犯罪学研究的法理视野

卜安淳

(南京大学 法学院，江苏 南京 210046)

本来我想谈谈犯罪学研究的刑事法视野，但想起当今中国的刑事法学其实只是刑事律学，且其水平比古代中国的刑律学差得太远，因此担心从刑事法角度讨论犯罪学，很可能滑入针对犯罪问题做刑律讨论的歧途。所以，干脆扯得远点，从法理的视野，观照犯罪学的问题。

一、法理学和罪理学

法理学教科书中说，法理学可被称为法学概论或法学基础理论。所谓犯罪学的基础理论，概念上是否受到了所谓法学基础理论的影响，我对此不太清楚。实际上，基础理论的那个所谓基础，是可以不提的，称为法学理论、犯罪学理论就行了。所谓理论，核心的问题是论理，是讨论道理。法理学的目的就是讨论法的道理，其中包括法律的道理、法制的道理、法治的道理，等等。同样，犯罪学理论就是要讨论关于犯罪的道理。因此，仿照法理学的名称，我们似乎可以将讨论犯罪的道理的学问称为罪理学。

罪理学讨论有关犯罪的道理，可以依照法理学对法的道理的讨论，从犯罪的概念、本体、历史、生成、变化以及犯罪与经济、政治、人文、宗教、科学等社会生活的各个不同方面的关系和联系等进行讨论。当然，社会生活中与犯罪关系最为密切的是礼法刑律(法律)，所以，犯罪与法律的关系和联系，是罪理学(犯罪学理论)最需要讨论的内容。

在法理的视野中，以法的道理为视角，我们讨论有关犯罪的道理，我们首先应当明确，犯罪，某些人的某些行为被规定为犯罪并加以处罚，其实是个法的问题，包括法律的问题、法制的问题、法治的问题，等等。

例如，先有刑律还是先有犯罪?这个问题看上去很像那个先有鸡还是先有蛋的问题。《周礼》中有一句话说:“不用法者，国有常刑。”①参见《周礼·秋官·小司徒》。古代儒家一直强调，礼法在先，违法在后，刑罚继之。先有礼法，后有犯罪，然后才有刑律。刑律是为违法犯罪而设的处罚规则和处罚标准，要判断人的行为是否违法犯罪，必须先有据以判断的礼法存在。所以，无论从事实中观察还是从情理上分析，都应该是先有礼法设立，才可判断是否出现了违法犯罪的行为，然后才有处罚违法犯罪的刑罚措施。

“不用法者，国有常刑。”法是指礼法，刑是指刑律。对不遵循礼法的行为需要惩罚，所以国家设置刑罚。这就是说，违法犯罪，在时间的先后上，是介于礼法和刑罚两者之间的。礼法规范人的行为，刑罚处罚不遵循礼法规范的行为。这所谓不遵循礼法规范因而应受处罚的行为，就是违法犯罪。所以，我们讨论违法犯罪，不能仅考虑刑事法，我们首先必须考虑民事法、行政法甚至宪法。宪法、行政法、民事法，中国古代统归于礼法。不明白礼法规范，自然就不能明白是否违法、是否犯罪。

欧洲的中世纪，教法残酷，民法混乱，社会生活缺乏正常的行为规范。何为违法犯罪，也就因此而混乱。于是，教会和权贵可任意指人违法犯罪，并因而任意对人施以刑罚。文艺复兴运动兴起，人性被从神性的压制下拯救出来，任意指人犯罪、任意施人以刑罚的神权、王权逐渐受到谴责，并逐步受到限制。在民事法逐渐得以恢复的形势下，何为违法犯罪的问题也得到重视。贝卡里亚提出罪刑法定的刑事法原则，提出何为犯罪必须由法律事先做出规定，没有被法律规定为犯罪的行为就不是犯罪，适逢其时。这个所谓罪刑法定的原则后来被欧美社会普遍遵循，也已得当今中国法律界的信奉。

