客观归责理论之辨析

陈 珊 珊

客观归责理论之辨析

陈 珊 珊*

中国传统刑法教义学中的因果关系理论亟待更新是学界共识。客观归责理论以更科学及客观化的阶层标准，有效弥补了相当因果关系理论不能处理降低风险时排除行为人归责等问题的漏洞，是更新我国因果关系理论较优的选择。客观归责理论在我国刑法中可置于犯罪客观方面进行定位。针对其在三阶层体系下“统合三阶层犯罪论体系”的断言不能成立，但其内部的替代性风险及风险升高问题仍需进一步研讨。

客观归责；相当因果关系；三阶层犯罪论体系；替代性风险；风险升高

客观归责理论是德国刑法教义学近40年来最为重要、相关著述最多的学术成果①Vgl. Wolfgang Frisch，Zum gegenwärtigen Stand der Diskussion und zur Problematik der objektiven Zurechnungslehre，GA 2003，S. 719。，自上世纪80年代以来已基本获得德国刑法学界的普遍认同②［德］罗克辛：《客观归责理论》，许玉秀译，载《政大法学评论》1994年第50期。，我国作为受德国刑法制度与刑法理论重要影响的国度，对此一理论进行全面、系统研究极有必要。目前国内学界对此问题的研究专著有4本，论文文献也有近60篇。早期研究侧重其理论背景及其具体内容的引介③参见苏俊雄：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》1997年第3期；李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第49页；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第294页；马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第211-212页。，近年来开始细致讨论其性质归属及实践运用。④参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期；孙运梁：《客观归责理论的引入与因果关系的功能回归》，载《现代法学》2013年第1期；周光权：《客观归责方法论的中国实践》，载《法学家》2013年第6期。然而，相较于客观归责理论在德国文献中已完全被接受的现状，该理论在我国学界的接受程度目前还不明朗，有进一步研讨的必要。

一、客观归责理论相较于相当因果关系理论的优势

客观归责理论在德国也不是没有反对意见，其遭遇的阻力主要来自于目的行为论者，不愿将归责理论的重心从主观构成要件移转到客观构成要件。但在我国，对客观归责理论最主要的批评是，原先继受于日本的相当因果关系理论亦可解决我国刑法因果关系问题⑤参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。，但事实是否果如其言，则有进一步澄清的必要。

（一）历史脉络的纠结

从历史渊源上讲，相当因果关系理论与客观归责理论均为德国学界原创。相当因果关系理论是德国逻辑学家兼医学家冯·克里斯（von Kries）于1889年在《可能性与概率性的概念及其对于刑法的意义》一文中首创。①V. Kries，über den Begriff der Wahrscheinlichkeit und M?glichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht，ZStW 9（1889） S.528。该理论在20世纪30年代曾经受到德国刑法学界的注目。②蔡圣伟：《交通过失与谈稿》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第316页。这段时期也正是日后塑造日本刑法理论大厦，而在当时是日本刑法学界新秀的牧野英一、宫本英修、大野清一郞、泷川幸辰等前赴后继前往德国学习的黄金年代。③参见李海东主编：《日本刑事法学者》，法律出版社1995年版，第34页以下。虽然没有直接中文文献证明相当因果关系理论在日本的开枝散叶与诸位前辈赴德留学之间的因果关联，但对相当因果关系理论不同立场的早期支持者中均可见上述诸位的身影。④参见［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第41-44页；大塜仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第163-164页。然而，在相当因果关系理论的发源地德国，即使是在相当因果关系理论大有取代条件理论而风头正劲之时，德国最高法院也没有采取相当因果关系理论。因为德国刑法体系的犯罪构造论对于罪责要件，即故意、过失，基于罪责原则要求较为严格，对条件理论已有限制作用。⑤许玉秀：《前行为人的保证地位与客观归责理论初探》，载《刑事法杂志》1991年第4期。而与此同时客观归责理论正在悄然发端，并于上世纪70年代由罗克辛集为大成，其在刑法上的主要任务即是在于判断因果关系的“相当性”问题。⑥苏俊雄：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》1997年第3期。总之，在德国刑法史上，相当因果关系确实曾有取代条件理论之势，但一直没有成为压倒性的通说，而客观归责理论则是先前由条件理论，之后由相当因果关系论所描述的刑法归责原则的必然发展。⑦［德］许逎曼：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，许玉秀、陈志辉等译，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第565页。最终，客观归责理论在德国的形成发展过程中包容了相当因果关系理论，取代了相当因果关系理论对条件理论的作用。⑧许玉秀：《前行为人的保证地位与客观归责理论初探》，载《刑事法杂志》1991年第4期。

