货币基金，能够获得相对较高的收益，且账户内的资金可以随时用于网上购物或转账等。然而，支付宝以51%的股权结构控股天弘基金。作为控股股东，天弘基金所筹资金和所获利润都会以分红或其他形式流入支付宝，那么支付宝公司是否能和具备资质的天弘基金合作开展基金业务，从事要求有基金销售牌照的基金销售业务？即单位通过其他方式规避资质要求从事原本不具备资质的业务的行为是否构成违法乃至犯罪？支付是金融的基础设施,会影响金融活动的形态。互联网金融模式下的支付方式以移动支付为基础,是通过移动通信设备、利用无线通信技术来转移货币价值以清偿债权债务关系。〔7〕可见，一切的金融行为都以支付为基础，把握了支付环节，就是掌控了金融业务的咽喉。截至2013年12月31日，支付宝实名认证用户超过3亿，成为全球最大的移动支付厂商。从功能作用来看，第三方支付就是支付功能，它不能吸收存款，也不能放贷，只是一个中介渠道的作用。对于支付宝“借壳”经营的问题，可以从两方面来看待：一方面，涉及资质交换或使用的行为可以参考建筑行业的“挂靠”判断。“挂靠”并非一个法律概念，实质上是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的单位和个人以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。根据《建筑法》第二十六条、《合同法》第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定的无效协议。但是若挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已在被挂靠者的管理之下，则另当别论。即当两者存在管理与被管理的关系时，并不构成“挂靠”关系，而成为无效协议。支付宝以51%的股份控股天弘基金，天弘基金所具有的基金销售资质在公司法上也可视为支付宝公司的财产或资质，可见支付宝公司的运营模式很难构成刑法意义上“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。另一方面，支付宝后台并未建立独立核算账户，余额宝的资金也从未进入过支付宝平台的账户，投资人对余额宝进行的存储、提现等一切操作均不通过支付宝平台，可以有效地阻绝支付宝平台插手余额宝的经营实务。因此，支付宝平台通过与天弘基金合作设立余额宝，并未违反我国法律规定，属于金融创新的有益实践。

三、网络融资模式存在的法律风险——以P2P网贷模式为例

P2P网络小额信贷模式(peer to peer lending)是指投资人通过P2P网络融资平台，将资金贷给其他有借款需求的人。P2P网贷平台一出现，就呈现出近乎野蛮的生长态势，但风险也随之而来，在“2014年中国中小银行发展高峰论坛”上，银监会首次给出官方数据，1200家P2P网贷平台中已有150家“跑路”。由于缺乏有效的监管和成熟的信用体系支持，P2P网贷在中国市场发生了异化，已成为经济类犯罪的重灾区。P2P网贷平台的法律风险主要集中在平台资金、无融资担保资质的担保。

1.设置资金池行为的法律评析

在我国现行法律框架内，网贷平台只能是信息服务方，只是为融资方与借款人提供交易信息，实质是居间人，其不能吸收公众存款或变相吸收公众存款，更不能用聚拢的资金发放贷款。2014年8月初，深圳东方创投的P2P公司主要负责人因利用P2P平台自融资金，被法院判定为“非法吸收公众存款罪”。这是国内P2P网贷行业第一起被定罪处罚案例。〔8〕由此可见，P2P平台的运行实际上已经出现异化，成为向投资者提供金融理财服务或是传统银行借贷的平台，众多P2P网贷平台通过虚假发标或期限错配等方式将资金汇集入资金池，再去投资项目、放高利贷以谋取利差。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。那么P2P网贷平台设置资金池的行为是否构成非法吸收公众存款罪呢？