罪刑必须法定，这当然是正确的。但我们应该认识到，意大利学者的罪刑法定理论是根据当时欧洲的法制现实提出来的。在法制普遍不健全、法律规范普遍不明确的情况下，如何慎重地对待被国家(政府)机器所指称的犯罪者，对公民来说，是个特别重要的问题。所以，在对违法行为的指认难以明确的情况下，处罚犯罪只能依赖于刑事法律本身的明晰。贝卡里亚的贡献正是在这种意义上体现出价值。咱们的新中国成立后多年，一直沿用执政党纪律治理的传统，纪律之外的法律长期没有得到重视。当纪律治理遭到否定，纪律治理逐渐仅适用于党内之时，对社会的治理就显出法律规范上的缺乏。在各方面的法律都亟待制定的初期，首先以刑事法律规定何为犯罪，显然是特别重要的。于是，类似于西方之中世纪结束，我国的法制和法学自然地形成了依据刑事法律认定犯罪的习惯。基于我国的社会现实，鉴于西方社会的历史经验，更是借助于贝卡里亚的犯罪与刑罚之关系的理论，我国的刑事法学者和犯罪学学者，难以超越犯罪由刑事法规定的思路，应该不难理解。

但是，我这里要提请学者们思考，当礼法规范比较明晰，对礼法规范的违犯可以明确地指认，因而对违犯礼法而形成的违法犯罪的指认也就不会模糊。在这种情况下，刑罚就先应该根据礼法的规范来设置。

在社会生活之中，我们应该先明确什么行为是对的、恰当的，还是应该先明确什么行为是错的、不恰当的?从教育培养的规律来思考，我们自然应该先确立正确的标准，然后依据何为正确而确定何为不正确。先设礼法规范，教导人们遵循，在教导遵循的过程中，指明违背礼法规范的错误，对坚持错误不改者或错误严重而伤害了他人者给予处罚，这是我们认为正常的思路和做法。假如反过来，只是规定什么行为不正常，指明人不得有不正常的行为，对有不正常言行者给予处罚。这种做法不是不可行，但实行的效果显然没有前一种做法好。其中最关键的是，人们只知晓什么是错的，一直很难明白什么是对的。孔子说:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)他所强调的就是这个道理。

仅仅以刑事法规定什么是犯罪，社会治理的效果必然可能出现人们普遍不明白什么行为是正确的、正当的这样一种社会状况。刑事法律越来越规范，刑事处罚越来越严厉，刑事犯罪却可能越来越严重。面对多年来的社会现实，我们在这方面做些思考是应该的。

二、犯罪是什么

违法犯罪一般连着说，是因为违法和犯罪是关联着的。在中国人现在的概念中，违法不构成犯罪，严重的违法才构成犯罪。所以，犯罪是严重的违法。违法就是违背了礼法规范(法律)。犯罪则是严重违背了礼法规范(法律)。按照我国现在的法律制度，违背了法律应当受到行政法的或民事法的处罚，严重违背了法律构成了犯罪则要受到刑事法的处罚。因处罚的性质不同，我们区分出违法与犯罪的不同。但是，我们不能据此就认为，犯罪是违背了刑事法的行为，犯罪之外的违法只是违背了行政法或民事法的行为。只要我们认真分析刑事法，我们就可以明白，刑法典中各类犯罪条款的规定，实际上都衔接着相关的民事法规定或行政法规定。刑事犯罪是些严重违犯民事法规定或行政法规定的行为。所以，刑事法源于民事法和行政法，按中国的法制传统，就是刑律源于礼法。

刑律源于礼法，但刑律是刑律，礼法是礼法。刑律和礼法的最大不同，又是什么呢?

礼法规范人们的社会行为。社会行为丰富多彩，内容包罗万象，礼法不可能一一做出具体的规范，而只能做引导性的规范。按法无禁止即可为的通则，人们只要遵循礼法的规范引导(“道之以德，齐之以礼”)，具体生活中的自由度是相当大的。只要不是故意违犯礼法，人们的日常生活行为一般都能自然地符合礼法规范的要求。这其中的原因很简单，因为礼法是根据人们的生活要求和自然规律规定和设置的。顺应人性人情而确定名分，按名分而确定礼法规范，正常的人一般都不会适应不了礼法。循礼法而言行因为简单易行，所以违背礼法的言行就不会很多，严重违背礼法的言行就更少。

