法律的空间“穿越”及其风险——从两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出发

马 长 山

● 学术专论

法律的空间“穿越”及其风险
——从两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出发

马 长 山*

随着全球化、信息化、网络化时代的到来，网络空间已经成为人们日常生活的重要组成部分，是言论表达的重要场域。2013年“两高”司法解释通过网络诽谤和网络寻衅滋事来规制网络空间行为，固然有其规范言论自由、维护社会稳定、促进理性秩序的动因，但也实现了从网络空间向现实空间的“穿越”，并会产生一定的法律问题和社会风险。因此，需要我们进行理性反思和控制，以促进司法的社会向度回归与社会资本重建，从而推进“法治中国”建设。

网络空间；司法解释；法律“穿越”；法治中国

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），并自9月10日起施行。这个司法解释的出台，一方面掀起了对网络谣言的整肃行动，另一方面也引发了巨大争议，它对当下网络治理的方向与机制产生了重要影响。十八届三中全会以来，新一轮司法改革不断深入和加速，各种确保司法权独立行使的去行政化、去地方化举措频频出台。在这一背景下，我们就有必要对《解释》中存在的一些理论问题和实践困惑进行重新审视和思考，以促进司法的社会向度回归与社会资本重建，从而助力司法改革和“法治中国”建设。

一、网络空间与现实空间的法律“穿越”

近年来，随着网络的迅速普及和发展，导致网络信息海量涌现，成为当下中国开放度、自由度、参与度最高，自主性、多元性、时效性最强的信息传播与交流平台，甚至被看作是打破体制的僵化惰性、推进民主法治进程的新生动力。然而，网络信息并不是天使，特别在当下转型期，利用网络信息进行诽谤、诈骗、敲诈等犯罪行为多发，因此，确实有必要进行相应的法律规制。应当说，“两高”的《解释》就是这样一种努力。但是，这种法律规制必须依照法治精神与原则、遵循法律规范和程序来进行。

最高法院发言人曾指出，出台《解释》是保护公民合法权益、打击犯罪、维护社会公共秩序、保障公民表达权和监督权、促进信息网络健康发展的需要。①中国法院网：《最高人民法院、最高人民检察院就〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081064.shtml.最后浏览日期2014年7月22日。司法机关力图通过厘清信息网络发表言论的法律边界，为惩治利用网络实施诽谤等犯罪提供明确的法律标尺。然而，《解释》所涉及的两个罪名引起了重大争议：一是网络信息诽谤（第1-4条），二是网络寻衅滋事（第5条）。关于网络信息诽谤，《解释》规定同一诽谤信息被点击、浏览达5 000次以上，或被转发达500次以上的即可入罪（刑法第246条）；同时又列举了一些“严重危害社会秩序和国家利益”情况，可以突破“不告不理”原则的限制予以公诉。这就很容易出现难以控制的“口袋罪”情况，但存在的更大问题则是后一种情形，即网络上的寻衅滋事入罪。

《解释》第5条规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”，依照刑法第293条第一款第（二）项的规定，即“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”，以寻衅滋事定罪处罚；“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，依照刑法第293条第一款第（四）项的规定，即“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，以寻衅滋事定罪处罚。 这条规定，就存在着以下几个至关重要的问题：

1.网络空间具有公共性，但不等于公共秩序

两高的《解释》认定“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”。其所持根据是，“一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性”②中国法院网：《最高人民法院、最高人民检察院就〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081064.shtml.最后浏览日期2014年7月20日。。但事实上，我们首先要搞清什么是公共秩序？从法理上讲，公共秩序是指现实公共空间中应该存在的某种程度的一致性、连续性、确定性和规则性。③［美］E.博登海默著：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第119-120页。网络只是虚拟的公共性空间，它有自由性、多元性、流动性、多变性等不可预测的属性和特点，很难用现实空间的属性来生搬硬套，也即虚拟空间不存在现实空间的那种“公共秩序”。

2.网络空间与现实空间相连接，但不等于现实空间

2013年7月15日，最高法、最高检联合颁布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第5条对公共场所的含义予以明确：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。这里的公共场所应是实体空间，即供人们工作、学习、社交、娱乐的现实场所。而网络空间与现实空间相连接但并不等于现实空间，它所形成的是一个不确定的“公共场所”，因而很难断定这个“公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度”等因素，因此也就难以对“造成公共场所秩序严重混乱”进行认定。