相当因果关系理论没有成为德国通说，与其核心概念“相当性”的界定不明有关。相当因果关系理论的重点即所谓相当性的判断，是将一切与行为的实行时间及地点相关的因素，或客观可察的相关条件，在一般人所能预见的范围内，加以判断；若行为人有特别认识的因素，亦纳入观察，进行所谓的“事后评测”。⑨苏俊雄：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》1997年第3期。然而无论持相当因果关系理论中主观说、客观说或折衷说立场的观点都无法回避以下的质疑，即一般人或平均人这种概念绝不是一个可以通过实证方法来确认的自然事实，而这正是可能导致任意操控的缺口。⑩陈璇：《论客观归责中危险的判断方法》，载《中国法学》2011年第3期。即使是反对客观归责理论的学者也承认“何谓相当性，根本就不是一个内涵清晰而规范的法律概念”⑪刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，载《法学研究》2010年第4期。，这样的概念对于强调缜密思维的德国人而言，没有成为压倒性通说也在情理之中。相反，相当因果关系理论在中文世界大行其道亦与其概念空洞有关。因为空洞而具有的包容性，非常契合国人不擅说理且不屑说理的思维惯性，万千理由均可由一句“结果对于原因具有相当性”来一言以蔽之，至于如何相当就由当事人各自解说了。任何没有理论而有法感的汉语使用者皆可藉由“相当性”的包装，得出符合其意欲的判断结果⑫林钰雄：《过失犯构成要件的若干实务问题》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第45页。，这样的理论漏洞极易导致无理论可言、无具体标准的恣意判决。⑬学界常抱怨实务部门的判决无法显现其内心的逻辑过程，可这种现象也许正是理论自身的局限所致。除了“相当性”的概念不明之外，更有学者指出，相当因果关系理论在方法论上，还存在规范判断程度不高，缺乏判断构成要件行为（实行行为）的具体规则，忽略犯罪成立条件判断上的“位阶性”以及对部分案件的处理没有考虑刑事政策的要求等问题。①周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2012年第2期。

（二）相当因果关系理论的具体困境与客观归责理论的应对

相当因果关系理论可以剔除不相当的因果流程，但是无法剔除社会相当的因果流程。其在处理风险降低的因果流程、自我负责的故意的危险行为以及规范保护目的之外所造成的结果如何归责的问题上会不当扩大归责范围。

首先，风险降低一般包含三种情形。第一种是行为人的行为只是改变已经存在的因果关系，但没有制造新的风险。如行为人有A、B两种行为模式可选择，按一般操作规程，行为人应选择A，但是行为人实际上没有按照操作规程，而是选择B，从而发生损害结果。但事实上，无论行为人选择何种行为模式，结果都是一样。例如，某晚期癌症患者选择接受化疗医学流程，最后因为化疗造成的免疫力丧失，感染普通病毒而亡。在此种情况下，按照相当因果关系理论，只要结果的发生对于原因而言不是偶然性，即具有相当性，理应归责。第二种是单纯降低风险的行为。例如，眼看一辆大货车就要撞倒突然横穿马路的小孩，行为人奋力将小孩拉回路旁，导致小孩在拉回的过程中被货车刮擦，造成相应伤害。按照相当因果关系理论，在构成要件阶层，明显地行为人的拉人行为与小孩的擦伤具有结果与原因的常态关联，可以归责（当然此处的责任可以在违法阶层予以排除）。第三种是结果延后的行为。例如，甲在公共汽车内放置的炸弹本来欲在A路段引爆，当时车载乘客10人，但由于乙的介入行为导致甲在B路段引爆炸弹，此时车载乘客逾20人。对此，虽然相当因果关系理论可以确定甲的行为与最终损害结果具有相当性，但同时无论是主观的、客观的还是折衷的相当因果关系说，都很难排除乙的介入行为与最终的损害结果也有相当性。而在客观归责理论中，以上三种情形均视为未制造新的风险，可以排除归责。