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2010解释》)，构成非法吸收公众存款罪需要具备四个条件，分别是违法性、公开性、保本付息性、对象不特定性。〔9〕首先，由于互联网平等开放的特点，互联网金融天然地具有广泛的公开性，任何金融产品或交易模式一旦在互联网出现，便直接可以为不特定公众获取。其次，我国证监会曾于2003年公布《证券公司客户资产管理业务试行办法》，在第四十三条强调了受托投资管理业务需要由客户自行承担投资风险。资本市场上那种所谓保本付息的委托理财活动，其实脱离了委托理财含义，符合变相吸收公众存款本质。*《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。而在P2P行业中，“刚性兑付”早已成为惯例，而其实质就是保本付息。此外，一旦网贷平台将投资人资金混同，就会出现用新债补旧债的现象，表面上按时足额兑付本金、收益，一旦经济下行、资金链断裂，资金池整体收益不能弥补资金使用成本，便会出现爆仓，投资人将血本无归。最后，违法性条件的判断。《2010解释》在第二条列举了11种行为较为多发的非法吸收公众存款的行为模式，具体为：“(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；(五)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；(七)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。”上述司法解释的实质可以理解为，若平台虚构项目，不具有真实的交易内容或者假借合法形式吸收资金的，便可认定构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中，若网贷平台没有建立账户间的防火墙、账户混同使用或平台管理人直接将投资款挪用至个人账户中使用，甚至平台与第三方企业签订大数额借款合同等行为的，便可以认定构成非法吸收公众存款罪。此外，有的投资人并不关注其投资的项目情况，而是直接将投资款汇入平台，由平台对投资进行规划使用、承诺收益，这就是通过委托理财的方式非法吸存。

2.无资质的平台提供融资担保问题

在P2P网贷进入国内后，一方面各大平台吸引投资人、抢占市场份额。另一方面，国内投资人对理财产品的认识仍处于固定收益、不承担商业风险的阶段。如果出现项目到期未能兑付，网贷平台仍会将预期收益足额兑付给投资人，此称为“刚性兑付”。刚性兑付的后果便是网贷平台需要通过其他方式分散兑付风险，减少坏账率，寻找担保机构进行合作便是其中最主要的方式，如P2P行业大佬陆金所、红杉创投等都曾用平台为项目提供担保。目前，各平台的担保模式主要有两种方式：一是平台自建担保公司；二是与第三方担保公司合作。第一种模式存在很大的道德风险，所谓担保形同虚设，一旦平台跑路，投资人根本无处维护自身权益；第二种模式下，依据担保的方式不同，可分为一般担保与连带责任担保。在前者情况下，如果借款人不能如期兑付，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。P2P的特点就在于借款人与放贷人之间没有任何接触，在带来融资便捷的同时也使得追索变得异常困难，根据民事诉讼法的规定，合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，投资人提起诉讼，便需要在借款人所在地起诉，诉讼成本巨大。后者为连带责任担保，只要发生借款逾期，客户便可选择担保公司进行赔付，一般而言安全系数较高。由于网贷业务的井喷，带动了非融资担保机构的发展，而对其监管却远不及融资性担保机构，根据中国银监会印发的《融资性担保机构经营许可证管理指引》，经营融资性担保业务，需要申领融资性担保机构经营许可证，没有取得相应牌照而开展业务属于非法经营；而非融资性担保机构仍处在监管之外，只要符合《公司法》的相关规定就可以设立。2012年6月1日中国投资担保专家委员会发布了《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》，从行业协会层面对非融资性担保公司的资质进行一定的划分与管理，但碍于文件的效力有限，监管手段缺失，仍然不能有效遏制部分担保公司与网贷平台勾结，打着担保业务的旗号从事高利转贷、甚至非法集资等违法活动。银监会2014年上半年公布的P2P监管四条红线中，也明确提出“平台本身不得提供担保”。可见，P2P网贷的“去担保化”势在必行，其主要方向是去除平台的担保，即网贷平台不能为自己担保，但是对项目的担保不在此限。然而，这一过程并非一蹴而就，我国目前征信体系不健全，社会诚信欠佳，监管制度空白，借款人信用评级欠妥，风险定价难度大，更为关键的是，投资人的风险辨别能力亟待加强。基于上述种种原因，当下我国的P2P行业短期内难以完全“去担保化”。