3.网络空间的言行产生现实空间的危害后果，需要有特殊的因果关系

从法律上讲，让一个人承担刑事责任，不仅需要有违法行为、有社会危害性、有主观恶意，还需要有危害行为与危害后果之间成立因果关系。现实空间的行为产生现实的危害后果，其因果关系相对容易确定。但网络上虚拟空间的言行产生现实空间的危害后果，其因果关系就不那么容易确定了，因为它具有间接性、转换性、随机性、多样性等特点。因此，“利用信息网络辱骂、恐吓他人”，很难产生现实生活中“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”的那种行为状态和社会危害性；“编造虚假信息或明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事”，很难产生现实生活中“在公共场所起哄闹事”那种行为状态和社会危害性，因而它“造成公共场所秩序严重混乱”的因果关系就很难确定了。一些数据分析也表明，2013年80起符合“利用信息网络编造或者传播虚假信息”特征的案件中，办案机关更倾向于以寻衅滋事罪来进行“口袋化”处理。①孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络谣言司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。

由此可见，“两高”的《解释》将网络空间的言行与现实空间的公共秩序勾连起来，一定意义上是在性质截然不同的两个空间中进行法律“穿越”，而这个“穿越”则使得网络寻衅滋事入罪缺少足够的事实根据、因果链条和确定无疑的可靠性，于是，网络寻衅滋事的“口袋化”就在所难免了。

二、法律“穿越”何以可能？

“两高”的《解释》之所能够实现对网络空间和现实空间的这种“穿越”，并不是因为法律的自身属性使然，更不是这两个空间的当然发展趋势，而在很大程度上是基于当下中国的司法体制和网络管理政策上的价值定位。

其一，“既当裁判员又当运动员”的司法解释机制。从司法本身属性来讲，司法应该是中立的，不设立场、只认规则、但求公正，它的目的是公正使用法律裁判案件而不是追诉犯罪。因此，最典型的司法机关就是居中裁判的法院。检察机关作为国家的公诉机关而介入司法，代表的则是国家意志和价值判断，依法定职权来追诉和打击犯罪，它与律师（及犯罪嫌疑人）分别属于控、辩两造中的一方。因此，对适用法律问题作出司法解释应属最高法院的职权，而不应由最高检察院作出解释（公、检、法联合发布司法解释就更不恰当了）。因为这会让检察院一边解释法律、制定规则，一边又根据这些解释和规则来追诉犯罪，而没有发言权的律师（及犯罪嫌疑人）则处于极不利地位。也正是由于这种“既当裁判员又当运动员”的司法解释机制，使得法律的空间“穿越”没有任何顾忌和障碍，对当事方的权利和自由带来重大危险乃至扼制。

其二，超越宪法和法律的惯性。司法解释就其性质而言，它只能是对现行法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等作出具体说明，旨在按照立法本意来正确理解和适用法律。因此，司法解释只能服从法律的条文原意或立法本意，而不能肆意扩张解释，更不能借司法解释进行“立法”、或者“修改”法律。但我国长期以来形成的政法化司法体制，常常为了“讲政治”、“服务大局”而“灵活”司法、“选择性”司法，形成了某种政治和政策高于法律的不良习惯。就《解释》而言，我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，第35条规定“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；而《立法法》第8条则规定，关于对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项，只能制定法律，这是公认的“法律保留原则”，也是一道难以逾越的“防火墙”。无疑，网络言论自由是当代重要的言论自由权利，不应通过司法解释将其纳入寻衅滋事罪的“口袋”。但是，我们恰是通过有违宪法和法律的司法解释，突破了这道“防火墙”，“顺理成章”地实现了两个空间的“穿越”，从而在形成对网络谣言的震慑打击之余，也对公民的法律自由构成了危害。