其次，对于自我负责的故意危险行为的处理，相当因果关系理论也是无能为力。典型者如湖南长沙周某玩同性性虐游戏致死6人案。在本案中，所有被害人均为完全行为能力人，都是自愿参加并自主设计此种窒息性游戏，而且也了解此种游戏可能的后果。所以，如果周某并无利用此窒息性游戏杀害他人故意的话，那么被害人的死亡结果是否应归责于行为人周某，根据相当因果关系理论与客观归责理论会得出不同的结论。依据相当因果关系理论，被害人的死亡结果与周某相约被害人共玩窒息性游戏完全具备结果与原因的常态关联，在客观构成要件层面完全成立，应予以归责。而依据客观归责理论，每个人原则上仅需对自己的行为负责，因此对于被害人自我负责的故意危险行为亦可排除行为人归责。

最后，对于规范保护目的之外所造成的结果，相当因果关系理论的处理亦不尽如人意。例如，工厂车床齿轮处按照安全生产操作准则应加相应防护装置，但厂方并没有按规定加装，结果有工友被加工材料飞出的碎片而打成重伤。按照相当因果关系理论，车床加工材料时飞出碎片在一般生活经验中应不属于偶然事件，因此厂方对此没有架设相应防护装置，对造成工友的重伤结果具有相当因果关系。而客观归责理论会认为，安全管理中厂方应对车床加装防护装置的规定，其目的是保护使用车床的人不被车床本身的齿轮伤害，而不是防备加工材料的碎片，因此尽管厂方的行为违反了法律所课予的义务，制造了法不容许的风险，但本案中所实现的结果却不是当初法规范所要保护的对象，因此认为风险没有实现，而不予归责。

从现今概念区分细化的立场来看，为突破条件说理论困境而出场的相当因果关系理论，其本身从一开始，就不是单纯确定某行为与结果之间最低关联度的理论，而是通过相当性的概念来规范评价，应否将客观上所发生的结果看成是行为人的“作品”的归责理论，即客观归责理论与相当因果关系理论处理的均是如何限制条件说的归责范围的问题。因此，相当因果关系理论与客观归责理论存在一些相同之处，但是由于相当因果关系理论一直不尽如人意，故而才有客观归责理论为填补其漏洞而产生的余地，从而在规范保护目的规则下全面包容相当因果关系理论。换言之，相当因果关系理论其实和客观归责理论一样，也区分归因与归责的前提，但对于如何将结果归责于行为人，或者说将其视为行为人的“作品”时，二者在判断标准的科学性上有较大差异。相当因果关系理论在处理风险降低的因果流程、自我负责的故意的危险行为以及规范保护目的之外所造成的结果如何归责的问题上毫无应对之策。相反，相当因果关系理论可以处理的问题，在客观归责理论中能被全面包容。客观归责理论藉由层次分明的数个主要规则及辅助规则所组成的判断标准和过程，使得个案裁判空间明确化且精准化，因此从这个意义上讲，客观归责理论优于相当因果关系理论。

二、针对客观归责理论的质疑及回应

诚如上文所言，客观归责理论不论是在方法论上还是具体审查标准上，相较于相当因果关系理论都有明显的优势，但是这并不能就此证成客观归责理论自身的正当性。反言之，反对客观归责理论的学者同样不能通过质疑客观归责理论的正当性，就可以得出相当因果关系理论更优的结论。目前对客观归责理论的质疑主要有以下几个方面：

