可罚的违法性：一个中国视阈的思索——兼论刑事政策对可罚性判断的规范化意义

刘博涵

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210097）

一名邮政工作人员，出于自己集邮的爱好，将一封并没有重要内容的信件上的邮票撕下并将信件毁弃，没有造成其他后果，对此行为是否能以私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪进行处罚?①我国《刑法》第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”例举行为符合这一法律条文的文字表述。一个寒冬的深夜，行为人醉酒后驾驶机动车在空无一人的绕城高速公路上行驶，没有造成其他后果，是否应以危险驾驶罪处罚这一行为?②我国《刑法》第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”例举行为符合“在道路上醉酒驾驶机动车”的文字表述。进入长期无人居住的房屋盗得少量财物，没有造成其他后果，能否以盗窃罪处罚?③我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”例举行为符合“入户盗窃”的文字表述。

上述问题与刑法理论上可罚的违法性理论紧密相关。这些行为都符合刑法条文相应的文字表述，但我们并不能认为这些行为符合犯罪构成要件，因为它们不值得科处刑罚。那么，如何在司法实践中使不可罚的行为出罪，如何将价值判断问题转化为法律技术（法律解释）问题，则是一个有待研究的问题。

一、可罚的违法性的域外考察

“中国的问题”应当是我国法学研究的具体对象，而“世界的眼光”则是研究者所持的思路和所要达到的境界。〔1〕起源于大陆法系国家的可罚的违法性理论尽管在国外存在诸多争议，但在处理轻微行为出罪问题上，这一理论有许多可资借鉴的地方。

可罚的违法性，是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性或者指“行为的违法性需要施以刑罚这样的强力对策，并且具有与其相适应的‘质’与‘量’”。〔2〕该理论起源于德国而兴盛于日本，最早由黑格尔在《法哲学原理》一书中提出。在日本由“一厘事件”④案情是被告人受政府委托种植烟草，由于其没有将生产出来的价值一厘的烟叶交给政府，以违反旧烟草专卖法的刑罚条款规定为由被起诉，后大审院宣告其无罪。参见：〔日〕野村稔.刑法总论〔M〕.全理其，何力译.北京：中国人民大学出版社，2001，154.判决引发，由宫本英修教授正式提出，佐伯千仞教授加以完成，藤木英雄教授进一步发展。

（一）可罚的违法性的理论基础

可罚的违法性有着深刻的理论根源，日本学者山中敬一教授认为：“可罚的违法性理论是由实质的违法概念、不法阶段的程度这样的观点发展而来，并且从刑罚效果的观点出发，基于谦抑主义的刑法观，考虑对违法行为处以刑罚的必要性的目的论的理论。”〔3〕据此，可以将可罚的违法性的理论基础归纳为以下三个方面：（1）刑法的谦抑主义。即刑法不应将所有的违法行为都作为其处罚对象，而只能将不得已使用刑罚的场合作为其适用对象的原则。大谷实指出：“谦抑原则是以刑法的补充性、不完全性和宽容性为内容的刑事立法和刑法解释的原则。”〔4〕（2）违法相对性观念。即认为由于民法、刑法、行政法等法规的内在目的、性质和适用上都存在诸多差异，因而其所必需的违法性的程度，在各个法领域就具有相对性。（3）实质的违法性。即认为一定类型的行为只有具有需罚性才制定刑罚法规对其加以处罚，故构成要件是当罚的行为类型。因此，司法者在解释构成要件时，必然要对符合构成要件的行为进行实质解释。