其三，打谣维稳的政治动力。改革进入深水区后，社会矛盾日益凸显，社会批评和民怨上升，一些地方政府就开始大肆强权维稳，制造了一些“因言获罪”案件，引起了民众的舆情怒火。对此，《人民日报》在2009年5月2日发表文章指出：“‘因言获罪’是非民主社会例如‘十年动乱’中最明显的特征之一。人们的每一句话都可能被认为是影射、借喻、讽刺当权者；人们的每一篇文章都可能被视作煽动和挑衅，而遭到莫名其妙的迫害。”而“诬陷罪、诽谤罪只针对个人而言，政府没有权利通过公安抓捕那些仅仅是用语言评论政府的所作所为，或者用某些不太中听的话批评政府官员的公民，哪怕这些评论和批评不太准确”①新华网：《要追究制造发帖获刑案官员罪责》，http：//news.xinhuanet.com/local/2009-05/02/content_11297702.htm，最后浏览日期2014年7月15日。。然而，在中共十八大召开前，正值中国的政治交接班时期和改革发展的十字路口，何去何从成为体制内外、官民上下的公共话题，网络反腐的声浪也很高，当然其中也会出现鱼龙混杂的现象。此时，打击谣言、稳定民心也就成为了决策层的一个指向。2012年3月底4月初，官媒连发评论指出：“法律积极亮剑，造谣者才能畏惧”，“完善法律法规，加大惩处力度，对造谣者积极亮剑才更有效。”②人民网：《人民网评：对造谣传谣者就该勇敢亮剑》，http：//opinion.people.com.cn/GB/17556703.html，最后浏览日期2014年7月21日。并指出“当前处于出现谣言杂音噪音敏感时期”③新华网：《当前处于出现谣言杂音噪音敏感时期》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2012-04/02/c_122921534.htm，最后浏览日期2014年7月21日。，但“任何人、任何时候，都不能以言论自由当借口制造谣言，不能以追问事实真相为幌子扩散谣言，把纵容谣言也当作一种民主素养”④人民网：《宽容谣言不是民主素养》，http：//opinion.people.com.cn/GB/17611278.html，最后浏览日期2014年7月21日。。此时，已经能嗅到即将来临的打谣风暴，“两高”《解释》也就呼之欲出了。随后，在“两高”《解释》酝酿出台的同时，国家打谣行动也迅速展开。这其中无疑蕴含着不言自明、打谣维稳的政治动力，而这种政治动力就成为法律进行空间“穿越”的尚方宝剑。然而，不无遗憾的是，这种尚方宝剑下的空间“穿越”，在对谣言诽谤和寻衅滋事行为产生巨大震慑和扼制的同时，也难以避免地方官员利用《解释》进行偏好选择而产生利己偏差——这以甘肃张家川事件为代表⑤2013年9月14—15日，甘肃张家川16岁少年杨辉（化名，网名“辉哥”），就高某意外死亡先后多次通过QQ空间、微博质疑其死因，并发布“必须得游行了”等言论，9月17日杨辉因涉嫌寻衅滋事被警方刑事拘留，随后引起媒体和公众高度关注和质疑。9月22日经工作组调查核实和省市县公安机关研究决定，依法撤销刑事案件，对杨辉从轻处罚，并于9月23日凌晨释放。与此同时，张家川县委常委会议决定，对涉嫌行贿的县公安局党委书记、局长白勇强做出停职处理。参见新浪网：《甘肃张家川“少年发帖被拘”始末》，http：//news.sina.com.cn/o/2013-09-26/074028304429.shtml；人民网：《甘肃张家川县23日深夜宣布公安局长停职》，http：//leaders.people.com. cn/n/2013/0924/c58278-23012626.html，最后浏览日期2014年7月21日。——进而引起了巨大民愤。对此，人民网评不得不再次发声，痛斥这是“歪嘴和尚”，指出“两高”的司法解释，既是“授权”，也是“限权”，目的是告别依靠个人意志、行政命令的管控，将“依法治网”进一步纳入“依法治国”的框架。但少数地方的少数执法者未能准确把握这一解释的精神实质，滥用法律赋予的权力，甚至将其作为拒绝舆论监督的手段。如果执法者心无敬畏、目无法律，人们的法治信仰如何建立？如果执法者刻意曲解法律、甚至以法律名义践踏法律，执法者的权威公信又从何谈起？⑥人民网：《依法治网要警惕“歪嘴和尚”》，http：//www.people.com.cn/24hour/n/2013/0925/c25408-23022734.html，最后浏览日期2014年7月22日。与此同时，为了消除公众对《解释》打压网络反腐的疑虑以及一些“歪嘴和尚”的反攻倒算，官媒以记者罗昌平在网络上实名举报刘铁男为例，指出“在打击网络谣言、网络诽谤的同时，也应保护网络言论权利和网络举报”⑦中国法院网：《打击网谣要给网络举报留足空间》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/09/id/1081519.shtml，最后浏览日期2014年7月22日。。我们从中不难看出决策层力图对《解释》适用进行纠偏、重建公众信任的巨大努力。