第一，认为只有废弃四要件的犯罪构成体系，引入三阶层的犯罪论体系，客观归责理论在我国刑法学中才有立足之地。①陈兴良：《客观归责的体系性地位》，载《法学研究》2009年第6期。或者说，该观点质疑客观归责理论是否能够中国化的问题。这是一个前提性的质疑，客观归责理论再好，如果其在现行中国刑法犯罪论体系中没有合理位置，那么也只能是“水中月，镜中花”。首先从学理背景上看，2009年中国刑法学界发生了一场对于传统四要件犯罪构成理论与德、日三阶层犯罪成立理论孰优孰劣的大争论，虽然这场争论的双方并没有达成共识，但是原来四要件犯罪构成理论一统天下的格局被明显打破，三阶层理论一时间被广泛讨论，迅速扩大影响，并引发实务界的强烈关注，所以在可见的未来，三阶层犯罪成立体系的确立必定会使得客观归责理论在我国有立足之地。其次，即使我国现在司法实务或某些学术观点仍是以四要件的犯罪构成体系来操作，也不足以妨碍客观归责理论的应用。因为因果关系是任何犯罪论体系都必须处理的难题，是犯罪客观方面的要素。然而我国传统刑法理论中的必然与偶然因果关系理论是将哲学领域中对此相关问题的论述直接照搬入了刑法领域，其在具体问题的应用上一直缺乏可靠的判断标准，并在一定程度上造成实务认识的混乱，因此长期为我国刑法学界与实务部门所诟病。即使是反对引进客观归责理论的学者亦认为，“我国刑法因果关系理论自从上世纪50年代起至今一直笼罩在必然因果关系与偶然因果关系的阴魅之下，并囿于争讼哲学上必然与偶然因果关系理论而更加混沌不清。”②刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。因果关系是连接行为与结果这两个犯罪构成要素的重要一环，其在理论和实务上的重要性及地位是不证自明的。如此重要的理论如果本身即含混不清，不仅无助于体系的纵深发展，更无法胜任指导司法实务的重担，因此重塑我国刑法中的因果关系理论应是目前学界的当务之急。总之，我国传统刑法理论中的因果关系理论以哲学与自然的因果关系为宗，只能适应探求人生或自然事物的因果关系，而不适应探求构成要件要素的因果相当性，所以并不具备部门法的科学性，必须对其进行“理论升级”。换言之，只要承认刑事责任的承担必须考虑因果关系的建立，那么客观归责理论就有存在的余地。结果是否能归责于行为人的行为是不论何种犯罪论体系都必须处理的事项，否则就无法解决行为人的责任承担问题。四要件的犯罪构成体系同样必须处理行为与结果的因果关系问题，而现有的因果关系理论因无法应对实务中的疑难、复杂早已被实务抛弃。从逻辑上讲，不能让错误来否定正确，所以“在我国的因果关系论不作根本改变的情况下，客观归责理论在我国四要件的犯罪构成体系中缺乏逻辑基础”①陈兴良：《客观归责的体系性地位》，载《法学研究》2009年第6期。这种结论根本就是逻辑上的倒置，不能成立。最后从方法论上讲，在现有的四要件理论与三阶层理论平分秋色的理论现状下，客观归责理论可能正是打破这种平衡的最佳支点。相对于共同犯罪理论中还要面对理论上的正犯概念而与我国刑法法条中主犯定义不相对应而产生的理论与实践衔接困难的问题，客观归责理论并不存在上述障碍。因为应否将所发生的结果视为行为人作品的判断存在于任何文明的犯罪论体系，是所有处理犯罪责任承担必须经过的路径。由此而衍生的优势是，与共同犯罪一样，可以避开传统四要件理论与三阶层犯罪成立理论之争，可以在我国刑法理论上展开充分讨论。而且客观归责理论特有的“德氏”正面判断与反向检验交互进行的逻辑过程，可以引导我们进行思维上根本的转变，从而使大家对彻底重构我国当前的犯罪构成体系达成共识。因为以三阶层为模式的犯罪成立体系，其思维路径何尝不是正面判断与反向检验交互进行的检验过程。换言之，其逻辑顺序是，如果我们达成共识，我国刑法因果关系理论应该借鉴客观归责理论，那么客观归责理论的思维过程就应被接受；如果客观归责理论的思维能够被接受，那么理解、接纳三阶层犯罪成立的思维应该也是顺理成章之事。