礼法的设定是要引导人们行为合德和向善，不是要惩罚人们的过错和为恶。但要引导人们合德向善，又必须惩罚违犯礼法而犯错为恶的人，所以刑罚的设置是不可或缺的。这里，我们特别需要明白的是，古代中国在依据礼法设置刑罚时，特别谨慎严格。礼法规范相对而言是粗疏的，但一旦启动对违犯礼法者的刑罚，就需要特别严格地设置标准，所以，制刑必须定律。刑律之所以成为专门的名称，就是要强调认定犯罪、用刑惩罚，必须慎之又慎、严格标准。这“律”就是标准［1］。何为犯罪，必须严格标准。具体人的具体行为是否构成犯罪，必须有认定的标准。具体的认定机构、认定人员、认定方式、认定步骤、认定过程等也必须有标准。对被确定的犯罪者处以何种刑罚，必须有标准。各种刑罚的具体施行(时间、地点、方式、数量、步骤、过程等)，必须有标准。这一切构成整体的刑罚标准，称为刑律。①古代中国维护礼法的是刑律，不称刑法。讨论刑律变迁的可称为刑法的话题，如史书中专设“刑法志”以记载。

我国在各方面礼法不健全的情况下，先设刑律，这是秉承贝卡里亚的原则，是恰当的。但忘掉了刑事法律的目的是对礼法的守护，因而不重视刑事法与民事法、行政法的衔接，就可能把握不准刑事法律实施的方向和路径。并且，假如忘掉了刑事法律最关键的特质:刑之律，忘掉了刑罚的那个标准，就可能在将刑律称为刑法的同时，使刑事法律的许多条款缺乏标准。97 刑法比79 刑法规范许多，缺乏标准的条款有所减少，但还是有许多所谓口袋罪。这些缺乏标准的口袋罪让司法者可以任意将人入罪，因而使许多公民无所措其手足。

立法者不明白律之含义，不明白标准对于刑罚的绝对重要性，司法者也是如此。即便是标准明确的刑法条款，司法者不明白其中的标准或故意误解、曲解其中的标准的情况，时常出现。未成年人的标准，正当防卫的标准，证据的标准，量刑的标准……不仅实务中人无意地甚至有意地淆乱，法学中人甚至刑法学研究者也无意地或有意地淆乱。

三、有法律就有犯罪

犯罪是对法律(礼法刑律)的违犯，不违犯法律就不会构成犯罪。据此，我们能不能就认为，只要我们的社会中没有了违犯法律的行为，就不会有犯罪?犯罪就可能因此而消灭?道理上似乎如此，但仅仅只是似乎如此，事实上不可能如此。这其中的关键性原因，我们要到法律之所以产生、之所以制定施行上来讨论。

我们为什么需要法律?表面上看，是因为社会上有违法犯罪的行为需要限制和处罚，所以我们需要法律。但是，本质上看，法律是治理者设置的治理工具。我们不要忘记马克思主义理论对法律本质的描述。当然，我们不应当认为法律应当如马克思主义理论所揭示的那样，是统治者的统治工具。但我们必须认识到，尽管我们很不愿意法律是统治者的统治工具，按照马克思主义我们应当揭露、批判、推翻把法律作为统治工具的统治阶级，但无论我们认知历史还是认识现实，无论我们进行革命还是实行改革，我们都无力解除法律是统治者的统治工具的魔咒。尽管这所谓的统治者的身份和内容可能有许多种的变化。

法律是统治者的统治工具的本质不可变更，我们就应该循着统治的本性去思考法律。统治的本性就是统治者按自己的利益需求和意志要求制定规范，迫使被统治者接受服从。统治者的利益和意志都是可变的，规范因此也是可变的，被统治者的接受和服从也必须跟随着改变。我们思考一下这许多年来我们这个社会对违法犯罪的标准内容的不断变更，我们就可以明白这其中的一些道理。

从男女作风不好即受惩罚，到卖淫嫖娼还常常不受处罚;从干部吃点喝点就受处罚，到官员大贪巨贪还能躲过惩罚;从禁止吸毒到禁止吸烟;从禁止横穿马路到禁止中国式过斑马线;从任意生育子女到只准生一个子女又到部分人可以生两个子女;一些违法犯罪的标准从严到宽，一些违法犯罪的标准从宽到严。

前些年，管理工作的理论和实务中时兴了一阵子末位淘汰制。我很反感这一管理制度，同时也从中悟到了一点儿有关法律本质的道理。一个工作部门中，有可能人人都积极努力地工作，人人工作绩效优良，也有可能人人都消极怠工，人人工作绩效很差。但末位淘汰制强调淘汰掉工作绩效处于末位的人员，无论其实际上的工作绩效是优是劣，只考虑其在全体工作人员中的绩效排名是否最后。为什么会出现这样的管理规定?只能从管理者的意志方面寻找原因。即使人人都优秀，管理者也要惩罚其中的一个人(或数个人)，为什么?目的很简单，是要让被管理者人人服从管理者的管理。