可见，“两高”的《解释》并非空穴来风，不仅有网络发展需要规制的形势所需，也有体制、传统和政治因素的影响，这也正是法律之所以能进行空间“穿越”的动因和条件所在。

三、法律“穿越”的风险与控制

“两高”《解释》的空间“穿越”，固然能够贯彻某种政治化的司法理念和促进社会稳定，但这并不是长久之计，而是扬汤止沸之举，并且会带来很严重的问题和风险。

其一，助长了法律工具主义和贪腐暴戾。《解释》的空间“穿越”，一方面加大了对网络诽谤和寻衅滋事行为的处罚范围和力度，但另一方面，也给一些官员提供了掩盖真相、打击报复的“合法”手段和工具，很容易助长权力暴戾和加剧贪腐蔓延。从更深的意义上讲，这种空间“穿越”无疑是一种法律“工具主义”的表现，使得法律和司法解释成为服务于政治需要的工具，一旦这种政治选择发生偏差，或者出现“选择性”适用法律的利己偏好，那么就会出现巨大的政治风险和司法悲剧，并可能带来极大的社会怨恨和埋下不稳定的祸根。

其二，强化了媒体管制态势，弱化了媒体治理机制。从“统治”走向“治理”（From government to governance，governance without government），已成为当今全球化时代的一种发展主流。特别是面对多元化、自主化的网络空间，更应以民主法治的心态和策略，来建立官民互动、开放包容、理性参与的媒体治理机制，从而达致多元自主的网络秩序。而两高的《解释》则或隐或现地带有某种单向性、扩张性、压制性色彩，它更多地指向对网络媒体的管理和控制，以满足国家总体规划和策略的需要。这不仅与网络空间的自身属性相悖，也与社会发展潮流逆向而行，很容易出现扭曲和逆反的不良后果。

其三，容易迫使民众从言论走向行动。言论自由是当今民主法治社会的必然要求，也是难以抑制的社会发展动力。尽管人类历史上言论自由的发展并不是一帆风顺的，但总体趋势是不可阻挡的。美国在1919年申克诉合众国案中，首次提出“明显而即刻的危险”原则；在1964年沙利文案中，确立了不得以立法侵犯言论自由和出版自由的准则，“对公共事务的辩论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”，哪怕是“对政府或官员的激烈、刻薄，甚至尖锐的攻击”。而“公民履行批评官员的职责，如同官员恪尽管理社会之责”①［美］安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度——〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第244页、第209-210页、第187页。。虽然中国与美国的社会制度、基本国情、历史文化和社会发展阶段都截然不同，但改革开放30多年释放出来的巨大利益能量和权利主张，也日益上升为深度变革的内在动力和制度诉求，尤其是言论自由和人权保障更不可忽视。然而，无论民众的权利诉求是否“理性”和“正当”，我们都只能疏不能堵，只能用法律规制而不能用强权震慑。就拿《解释》而言，我们扩大了网络诽谤的入罪范围，并把本来的“自诉”转换成国家“公诉”；我们把网络上的谩骂恐吓、起哄闹事装入了寻衅滋事的“口袋”，也许这会让人望而生畏，能够暂时平息网络事件，但是，人们很快就会寻找其他渠道（如微信）进行表达和发泄。当所有表达和发泄渠道都被堵塞时，那么，一些具有极端思想的人就会从言论走向行动，近一时期的街头暴戾事件剧增就是一个明显的例证。最近公安部门通过安排更多的警察上街来为民众提供安全感的做法，②人民网：《让更多的警察上街，增强群众安全感》，http：//opinion.people.com.cn/n/2014/0317/c1003-24653794.html，最后浏览日期2014年7月22日。并不是长久之计，也不是根本之策。我们说街头暴戾是应该打击和谴责的，但制度德性与民间暴戾的相关性也需要认真反思。大棒维稳只能是陷阱，制度变革才是正道。