第二，认为客观归责理论是因果关系理论而不是归责理论。②刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期在这里有一个必须予以澄清的前提，即何为因果关系理论？我国传统刑法教科书上谈的因果关系，是指侵害行为与侵害结果之间引起与被引起的关系。③高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第87页。但究竟如何界定这种引起与被引起的关系，并没有理论支撑，而只是罗列一些简单情形。换言之，只有描述而没有论述，故而没有因果关系理论之说。而所谓因果关系理论应该是用来解释何者为引起与被引起的规范性概念，比如条件说，“对于具体结果不可想象其不存在之条件，即为发生结果之原因”，这才是因果关系理论。换言之，因果关系理论指的是判断结果原因的理论，即判断引起与被引起的理论。从本质上讲，条件理论区别了结果原因与结果归责，但是条件理论仅止于判断结果原因，仅在于从反面去除了“非结果原因”，尚未从正面肯认结果归责，所以后续各种重要性理论，如相当因果关系理论及客观归责理论试图解决的都是结果归责的问题。一言以蔽之，刑法上准确的因果关系理论其实仅是指条件理论。如果说客观归责理论是因果关系理论，请问客观归责理念如何解释行为与结果之间的引起与被引起的关系？故而这个质疑是站不住脚的。

第三，反对者还认为客观归责理论的客观性判断中，有很多主观要素，因此判断并不客观。④刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。这里混淆了两个概念，客观性与客观性判断。客观性是一种存在论，客观性判断是一种规范论，而事实要被人认识必须从存在论转为规范论，这是所有认知过程的基本流程和规则。事实不因被人主观认知而丧失其客观存在性，而人在对事实发生认知的时候必然运用自身的主观能动性。反对者认为主观不法要素正是凭借对客观不法风险的判断进入了归责领域，⑤刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。这个结论是不恰当的。客观归责理论中风险的存在与行为人对风险的判断是两个层面的问题。风险制造与风险实现是犯罪客观的存在，而确认这两步骤的存在之后，再加以可以归责的判断，是对存在的价值结论。换言之，如果以认知判断来论断客观归责中的风险的话，那么其实每个客观构成要件要素都将具备主观要素的因子，按此逻辑，得出的结论必然是客观构成要件主观化，而这显然是不能被接受的。此外，追溯这些主观要素的源头其实是来自于相当因果关系理论，所谓“相当性的判断”岂不是更明显的主观要素？相当因果关系理论对于一般生活经验的运用更是一种前提性的评价性判断，而且其评价标准不甚精确，无法实证科学化。为了克服相当性判断的这种缺点而提出的客观归责理论，努力将相当性的判断进一步切分为制造风险和风险实现两要素，因此在这两个要素中都有相当性的影子，从而具备了主观要素的因子。换言之，即使认为客观归责理论因为在客观性判断中混有主观要素而不够科学，也不能支持相当因果关系理论中就没有主观要素从而更精确。或者说，对客观归责理论具备主观要素而不够客观性的批评，其实更适合于对相当因果关系理论的批评。另外，客观归责理论中含有主观要素的成分，是否足以动摇其作为更优的归责理论的地位，也是值得商榷的。以构成要件理论的发展史为例，从贝林-李斯特体系最初完全客观的构想到今天在三个阶层均有主观要素存在的新目的论理性主义体系，主观的、规范的要素不断在阶层体系中的发现并没有摧毁最初的三阶层犯罪论体系设计，反而被视为对犯罪论体系的推进和丰富。换言之，客观归责理论中主观要素的出现是人类思维判断的必然事实，或者说是人类逻辑思维过程中天然的短板，因此将某种标准绝对化，以极致化的眼光来审查客观归责理论不仅不可能而且有“为赋新词强说愁”之嫌。