法律的设置，首先是源于统治者的统治需要。无论其统治的民众素质如何，其设置的法律，都可能有一部分人会违犯。惩罚这部分违犯法律的人，能促使其他人更加遵守法律。最重要的是，惩罚了这部分违犯法律的人，能促使所有人服从统治者的统治。所以，恰当的法律(礼法规范)不会让大多数人难以遵循，只可能使很小的一部分人难以遵循。人人嫖娼的社会(如古希腊)是不会禁娼的。吸食大麻的人多了(如美国)就会将吸食大麻规定为无罪。假如把喝酒卖酒也规定为犯罪(如20 世纪20 年代的美国)，则可能既惩治不了这类犯罪，还可能引发其他相关方面的更为严重的犯罪问题。

欧洲刑事法学(犯罪学)理论中出现过犯罪饱和理论，其意旨是指导犯罪预防和犯罪治理，但我们从中也可以体会到，恰当地设置法律(恰当地制定民事法、行政法和刑事法律)，因而使违法犯罪行为与遵循法律的行为符合恰当的比例，对于社会治理来说，是特别重要的。

我们还必须明白，法律有许多别称。礼法刑律合称为法律，这是中国传统。但中国历史上，还有许多实际上是法律而不被称为法律的东西，例如清规和戒律。清规是道教的法律，戒律是佛教的法律。我国现行的法律体系中，宪法、法律、法规、规章、条例、细则等等，不同名称的这些东西，都是法律。其他国家，称为Law 的、称为Gesetz 的，也都是法律。我国现在有两样不被称为法律但实际上是法律的东西，一种不被学者们重视，另一种常被学者们曲解。

不被学者们重视的是纪律。纪律也是法律。军队纪律叫军纪，违反军纪就会受军法惩罚，这惩罚违反军纪的所谓军法，实际上就是军队的刑律。学校纪律称校纪，违反校纪也会受惩罚，其惩罚标准应该称为学校中的刑律。党派的纪律称党纪，违反党纪也应当受惩罚，其惩罚的标准应该称为党派的刑律。党的纪律就是党的法律，我国的执政党现在开始使用党法这个名称了，但一些学者给予嘲讽。这类嘲讽应该是出于在这方面无知。

常被学者们误解的是政策。我们的法学研究中，我们的法理学教科书，总要强调政策与法律有许多的区别，即使承认政策具有法律的性质，也还要特别强调政策是所谓的软法(北京大学法学院设有以政策为主要研究对象的“软法研究中心”)。严格地说，政策的确应当不同于法律，因为政策是一种策略，是政治策略的简称。假如政策仅仅只是一种政治策略，政策自然不同于让人们必须遵守执行(不遵守执行就要承担不利后果)的法律。但是，今天我国的所谓政策，都是一些可能根据政治策略也可能根本不考虑政治策略而制定出来的让人们必须遵守执行(不遵守执行就要承担不利后果)的规范，这不是法律又是什么?这种法律一点儿都不软，跟别的法律一样硬。

纪律也好，政策也罢，既然都是制定出来让人们遵守执行的规范，就都是法律。违犯这些法律，就是违法犯罪，就会受到处罚。

四、预防应当综合，惩治必须专业

多年来，我们讨论犯罪问题，经常使用“犯罪防治”这一概念。现在想来，犯罪防治既重视犯罪预防又重视犯罪惩罚，似乎两头兼顾，其实混淆了不同的工作。惩罚犯罪和预防犯罪其实是不同的工作。预防犯罪非专职可行，必须全社会综合治理。惩罚犯罪则非专职不可，必须是专门机构的专门工作。

犯罪是严重的违法行为，预防犯罪的关键是预防违法，而预防违法是从国家机关到公民社会，从机关官员到普通民众都有责有份的事。所以，从预防违法犯罪的角度看，社会治安的综合治理是必需的选择。