其四，容易损毁司法公信力和法治秩序。“两高”《解释》的这种“穿越”，也容易加剧司法不独立，引起人们对司法的不满，降低司法公信力。立法也好，司法解释也好，都不能离开基本的法律精神与原则。牵强的解说和扩张逻辑是难以服众的，也难以说服自己。比如，《解释》第3条规定：利用信息网络诽谤他人，“严重危害社会秩序和国家利益”的情形包括：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。 这里的国家利益、恶劣影响、危害社会秩序是很难把握的弹性条款，这就为它变成“口袋”罪提供了很有利的条件。而《人民日报》2009年5月2日的评论是这样说的：“人们特别是上级领导机关的人千万别让那些侵犯人权、制造冤案的人用满嘴‘国家利益’、‘社会利益’的理由忽悠了，别听他们一唱高调就心软手松。一定要追究制造冤假错案者的法律责任，一定要坚决清除他们制造冤案所谓‘合理性’的影响，促使我们国家各个地方的冤假错案、荒唐事件越来越少，直至彻底消失！”①新华网：《要追究制造发帖获刑案官员罪责》，http：//news.xinhuanet.com/local/2009-05/02/content_11297702.htm，最后浏览日期2014年7月20日。面对这些官方前后论证的张力和司法操作，将会使司法公信大打折扣，不利于法治中国的建设。

正是基于法律“穿越”的这些风险和问题，我们必须摒弃法律“穿越”的做法，回归到法治的轨道上来，根据法治思维和方式来规制网络空间。首先，要推进司法改革，实现真正的独立司法，避免司法解释的过度政治化考量；其次，按照违宪审查机制，抑制司法解释对宪法法律的僭越；再次，完善司法解释体制，司法解释权应收归法院集中行使，公安、检察部门不宜具有司法解释权；最后，增强全社会、特别是管理者的民主法治观念，依照法治思维和方式来治国施政，建立符合网络空间本身属性的多元自主治理框架和机制，从而化解矛盾、防范风险，促进法治秩序的建立。只有这样，才能促进司法的社会向度回归和社会资本重建，进而推动“法治中国”建设目标的实现。

四、司法的社会面向回归与社会资本重建

就《解释》本身而论，它只不过是一个司法解释行为，但《解释》的空间穿越及其风险，在更深层次上则体现出司法的政治面向、法律面向与社会面向的某种失衡——其过强的政治面向抑制了法律面向和社会面向，而这种失衡则使得司法公信力受到一定程度的侵蚀，并造成社会资本的流失，进而会对法治秩序建构带来严重的不良影响。

首先，司法三个面向的失衡，会产生严重的不良后果。众所周知，司法权就其本性与功能而言，无疑具有三个重要面向。其一是政治面向，即司法权作为现代政治体制构架的重要组成部分，在不同的社会制度下承担着不同的权力分割制衡等重要功能；其二是法律面向，即司法机关是现代国家中适用法律规则、捍卫法律尊严的核心部门，承担着维护法律正义、促进规则治理的关键使命；其三是社会面向，即无论是秉持司法能动信念、还是坚守司法克制精神，司法都难以偏离其“定分止争”的根本属性，因而需要扎根于社会，并回应社会诉求、化解利益冲突和扩大司法的民主化参与。然而，各国司法实践均表明，这三个面向并非是等量齐观的，而是会因各个国家与制度的不同、以及同一国家与制度的不同时期而产生很大的差别，但总体上却能够基于社会发展变革而进行适时调整来保持一种相对平衡的状态，以确保司法权最大限度地发挥其应有的效能，提高司法公信力和维护法律权威。