第四，客观归责理论混淆了三阶层犯罪论体系中的构成要件、违法性和责任的关系。本文以为，客观归责理论中确实有这样的问题需要厘清，但是否如批评者所言“统合三阶层犯罪论体系”还另当别论。首先，客观归责理论中“制造危险”层面的降低危险行为，确实与紧急避险有表面上的类同性。但是降低危险的行为并不考虑主观上的避险意图，只考查客观降低风险的效果，仅限于将紧急避险中使他人权益免受危险的情形，提入构成要件阶层进行判断，而其它类型的紧急避险仍要通过违法阶层来加以检验，因此并没有掏空违法性阶层。其次，客观归责理论第三段规则的“被害人自我负责”原则，与传统刑法中违法性阶层的“被害人承诺”也有部分交叉，但被害人承诺本身即有阻却构成要件该当性之同意与阻却违法性之承诺之分。此外，被害人承诺本质上是放弃法律的保护，而客观归责中被害人自我负责部分的法理本质是每个人原则上仅需对自己的行为负责。换言之，违法性阶层的被害人承诺是从承诺人本身出发的，其对自身的权利是完全的放弃，而客观归责理论中的被害人自我负责是从行为人角度出发的，被害人对自己参与的行为有极高风险性有认识，但并没有完全放弃自身权利，因此行为人不必为被害人因为参与而自我实施的行为负责。最后，对于客观归责理论冲击有责性的批评，其实也不太能成立。因为客观归责的效果仅止于结果可归责于行为人，仅为可能性的确定，而行为人是否确实能承担刑事责任，则仍要接受有责性阶层的审查。另外，因为客观归责理论产生的初衷是处理故意犯问题，但现今其触角又伸及过失犯，从而有“模糊了三阶层理论”的批评。本文认为，如果这个批评适用于客观归责理论，那么相当因果关系理论其实更难辞其咎。因为所有讨论的焦点都在于如何将相当性的标准更精确、科学、客观化，而相当性的概念本质上就是传统过失要素中的客观预见可能性。因为客观注意义务的违反，客观上预见及避免可能性这些传统过失要素本质上就是归责要素。①蔡圣伟：《交通过失与谈稿》，载刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第87页。换言之，所有针对客观归责理论的批评同样适用于相当因果关系理论。

总之，对客观归责理论的批评根源于对客观归责理论细节的粗糙化理解，只看到一些表面类似的情况，而未从深层次研究客观归责理论的具体设计。客观归责理论阶层式的检验结构远比相当因果关系理论更为科学和客观，而且能有效填补相当因果关系理论产生的漏洞，不仅节省了检验步骤而且也可以避免不合理的检验结果。

三、客观归责理论真正的中国困境

客观归责理论虽然比相当因果关系理论更为客观化和标准化，对其学理上的质疑很大程度上也可以被反驳，但是，这并不意味着客观归责理论就是广义因果关系理论的的历史终结。在不影响其结构性地位的前提下，仍有相关细节亟待厘清。

第一，在客观归责理论的制造风险层面，风险的制造除了正面评价的肯定之外，还需仰赖反面排除规则的不成立来彻底证成。但反面排除规则中降低风险行为的认定标准，在学理上仍不够清楚，分歧较多。以前述货车撞人案为例，有学者认为只有前文所举情形可以确定是降低风险的，但如果被害人的损害结果是第三人造成的，即使减轻了被害人的损害结果，也不是降低风险的行为。①张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，载《中外法学》2013年第2期。相反也有学者认为，即使是第三人造成，只要减轻了被害人的损害结果就是降低风险的行为。②林东茂：《客观归责理论》，载《北方法学》2009年第5期；孙运梁：《刑法中客观归责理论规则体系研究》，载《法制与社会发展》2013年第2期。这样的争论，是由于与降低风险概念易于混淆的替代性风险概念所造成的。所谓替代性风险，指的是行为人以制造一种新风险的方式来替代原已存在的风险。如教科书中常举的例子是，火灾现场，行为人为避免5个月大的婴孩不被火烧死，而将其从窗外丢出致其摔伤。③参见林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2006年版，第150页。替代性风险被认为没有降低风险，而是制造了一个与原风险相当的风险类型，因此替代性风险只能在违法性阶层进行解决，而不能像降低风险那样在构成要件阶层进行论证。替代性风险和降低风险理论上似乎可以通过体系定位的不同而区分明显，但实际操作上却是困难重重。在涉及数额犯的情形下，因为数额的可计算，使其具备客观可测量性，因此二者区分尚且清晰。再以教科书中的例子来说明，行为人甲欲盗窃被害人2万元，但乙劝甲只偷2千元就好了，问乙是否构成盗窃罪的教唆或帮助犯。撇开乙劝甲的行为能否认定为教唆或帮助行为不论，仅从客观归责降低风险标准来评判，乙的行为确实使被害人的财产损失降低了，因此乙不得被归责。但如果涉及的是人身权益，那么这个风险究竟是较小的风险还是相当的风险就没有那么泾渭分明了。例如甲要强奸乙，丙劝甲将乙严重猥亵就好了，最后甲果然对乙实施的是严重猥亵行为。那么这到底是降低了风险还是替代性风险？换言之，风险的降低或替代以风险具备等量可比性为前提，例如人身法益大于财产法益，财产法益又以金额大小来衡量，但是当同为抽象的人身法益时，如何衡量比较其大小优劣就不得不成为一个问题了。