四、众筹融资模式的障碍破除

众筹融资模式(Crowd funding)是指小企业主、艺术家、个人通过互联网或者SNS(Social Networking Services，社会性网络服务)向投资人展示项目、活动以获得资金的方式。目前众筹融资模式在我国仍面临较大的法律限制，最后往往成为产品广告宣传或新产品试用的平台。众筹融资在我国的发展可谓先天不足，自2011年进入我国后，目前不到十家。在中国，目前主要存在实物和股权两种回报形式。其中，点名时间、追梦网、众筹网、淘梦网主要以实物为回报形式，与美国的KickStarter性质近似；大家投、天使汇等主要以股份(股权)为回报方式，与美国的WeFunder等性质类似。

首先，以实物回报作为收益方式的众筹模式可能存在非法集资的法律风险。

众筹模式与变相吸收公众存款的行为最为接近，变相吸收公众存款是指行为人不以存款名义而是通过其他形式向不特定对象吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。以点名时间为例，为证明其平台行为并非非法集资，其在网站上声明点名时间与传统的投资和融资不同，出资人在平台无法获得股权、利润分享的回报，投资人是在购买项目成品，不是投资项目。《2010解释》规定了以投资、集资入股等名义吸收公众资金，却并未按正常投资的形式分配利润、股息，而支付约定比例利息的行为属于非法吸收公众存款。而在认定非法吸收公众存款的回报方式中，上述解释也明确了包括货币、实物、股权等。因而，虽始终强调以实物产品作为回报方式，此类众筹平台仍难回避构成变相吸收公众存款的法律风险。

其次，以股权回报作为收益方式的众筹模式的法律风险在于涉嫌未经许可发行证券、债券。2006年12月公布的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(以下简称《2006通知》)对发行股票作出了限制：向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。否则即为公开发行，而公开发行应依法报经证监会核准。如果众筹平台未对发售对象数量进行限制，则很可能超过非公开发行的200人限额，而成为向公众发行。为避免人数限制而导致投资人门槛提高，部分平台采用嵌套结构规避该规定，如“大家投”将投资、创业项目在平台上发布，吸引到足够数量的小额投资人并凑满一定比例融资额度后，投资人按照各自出资成立有限合伙企业，再以该有限合伙企业法人身份入股被投项目公司，持有项目公司出让的股份。然而，这一看似巧妙的构架并未得到监管机关的认可。在2014年8月颁布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》中，就明确了以合伙企业、契约等非法人形式汇集他人资金投资于私募基金的，应当穿透核查投资者并合并计算投资者人数的规定。即在私募基金领域否认嵌套式架构的合法性，在计算投资人数时应当合并计算。可见，在其他投资领域中的嵌套设计已经为法律法规所不容，而上述规定在处理网贷平台违法违规中亦具有一定的借鉴意义，因此，众筹平台应摒弃嵌套式构架，严格限制投资人人数。即使投资人人数符合法律规定，仍可能因为手段行为而产生法律风险，《2006通知》第3条第二款规定，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。无独有偶，《证券法》第10条第三款也规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”众筹平台本身就依托互联网进行构建，项目或产品的发布、介绍都离不开网络，即使如天使汇CEO兰宁羽称平台采取会员制，投资者均经过审核，不向公众募集。〔10〕一旦众筹平台以网络等公开方式将融资项目情况向社会公众展示，依然难以逃脱涉嫌以公开方式向社会公众转让股票、债券。