改革开放以来，中国的司法改革也是立足这三个面向而不断向前推进的。《中国的司法改革》（2012）白皮书就明确指出“司法制度是政治制度的重要组成部分，司法公正是社会公正的重要保障”，而司法机关也曾基此提出了“政治效果、法律效果、社会效果”等司法工作原则，并取得了很多可圈可点的重要成绩。但当我们立足于“深水区”改革的时代需要和当下中国的发展诉求来予以回顾、审视和反思时，就不难发现30多年来司法改革中也存在着某些较为突出的局限和问题，特别是政法化司法体制下的法律“工具主义”、司法地方化与行政化等现象较为严重，导致一些领导常常以“政治大局”之名肆意干预司法，甚至“公器私用”，从而引发公权滥用和贪腐。其根本症结就在于过度强调了司法的政治面向，而忽略了司法的法律面向和社会面向，造成了司法三个面向的严重失衡。在一定程度上说，《解释》的空间穿越就是某种政治考量和维稳策略的结果。无独有偶，在“法治指数”方面具有领先优势的浙江余杭，却在“5·10邻避运动”中由法院、检察院、公安局、司法局等联合发布“缉凶”《通告》（尽管缉拿犯罪是必要的，但法院“牵头”缉拿就是问题了），这不仅是个亵渎司法的巨大笑话，也是对其“法治指数”工程的一个巨大讽刺，说到底，还是一些地方在“政治化”地干预和指挥司法，甚至达到了“笑话”的程度。毋庸置疑，这种失衡的直接后果，就是司法公信力的衰微，进而造成社会资本的大量流失，诱发社会秩序风险与危机。可见，忽视司法改革的法律面向与社会面向，不仅难以使司法改革取得成功，也不利于社会稳定和法治秩序构建。因此，对当下启动的新一轮司法改革而言，应以回归司法的法律面向和社会面向为轴心，这也是党的十八届三中全会“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的迫切要求。

其二，司法公信与社会资本的互动与张力。作为政治学、社会学的一个重要理论分析工具，不同于物质资本和人力资本的社会资本，是指以合作、信任和相互期待为基础的社会行动和社会关系，是一种能够推动协调和行动以提高社会效率的信任、规范和网络，进而成为能够对市场和政府“双重失灵”进行功能补充的非制度化要素，并能够为当代法治秩序提供重要的动力、整合和支撑。

无疑，司法既具有国家性又具有社会性，而司法公信与社会资本之间也具有复杂而密切的关系。如果说法律所构建的是一种“显秩序”的话，那么，社会资本则构建着一种“隐秩序”，这诚如西方学者所言：“如果说还存在着任何社会秩序、任何法律的话，他们实际上必须信任他人。”①［美］亚当·赛里格曼：《信任与公民社会》，陈家刚编译，载李惠斌主编：《全球化与公民社会》，广西师范大学出版社2003年版，第368页。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”②［美］罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。正是二者的双向构建与互动耦合，才能使法治秩序得以有效建立。

具体而言，一方面，司法体系通过法律适用与纠纷解决而建立起作为社会基准、也最为基本的“显秩序”，以此来规范、指引和强化社会信任、网络与民间规范，从而激发社会资本的生产与再生产；而社会资本的聚集增长，则反过来通过社会团结、信任合作与可预期后果，来强化“隐秩序”的形成、适应性调整与稳定运行，促进对法律规则的自觉遵守和对司法权威的信奉维护，从而促动司法公信与社会资本之间的良性互动与有机耦合。但另一方面，一旦司法偏离其法律面向和社会面向而加重政治面向，就会受到过多的、不当的政治干预（尤其是“政治化”的长官意志“指挥”司法），因而也就会导致司法运行常常游离于法律规则和超越法律权威、并使对社会诉求的回应让位于策略性的政治考量，进而逐渐失去其司法公信力和“显秩序”效力，这就难免消解其对社会资本的规范和指引作用，甚至还会产生负面的“示范”效应，减损社会资本的生产与效益，诱发“隐秩序”的内在张力；而社会资本的流失与匮乏，则不仅会降低社会成员的相互信任、网络关系与民间规范意识，也会反过来加剧对法律权威、司法体系的怀疑与隔阂，这就难免导致“显秩序”与“隐秩序”之间的错位、张力甚至冲突。于是，社会秩序也就很容易出现紊乱，法治国家自然难以建立起来。如果我们从这一视角来审视30多年来的司法改革进程就不难看出，正是由于既有司法体制的政治面向过强而法律面向和社会面向不足，加之在司法地方化、行政化等复杂因素的作用下，就不仅是《解释》的空间穿越所带来的问题，还有一些地方长官常常将司法视为其提升政绩、摆平维稳，甚至是与民争利、打击报复的得力工具（如彭水诗案、宜黄拆迁案、“跨省抓捕”案、“黑监狱”案等），而社会上的信仰缺失和道德沦丧、民众信访不信法、“舆情公案”中的发泄狂欢、各种假冒伪劣和掺杂使假等等，就在一定意义上造成了司法公信与社会资本、“显秩序”与“隐秩序”的负向后果，严重制约着“法治中国”建设目标的有效实现。这也是党的十八届三中全会重新启动第三轮司法改革、重塑司法公信的重要原因之一。