第二，在客观归责理论的实现风险层面衍生的风险升高理论也饱受争议。风险升高理论认为，行为人违反注意义务的行为升高了发生结果的危险，即使在有合法替代行为并不必然可以避免结果发生的情况下，结果仍可归责于行为人。通观客观归责理论可以发现，这里有个判断上的矛盾。即，在制造风险层面，强调假设的因果流程不影响归责，而在此处，实现风险的层面，却需要考虑合法的替代行为，这在逻辑上是有所冲突的。另外，客观归责理论反面衍生规则，其内容大部分是排除性，但是危险升高理论却是其中唯一正面、积极肯定归责的准则。所以，如果不对危险升高理论加以限制，极有可能将归责范围扩大化，这与客观归责理论意图限制构成要件概念及可罚性范围的目的相违背。德国联邦法院就不曾支持这个理论。联邦最高法院认为，一个违反注意义务的行为，只有在其的反面，行为人遵守注意义务的行为肯定不会造成事故的情况下，才能被归责。④BGHSt 11，1（3）.转引自［德］英格波格·普珀：《行为疏失与结果间之关联——以道路交通案例释义》，蔡圣伟译，载《东吴法律学报》第17卷第3期。对于过失犯的处罚，长久以来的通说观点均认为，在行为的违反注意义务与结果的发生之间，必须具有一定的关联。然而，罗克辛提出的危险升高理论却认为，只要行为人违反注意义务的行为升高了结果发生的危险，易言之，如果在符合义务的情形下，被害法益被救助的机会将大为提升时，行为人即应为所发生的结果负责，纵使相同结果在符合义务的情形下，仍有发生的可能，也不影响对行为人的归责。甚至，罗克辛更表示，倘若依现在的科学技术无法确定行为是否升高结果发生的危险时，因与被容许风险的情形不同，只要侵害法益的结果发生，则当然可以处罚。①参见郑铭仁：《危险升高理论之研究》，台湾政治大学法律研究所1995届硕士学位论文。罗克辛的危险升高理论，以行为与结果之间的危险关系，取代通说所要求的“原因——结果关系”，甚至不要求证明确实有危险升高存在的观点，引起了相当多的批评。德国联邦法院以及通说均认为，如果结果真的在合法的替代行为下也有发生的可能时，则无法确定行为人符合注意义务的行为能否避免结果的发生，即应根据罪疑唯轻原则，做有利于行为人的认定，承认这个结果是无可避免的。而危险升高理论仅依违反注意义务的行为升高侵害法益的危险，即肯定结果应归责于行为人，与罪疑唯轻原则是不符的。②Baumann/Weber，Strafrecht AT，9. Aufl.，1985，S. 273f.