五、结语

习近平主席在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会开幕会上强调：“坚定不移创新创新再创新，加快创新型国家建设步伐。”〔11〕金融创新作为社会发展转型过程中的重要组成部分，是金融体系全面改革的题中之义。然而，创新往往意味着对固有制度的突破和违背，如何平衡金融创新与金融秩序的关系，保证创新不会成为违法犯罪、切实惠及社会主义社会经济发展？以哲学角度看，新事物产生之初，总是不完善的、弱小的，而战胜旧事物要经历一个曲折发展的过程，这就考验着执政者的智慧与胆魄。对金融创新而言，执法者一定限度的包容与理解是必要的。2012年4月美国总统奥巴马签署JOBS法案，使得股权融资的“众筹”模式在美国取得了合法地位。而当年淘宝在拿到第三方支付牌照之前所做的开创性实验，并没有被扼杀，而是得到了有关部门的宽容，最终开创了互联网金融的先河。有人提出，2014 年是互联网金融的监管元年，包括一些企业也在呼吁监管。2014年1月初，国务院发布“107 号文件”——《关于加强影子银行业务若干问题的通知》，其文件的主要精神在于“归位”。对于创新产品，仍然坚持分业经营、分业监管的原则，银监会职权范围内的归银监会，证监会职权范围内的归证监会。“107 号文件”仍然是鼓励金融创新的，但这种创新必须是在法律框架下进行。就目前而言，对第三方支付平台的稳步发展，对P2P网贷的大力整顿，对众筹融资的逐步放开应当是近阶段监管者的关注重点。过去的政策、监管、调控不能适应新情况、新问题的，也应当进一步调整、完善。今天，我们对互联网金融行业的监管态度很有可能决定了中国未来金融体制的形态，决定了未来十年中国经济的发展高度。

〔1〕李克强.第十二届全国人民代表大会第二次会议政府工作报告〔EB/OL〕.http://politics.people.com.cn/n/2014/0305/c1024-24539275.html，2014-03-05.

〔2〕中国互联网协会.中国互联网金融报告(2014)〔EB/OL〕. http://www.isc.org.cn/zxzx/xhdt/listinfo-30160.html.2014-08-02.

〔3〕韩雪,周玉池.让互联网金融回归法律框架——专访互联网金融法律研究第一人李爱君〔J〕.中国民商，2014(4)：30-35.

〔4〕梁利峥,周新旺.互联网金融十大生意模式〔J〕.经理人，2013(8)：34-38.

〔5〕中国人民银行.《支付机构客户备付金存管办法》第2条第2款.

〔6〕魏振瀛.民法〔M〕.北京:北京大学出版社,2000：322.

〔7〕朱玛.第三方支付机构沉淀资金的权属争议及法律监管——兼谈“余额宝”的创新与风险〔J〕.武汉金融， 2013(12):6-9.

〔8〕谢平,邹传伟.互联网金融模式研究〔J〕.金融研究，2012(12)：11-22.

〔9〕钟辉.内地P2P平台第一案：深圳创投被判非法集资公司被查封〔EB/OL〕.http://finance.ifeng.com/a/20140811/12902757_0.shtml.2014-08-11.

〔10〕刘宪权.金融犯罪刑法学专论〔M〕.北京:北京大学出版社，2010：240.

〔11〕王晓洁,冯璐.天使汇:网络股权众筹扮演创业“红娘”〔N〕.经济参考，2013-10-25(21).

(责任编辑 宋艺秋)

AnalysisoftheLegalRisksoftheInternetFinancial—— Based on the Interests Equity of the Financial Order and Innovation

ZHANG Shao-dong

(East China University of Political Science and Law, Shanghai,200042)

Under the background financial strict control and micro, small and medium enterprises high cost of financing and difficulties in China, the vigorous financing development of the Internet financial become a hot topic. However, the Internet financial irregularities, illegal sequestration, and so on, come up without stop, the legal risks need to be faced. The internet finance is the important content of the reform of the financial system, regulators should adhere to the attitude of tolerance, support innovation and encourage the development within the legal framework.

internet financial; legal risks; financial innovation

2014-11-10

张少东(1989-)，男，浙江湖州人，华东政法大学2012级刑法学硕士研究生。

DF623

A

1672-2663(2014)04-0065-06