其三，塑造司法公信，推进社会资本重建。按照中央的总体部署和要求，新一轮司法改革试点的目标和原则是“坚持党的领导，坚持中国特色社会主义方向，坚持遵循司法规律和从中国国情出发相结合，按照可复制、可推广的要求，推动制度创新，着力解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，完善和发展中国特色社会主义司法制度”③参见新华网：《中央司改办负责人就司法体制改革试点工作答记者问》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-06/15/c_1111149887. htm，最后浏览日期2014年7月20日。。这就需要在保证司法的社会主义政治面向的同时，强化司法的法律面向和社会面向，尽量避免《解释》所带来的风险与问题，从而促进司法公信和社会资本重建。

首先，促进司法各个面向的良性平衡。众所周知，任何国家的司法都不可能脱离政治，就是被很多国家视为完备司法典型的美国，也存在着诸如罗德尼·金诉洛杉矶警局案、布什诉戈尔案等具有浓重政治考量的司法案件。也就是说，司法都难免会“讲政治”，但问题的关键在于如何“讲政治”。对中国来说，司法改革无疑要坚持社会主义的制度属性和党的领导，但也无疑需要根据改革“深水区”的需要来探索“讲政治”的尺度和领导方式，特别是应改变过去那种政法化体制下过重的司法“政治化”倾向，回归司法的法律面向和社会面向，促进司法面向的良性平衡。毋庸置疑，通过司法的法律面向建立起法律权威和司法公信，通过司法的社会面向来回应社会诉求、化解社会矛盾和促进社会公正，最终重建社会资本和建立法治秩序，进而维护社会稳定和实现长治久安，这才是最大的政治、也是最根本的政治，更是“法治中国”建设的迫切政治需要。

其次，司法改革应注重回归司法的社会向度。就是说，应在司法改革中确立司法的必要社会属性与居中裁判角色。其一，司法应该承担起权力分割制衡的功能，这既包括公检法之间的分工制约，也包括对行政权力的司法制约，从而建立司法权威和司法公信；其二，司法应立足于民权而适用法律、居中裁决案件，让司法结果能够服众、并弘扬和传播社会公平信念；其三，司法应在自由裁量权范围内，发挥其促进社会资本重建的积极作用。比如，上世纪30年代美国老太盗窃面包案、80年代布鲁塞尔劫案；以及近年发生在中国的彭宇案、刻章救妻案等等，不同的裁判结果对社会资本建设的意义反差巨大，甚至涉及司法公信和社会秩序。

再次，扩大社会参与，推进司法民主化。司法民主化是一种时代趋势，也是我国社会主义国体、政体的性质和“法治中国”建设的必然要求。为此，党的十八届三中全会也指出，要“广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道”。这就需要通过深度的司法改革，促进司法公开和公众参与，提升司法公信力和民众法律观念，进而促进社会信任、关系网络和民间规范的健康发展，强化社会资本的重建。这样，才能更好地推动“显秩序”与“隐秩序”的互动耦合，加速“法治中国”建设目标的实现。

（责任编辑：许小亮）

The Law Passing Through Different Spaces and Its Risk——On the judicial interpretation in the handling defamation through information networks and other criminal cases

Ma Changshan

With the coming of the era of globalization，informatization and network，cyberspace has become an important part of daily life and a significant domain for speech. The interpretation of the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate in 2013 specifies defamation and picking quarrels and making trouble through information networks to regulate behaviors in network space. The interpretation，which was motivated to regulate the freedom of speech，to maintain the social stability and to promote the rational order，'pass through' from the cyberspace to real world，and will also bring about some certain legal issues and social risks. Therefore，we have to rationally reflect and promote the return of social dimension of judiciary and the reconstruction of social capital，in order to construct rule of law in China.

Cyberspace；Judicial interpretation；Law passing through different spaces；Rule of law in China

D926

A

2095-7076(2014)04-0034-08

*华东政法大学教授，博士生导师。