（二）可罚的违法性的判断标准

既然可罚的违法性以违法相对性为其理论基础之一，那么要区分一般违法与刑事犯罪，就必须回答什么是值得科处刑罚的违法性，这就涉及可罚的违法性的判断标准问题。目前日本学界对于可罚的违法性的判断标准基本上采取一种综合的判断方式，主要从以下两个方面加以考察：（1）法益侵害性（结果无价值：结果层面的违法）。如果行为对于法益所造成的侵害或者危险极其轻微，则不具有可罚的违法性。“琐细的违法行为，纵使其具备刑罚法规所规定的‘物’的条件，也不能认为其侵害了刑罚制裁下所要求法律保护的法益，因为没有使用刑罚加以制裁的必要。”“对危害不到共同生活的琐细违法行为不予理会，不仅符合立法精神，也符合解释刑法的原理。”〔5〕（2）行为脱逸性（行为无价值：行为层面的违法）。如果侵害法益的行为脱逸社会相当性的程度微弱，没有达到刑法所预定的程度，则不具有可罚的违法性。侵害法益行为的样态、事前事后采取的各种措施及其适当性程度对于违法性的有无、强弱均有影响。在这里需要考察的主要有目的的正当性、手段的相当性和其他相关的措施。

当然，最后还需将行为脱逸程度和法益侵害程度结合起来判断。如夺取一支钢笔的违法性还不值得科处刑罚，但如果以严重暴力手段夺取一支钢笔，则该行为就具有可罚的违法性了。此外，法益保护的目的亦是在判断可罚的违法性时需要考虑的因素。例如，无执业资格的赤脚医生，在偏远的山村应村民要求而擅自实施手术挽救了病人的生命。行为人的手术行为可能被评价为非法行医罪，但由于其出于救助病人的目的且行为不具有常习性，没有超出刑法规范保护医疗秩序的目的范围，不存在实质的违法性，从而不能以非法行医罪定罪处罚。

在日本刑法理论中，还有关于可罚的违法性在犯罪论体系中地位归属问题的诸多争议，主要有构成要件阻却说、违法阻却说、超法规违法阻却事由说以及构成要件阻却、违法阻却二元说等。这些学说在日本都有一定的影响力，都获得了相当的支持，很难说哪种学说处于通说的地位。由于我国与大陆法系国家犯罪论体系迥异，在我国借鉴可罚的违法性理论时不存在类似的犯罪论体系定位问题，故本文对这一问题不展开论述。

二、司法论：刑法“但书”与罪量规定的司法适用

中国刑法区别于大陆法系刑法的特征之一，就是违法性程度的成文化。在刑法总则中体现在《刑法》第13条的“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在刑法分则中则体现在为数众多的“情节恶劣（严重）”、“数额（数量）较大”、“造成严重后果”等犯罪成立所必需的罪量规定。大陆法系国家的刑法条文只规定了定性的内容，在司法实践中通过可罚的违法性理论完成对犯罪成立的实质认定，即所谓的“立法定性、司法定量”。而在我国，刑法条文既定性又定量，在刑法总则中以“但书”宣示情节显著轻微、危害不大的不是犯罪，再配以分则中的罪量规定，限制刑罚权的发动，合理分配司法资源，在这一点上，我国刑法与可罚的违法性可谓殊途同归。正是基于此，可罚的违法性理论对于我国具有很大的借鉴意义。

（一）“但书”的司法适用

我国刑法理论中一种代表性的意见指出，罪与非罪的判定，不仅受到犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定。犯罪认定分两步：第一步，看是否符合犯罪构成，不符合则直接排除其犯罪性（形式判断）;第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，若是则不认为是犯罪;若非才认为是犯罪（实质判断）。〔6〕笔者认为，这种判断逻辑实际上变相使用了大陆法系的阶层论犯罪体系：在该当性层次进行构成要件符合性判断，如果具备了犯罪构成要件该当性，再进入违法性层次进行实质评价，可罚的违法性即主要是在这个层面发生作用，将“形符实非”的行为排除在犯罪圈之外。然而，与大陆法系国家犯罪范围逐步收缩的阶层论犯罪体系不同的是，我国刑法中的犯罪构成是形式与实质统一的犯罪构成，对犯罪的评价是综合的、一次性的，在犯罪构成之后不再单独进行违法性和有责性的评价，符合犯罪构成要件是行为成立犯罪的充分必要条件。认定某行为符合刑法分则的犯罪构成要件之后，又以该行为“情节显著轻微、危害不大”为由宣告无罪，有架空犯罪构成要件，僭越立法权的危险。例如，认定上述邮政工作人员的行为符合刑法第253条的构成要件，然后以“情节显著轻微、危害不大”为依据判决其无罪。裁判法官可能受到这样的诘难：刑法条文并没有规定“情节严重”，法官为什么实际上加入了“情节严重”的考量?存在于法官心目中的“情节严重”的标准又是什么?于是，定罪或者不定罪全在司法人员的掌控之中，这让早已经习惯于干预司法活动的官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。〔7〕即使不公的判决受到了社会大众的质疑，法官还可以振振有词地坚称：“刑法就是这么规定的。”所以，“但书”并不能作为判断罪与非罪的直接依据，它“并不是具体的定量，而是定量宣言，表明犯罪的成立有量的限定”〔8〕，而在具体案件中什么是“情节显著轻微”则需要法官在犯罪构成要件中进行解释、裁量与判断。