第三，客观归责理论自身还有一个效果上的悖论。客观归责理论通过对“相当性”概念的客观化及标准化，力图将某些即使符合社会相当性的因果流程也剔除归责，在一定程度上加强了客观构成要件的出罪功能，但其同时又是以制造风险为构成要件行为的要素，因此又是以危险犯作为其归责典型③Küpper，Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik，1990，S.84.，改变了传统刑法中以实害犯作为归责典型的做法，冲击了传统刑法中谦抑功能的施展。所以客观归责理论一方面增强了犯罪论体系的出罪功能，另一方面却使刑法的发动更为轻易。这种二元悖论可能是演绎逻辑很难避免的厄运。④类似的情形还出现在间接正犯的逻辑推演过程中，从二元犯罪参与体系中萌芽的间接正犯，随着其自我理论的膨胀，反而指向与二元犯罪参与体系相背的单一正犯体系。详见蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载陈兴良主编，《刑事法评论》2007年第21卷。客观归责理念的这种改变源于哲社理论界中“风险社会”概念的提出，风险社会理论认为现代化社会创造了前所未有的文明，但也造就了更恐怖的威胁，如核威胁、基因食品以及工业化带来的各种污染等，而且这些威胁超越了普通人可感知的范围，使得危险在传统意义上不可见，但体现悖论的是，正是这种感知的不可见性又导致其实际上随处可见。这样的一些危险，其“一次证实就将意味着无可挽回的自我毁灭，而这就是积极地将预期中的威胁转化为具体的威胁的理由”⑤［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第167页。。这种风险社会的思潮投射到刑法领域，表现为在刑事政策方面对一般预防的突出和强调，而客观归责理论正是德国学者应对风险社会，立足于风险社会中价值选择的产物。当然对于历经二战、强烈反思纳粹罪行、极力确立法治国原则权威的德国而言，虽然客观归责理论有上述的改变，但这种改变并不会走得太远，客观归责理论的冲击仍牢牢地被拘于法治国原则之下，通过程序设计、宪法权利保障以及公民意识的普及，刑法作为最后一道防卫线的底线得以持守。反观我国，虽然法律体系基本健全，但是刑事司法程序设计仍与现代文明标准有相当的差距，宪法基本权利的保障依然流于形式，公民意识的普遍形成尚待时日，法治国原则的理念既没有深入人心，也没有制度上的有效保障。而且，无论是实务还是学界，对于刑法处罚边界的扩大化并没有足够的危机意识，相反，持乐见其成立场的并不是少数。刑法是一种涉及价值的社会文化存在，无法脱离所处时代的价值选择而孤立发展，刑法只有满足并符合当时社会基本特征的需求才能从社会及一般民众中获得普遍遵守的力量。⑥参见许发民：《风险社会的价值选择和客观归责论》，载《甘肃政法学院学报》2008年第5期。因此，如果在适用客观归责理论中不注意支撑理论背后的社会文化差异，其适用的正面效果也许将大打折扣。

总之，客观归责理论并不是停留在纸面上的理论，其具有强烈的实践意义。虽然德国司法实践中对该理论的采纳不是普遍性的，但也有个案采纳，特别是在奥地利的司法实践中得到了广泛运用，⑦参见童德华：《刑法中的客观归属——关于因果关联的新视角》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。在我国台湾地区的司法实务也有应用。⑧张丽卿：《客观归责理论对实务判断因果关系的影响——兼评台湾地区“最高法院”2007年度台上字第5992号判决》，载《法学新论》2009年第13期。对于中国大陆刑法学而言，即使在学理上我们还有对之进一步探讨的余地，但该理论在方法论上的意义也是极为深远的。

（责任编辑：钱叶六）

An Analysis of the Objective Ascription Theory

Chen Shanshan

Consensus has been reached that the causation theory in Chinese criminal law should be updated today. The objective ascription theory is more scientific and objective than the adequate causation theory. It can solve the problems which the adequate causation theory can not，and is a better choice. Moreover，the objective ascription theory can find a proper position in Chinese criminal law. Although the criticism against the objective ascription theory couldn’t establish，the details of alternative risk and increased risk in the objective ascription theory should be discussed further.

Objective ascription；Adequate causation；Tripartite structure of offence；Aalternative risk；Increased risk

D926

A

2095-7076(2014)04-0072-09

*苏州大学王健法学院副教授，法学博士。

本文是2012年度教育部人文社科研究资助项目“刑事立法与司法中的政治力学研究”（项目编号：12YJC820008）的阶段性成果。