许多年来，理论上和实务中，我们对惩罚犯罪的职权必须由专门机构行使，都是明确的。但是，我们却一直强调预防犯罪的工作也是专门机构的职责。从政府公安部门重视犯罪学研究到国家检察机关重视犯罪学研究，数十年来，我们的犯罪学理论都强调公安部门和检察机关负有预防犯罪的重要职责。实务工作中，无论政府公安部门还是国家检察机关，甚至国家司法机关和政府司法部门，都在履行惩治犯罪之职责的同时，从事着分量很重的预防犯罪的工作。但是，我现在想说，警察、检控、法庭、监狱等国家机关或政府部门，都只应该履行惩罚犯罪的职责，不应当承担预防犯罪的工作(预防其自身工作中的违法犯罪除外)。

我国现在的政府公安部门实际上相当于一些国家的政府内务部门，从事着许多该由政府民政部门(尽管我国政府设有民政部门)从事的工作，其中有许多是预防违法犯罪的工作。我国的检察机关，原初设置的目的主要是监督国家机关政府部门及其人员的职权履行，其职权中的主要任务是预防公职机构和公职人员的违法犯罪。但1979 年解除检察机关监督公职机构和公职人员职权履行的职权之后，我国的检察机关的职权仅相当于一些国家政府司法部门的犯罪检控机构，其职权只是检控犯罪、提请国家司法裁定后给予惩罚，不是预防犯罪。

我们可以从惩治犯罪是最重要的预防犯罪的意义上说，警察、检控、法庭、监狱这些国家机关政府部门的惩罚犯罪的工作都是预防犯罪的工作，但我们不应当要求这些机构在惩罚犯罪之外另做预防犯罪的工作。

虽然我们明白警官是应对伤害他人生命财产安全、破坏社会安全秩序的犯罪的，检控官是起诉犯罪的，刑事法官是审理犯罪案件的，但我们总是觉得，他们应该是预防犯罪的主力军、指挥官。许多年来，我们理论上产生了混乱，实务中产生了混淆。我们的警官、检察官和法官，大量的工作时间花费在预防犯罪的工作上，但其预防犯罪的效果并不理想。并且，预防犯罪的工作耗费了人力、财力、物力，惩罚犯罪的工作力度和工作质量因而下降。

“不用法者，国有常刑。”其实，古人的这句话早就明确地告诫我们，设刑是惩罚违法犯罪的，不是预防违法犯罪的。警察、检控、法庭、监狱就是国家的刑罚机制，其设置就是要给违法犯罪者以惩罚，而不是预防人们违法犯罪。

预防犯罪必须综合治理。综合治理之中，也可以有所区别。社会各界、各行各业、每个家庭、每个人员都有预防违法犯罪的权利和义务，但有些行业、有些机构、有些人员可以成为专门的违法犯罪的预防力量。政府的城管部门、企业的保安机构、社区的护卫组织、保镖之类的人员都属于违法犯罪的预防力量，但都没有惩处违法犯罪的职权。

警察是惩罚违法犯罪的，不是预防违法犯罪的，明确这一点，警察机构、警察人员的工作职权、工作程序、工作方式才可能真正地规范化，通过惩罚以预防违法犯罪才能真正见效。许多年来，我国的警察建设投入了大量的财力物力和人力，警察的科技水平也迅速提高，但总是感觉警力不够，其中关键性的原因，就是大量警力损耗于预防犯罪之中。大量警力用于预防犯罪，但预防效果并不理想，违法犯罪状态越来越严重，于是强调“严打”。“严打”许多年，犯罪问题依然严重。害怕“严打”不成反而妨碍了法治的实现，于是改“严打”为宽严相济。但何为宽严相济，似乎谁也说不清、道不明。

警察的职权是惩罚违法犯罪，惩罚违法犯罪必须严格，但严格不是严厉，惩罚不是打击。所以，“严打”的说法是根本错误的，宽严相济的说法也没有道理。警察惩罚违法犯罪是执法，执法必严，这严是严格，即严格执法。那么，宽是什么?难道要宽松执法?一时间宽松执法一时间严格执法?还是要既宽松执法又严格执法?警察实务中搞这样的宽严相济成吗?检察机关的实务中、司法机关的实务中，搞这样的宽严相济，成吗?

明确警察、检控、司法和监狱都是惩罚违法犯罪的机构，规范这些机构惩罚违法犯罪的工作职权、工作程序、工作方式，严格依法惩罚违法犯罪，既不需要什么严厉打击，也不需要什么宽严相济。

［1］卜安淳．法学研究应当重视法标准［J］．西部法学评论，2009，(4)．