（二）罪量规定的司法适用

在我国刑法中对行为可罚性进行评价的因素，除了刑法总则中的“但书”规定，还有大量散布于刑法分则中的罪量规定。它们在我国平面的犯罪论体系中对于实现犯罪构成要件形式与实质的统一发挥着至关重要的作用，承担了评价具体行为可罚性的任务。那么，罪量规定是如何实现这一功能的呢?

首先，在事实该当性（罪质）判断中区分罪与非罪。由于我国刑事立法采“立法定性+立法定量”的模式，罪量因素已经成文化、类型化为构成要件中的具体事实要素。那么，在犯罪构成主观方面的内容应当包括对罪质与罪量两方面内容的认识。例如，在数额型盗窃罪中，行为人的主观方面不是盗窃财物的故意，而是盗窃数额较大财物的故意，由此区分一般违法盗窃与盗窃罪的主观方面。刑法上所讲的主客观相统一，就是犯罪的主观罪过与客观行为结果的统一，在数额型盗窃中就是行为人盗窃数额较大财物的故意与盗得数额较大财物的客观事实的统一。所以，如果主观上仅仅意图盗窃数额较小的财物，即便客观上盗得数额较大的财物，也不能以盗窃罪定罪处罚。2003年发生在北京的“天价葡萄案”①2003年8月，4名外地民工进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约47斤。殊不知此葡萄系科研新品种，民工的行为导致研究所研究数据断裂。北京物价部门对被偷的葡萄评估金额为1.122万元。此后，4名民工中除一人因年仅16周岁被拘留外，其余三人被逮捕。最终，北京市海淀区人民检察院作出不起诉决定，此案才尘埃落定。即是适例。

其次，在违法性程度（罪量）判断中区分罪与非罪。定性因素主要在行为类型、此罪彼罪这种横向的意义上表征某种犯罪的类型性特征。如卖淫、嫖娼行为违反《治安管理处罚法》但不违反《刑法》，这体现的是公权力的界域。定量因素则是在行为程度、违法与犯罪这种纵向的意义上表征着犯罪的程度特征。如盗窃行为同时违反《治安管理处罚法》与《刑法》的规定，但根据盗窃的数额、次数等情节区分其违法性程度而区别配给行政罚或刑罚，这体现的是公权力的分工。罪量规定在划定公权力分工界限时即划分了一般违法与犯罪的界限，表征了刑事犯罪重于行政违法的可罚性。

虽然罪量规定在司法实践中具有以上作用，但以上功能的发挥并非一定要以刑法分则条文明确规定罪量因素的方式予以实现。事实上，使用“情节严重（恶劣）”、“数额巨大”等模糊性的立法语言恰恰损害了刑法的明确性，而且这样的立法体例在逻辑推论上也存在矛盾。对这一问题本文将在下文进行论述。

三、立法论：“但书”的坚持与罪量规定的删除

法律是规则，规则需要被遵守，而遵守的前提是了解规则。所以，法律的明确性是法律有效实施的前提，不明确的法律是难以被遵守的。如上所述，区别于大陆法系国家“立法定性、司法定量”的法制模式，我国采取的是罪量因素成文化模式，即在刑法条文中就有罪量规定。那么，这两种模式哪一种更具明确性呢?我国台湾学者林山田认为，中国刑法第13条“但书”的规定“欠缺客观之认定标准，而容易形成主观擅断之做法，致严重破坏罪刑法定原则”，分则中“情节严重”、“数额较大”等罪量规定“更使刑法丧失其确定性，了无保障功能而言”。〔9〕然而事实果真如此吗?笔者认为，林山田教授对大陆刑法的指责并不公允。诚然，在语言形式上，大陆法系国家“立法定性”的模式没有类似我国刑法“情节严重”这样的模糊性立法表达，但例如盗窃一朵花的行为，完全符合大陆法系国家刑法对盗窃罪的规定，而他们通过可罚的违法性等理论并不将此认定为犯罪。尽管前文评介了可罚的违法性的判断标准，但不可否认的是对可罚的违法性的判断仍然是一种主观的价值判断，不同法官、不同学者、不同时期仍然可能做出完全不同的判断。这说明大陆法系国家的刑事立法依然具有不明确性，只是这种不明确性不是从立法条文中表现，而是从现实判决中表现出来的。事实上，这种不明确性是不可避免的，“在法律规范中只有一种相对主观的真理，而没有客观的真理”。〔10〕

（一）刑法“但书”的坚持

在1997年刑法明确规定了罪刑法定原则的前提下，“但书”规定的合理性、正当性遭到了不少学者的质疑。除上述明确性的质疑之外，还有学者认为“依照法律应当受刑罚处罚的”这几个字所表达的内容完全可以把“但书”所讲的内容包含进去，如果再讲“但书”，就有重复之嫌。〔11〕另立“但书”自然就失去了意义。〔12〕笔者认为，试图通过删除“但书”规定来维护罪刑法定主义，从而防止刑罚权恣意发动的做法大可不必。如上所述，大陆法系国家在立法中并没有罪量规定，但在司法中现实地存在罪量因素的考量，以可罚的违法性等理论予以论理说明。在刑事司法活动中情节、数额等可罚性的考量是不可避免的，而且也是十分必要的。既然我国刑法已现实存在着“但书”规定，它宣示我国刑法所规定的犯罪是“情节严重、危害较大”的行为，提示司法者在判断犯罪是否成立时必须考察反映行为危害结果严重、行为人主观恶性大的罪量因素，那么就没有删除“但书”的必要。问题的关键不在于删不删除“但书”，而在于如何适用、实现“但书”规定。直接以“但书”规定作为出罪依据的做法显然有使司法陷入恣意的危险，正确的做法应当是将罪量的考察还原到具体的犯罪构成要件中去，在构成要件中阐释认定罪与非罪的理由，“裁判者必须‘说理’——给出价值判断的理由，而不能仅仅‘说法’——仅局限于教义分析上的讨论”〔13〕，甚至仅仅依赖于刑法条文中一个外延无限大的“但书”规定。

（二）罪量规定的删除

大陆法系国家基本上采取的是刑罚统一制裁体系，刑法与行政法所规制的行为在性质上即具有显著的区别，这也是违法一元论①违法一元论认为，违法性是在违反全体法秩序这一意义上使用的概念，宪法、刑法、民法、行政法等多种法领域组成的法秩序中应不存在相互交叉、矛盾和冲突。在大陆法系国家成为主流观点的重要原因。与之相对应的是，我国采取的是二元制裁体系，刑法对严重的刑事违法行为进行处罚的同时，还存在与刑法处罚对象性质相同，仅仅是违法程度相对较轻的行政违法行为。例如，盗窃、诈骗、抢夺等财产性犯罪，在治安管理处罚法中都能找到相应的性质相同仅是违法性较轻的行政处罚规定。使它们区别开来的，就是刑法分则中的“情节严重”、“数额较大”等罪量规定。

从逻辑推演的角度来看，在刑法总则存在“但书”规定的情况下，分则中的罪量规定大致有两方面的意义：其一，限定“但书”规定适用范围，即对无“情节恶劣”等罪量规定的罪名排斥“但书”规定的适用，只要行为符合刑法条文的文字描述即构成犯罪，例如醉酒型危险驾驶罪。其二，将“但书”规定具体化，即以罪量要求限制行为的入罪，如果行为不满足“情节恶劣”等罪量要求，就不构成犯罪，例如追逐竞驶型危险驾驶罪。然而事实上罪量规定在这两个方面都收效甚微，甚至起反作用。在第一方面，如醉酒型危险驾驶罪，并不是只要行为符合“在道路上醉酒驾驶机动车”的文字表述就构成危险驾驶罪，应当说所有的罪名都有情节、危害性等罪量因素的考量。再来看第二方面，如果要将“但书”规定具体化，就应当采取列举这种比较明确的方式，以“情节恶劣”、“数额较大”等语言来表述，只不过是将“但书”规定以相反形式予以确认而已，是“但书”规定的同语反复，并不能起到将“但书”规定具体化的作用。

与此同时，正是因为这些罪量规定的模糊性，使得在司法实践中它们的具体认定还得依赖于行政法的相关规定和相关司法解释。而时代是不断发展的，这些成文化、具体化了的司法解释很快就会使司法“操作守则”与现实生活脱节，甚至成为阻碍刑法发展的障碍。因此，笔者认为，应当删除刑法分则的罪量规定，将罪量因素的考量交予司法机关，由司法机关根据可罚的违法性的判断标准并结合具体案件予以认定。同时保留刑法总则中“但书”的定量宣言规定，提示司法者在案件裁判时须考察情节、危害性、数额等罪量因素。这样，既有助于立法意图的实现，又避免了立法中不必要的模糊性规定。

四、刑事政策在可罚性判断与刑法规范间的桥梁作用

对刑法中的可罚性判断往往表现为刑罚处罚的必要性及其程度的判断，即可罚的违法性判断。对可罚的违法性判断，如前所述应当立足于法益侵害性和行为脱逸性两个基点并结合行为目的正当性、手段相当性等进行综合判断。然而，可罚性判断除了受被害法益的重要性及其被害程度、行为人目的、行为人手段等法内因素的影响之外，还受到诸如司法者的主观认识与价值选择、刑事政策②本文采广义的刑事政策概念，既包括对已经被确定为犯罪的行为应当配置何种刑事制裁方法才有助于维系最低限度的社会秩序的处罚选择问题，还包括应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑事规范调整范畴的定罪问题。参见：黎宏.论“刑法的刑事政策化”思想及其实现〔J〕.清华大学学报（哲学社会科学版），2004（5）.等法外因素的影响。“刑事政策对解释者的前理解具有重要的影响，这样的前理解本质上便是价值判断，它往往表现为对行为的惩罚必要性及其程度的判断。”〔14〕

制定法的生命力是通过法律解释实现的，“人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现;制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且隐藏在具体的生活事实中”。〔15〕然而，正如解读文学作品“一千个读者有一千个哈姆雷特”一样，对法律文本的解读与解释“每个人可能都是带了自己的隐蔽的经验进入阅读的”〔16〕，所以对相同的法律文本的理解存在着多种可能性。那么，如何在可能的多种解释方案中做出合适的选择呢?“在个人价值、理念与刑法解释之间必须有一个中介，以使在相互矛盾的各种价值、理念中做出抉择。这个中介就是刑事政策，法官的个人信仰只能够屈从于政策选择。”〔17〕刑事政策体现了政治意志和社会的现实需求，代表了主流的价值取向。以刑事政策作为刑法解释价值判断的实体内容，避免了因司法者个人价值取向的巨大差异而造成的解释结论大相径庭，确保法律适用的统一性，有利于使解释结论契合社会的现实需求，使刑法教义学体系不断与时俱进。

刑事政策是影响可罚性判断的重要因素，同时也是填充刑法解释价值判断的实体内容。正是在可罚性判断这一问题上，刑事政策通过影响对行为应受刑罚处罚的必要性及其程度的判断，同时反过来对犯罪构成要件的解释形成制约，成为链接价值判断与刑法规范的连接点。避免价值判断流于对立法苍白的批判和于法无据的论证，使价值判断通过法律解释与相关法律规范关联起来，赋予价值判断规范化的意义。这其中的关系通过公式来表示便是：可罚性判断（价值判断）——刑事政策——刑法解释——刑法规范。

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