动漫产业知识产权保护的问题与对策研究 ——以江门市为例

王瑞霞

(五邑大学 政法学院，广东 江门 529099)

一、动漫产业知识产权保护的制度分析

经过近三十年的努力，我国建立了符合国际规则、适应我国国情的知识产权法律法规体系。目前，我国对动漫产业保护的主要法律依据是《著作权法》，并辅之以《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等一系列法规进行综合保护。这种保护模式的产生在于动漫产品的制作、传播、开发过程复杂，不同的阶段应根据其表现形式不同而分别使用不同法律规范予以保护。[2]

1.著作权法对动漫产业的保护及其不足

著作权法通过多种作品保护形式对动漫产业相应的脚本编写、画面制作、动画片、插曲以及软件程序进行保护。其优点在于权利取得便利，且权利覆盖面广。因为，一方面著作权从作品完成之时即可获得，权利取得无需公示；另一方面，无论动漫作品最终以何种方式呈现，只要符合作品的构成要件，就受到著作权法的保护。[3]因此，著作权对于动漫产业知识产权保护来说居于基础性地位。但著作权对动漫作品保护的缺陷在于动漫形象是否构成作品而受著作权法，在理论上一直存在争议，司法实务态度也模棱两可。

实践中，对动漫产业发展构成最大威胁的是动漫衍生品的盗版，即未经授权以动漫中的原创人物形象为设计蓝本，将其直接应用在自己的产品上，也就是所谓的“搭便车”现象。而对于动漫形象的商业化使用，援引著作权法保护，也存在两个方面的问题。其一，无法全面应对动漫形象的利用行为。在我国著作权法中，复制仅被理解为从平面到平面的复制行为。但将平面或二维动漫形象转变为立体玩具的使用行为大量存在，目前著作权法对此类行为是否可认为是复制，尚不明确。其二，侵权赔偿不足。著作权侵权损害赔偿的重要标准之一，即侵权人赔偿被侵害方所受损失。司法实务中，由于知识产权侵权的损失往往难以计算，此法院在判决时除了判定停止侵害外，对于赔偿往往用原告为制止其侵权而支出的费用作为赔偿金额，而对于原告所提出的损失金额则给予忽略或者明显低于原告诉求的金额。因此，适用著作权法对动漫形象权利人进行经济补偿，权利人所得的损害赔偿与其遭受的损失相比无异于杯水车薪，这对于权利人来说是极其不公平的。

2.商标法、专利法对动漫产业的保护及其不足

由于商标权的取得需要注册和使用，因此以动漫形象登记注册商标能够给予动漫形象以显著保护，其侵权认定较著作权而言更容易。但其现实障碍即经济成本和风险。一方面，商标具有地域性，且其保护一般仅限于几类商品或服务，想要全方位防止侵权的发生，就必须在各地、各商品或服务领域均进行商标注册，这需要巨大投入；另一方面，动漫形象即使成功注册商标后，若不经常使用，则面临被注销的危险。这对于一些创作了著名动漫形象却不善经营的艺术家来说，无疑要求过高。动漫维权的另一重要途径是以动漫产品或技术方法申请专利。专利权保护的优势在于其排他性强、保护力度大。不足则是保护范围狭窄，因为其只对申请专利的商品进行保护，而不能禁止其他商品之上使用相同或相似的造型。

3.反不正当竞争法对动漫产业的补充保护及其不足

而Nt > Nr时，普通的Tx-SD转化为扩展Tx-SD，此时，需要次实数乘法，即而不存在，因而不需要计算.

反不正当竞争法对知识产权有兜底保护功能。经营者在商业上窃取、不当使用动漫智力成果，损害动漫产权人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。但是，我国反不正当竞争法对于不正当竞争行为采列举式规定，无法囊括实践中出现的多样利用动漫卡通形象的行为；并且，它对经营者直接竞争关系的规定，限制了专职动漫创作者的保护需求。

此外，反不正当竞争法的保护没有期限限制，不利于权利人个人利益与社会公共利益的平衡，可能限制自由竞争和公共资源。动漫形象之所以具有强大的公众吸引力和影响力，也和其所处时代的文化息息相关，有的形象已经成为时代文化之不可分割的一部分，在这种意义上，可以说是流行文化、流行观念孕育了这些流行的动漫形象。如果允许权利人永久垄断这些形象，独占其商业价值，一方面可能导致这些形象资源不能充分利用；另一方面则不适当地限制了公有领域的范围，妨碍自由竞争。

二、动漫产业知识产权保护的现实问题

1.原创作品不多，侵权行为相对较少

动漫作品的产权收益并不像技术产权一样立竿见影，而要取决于它受市场欢迎的程度。一旦作品不火，其收益也就不大，侵权动机和行为就受影响。如江门现在原创作品不多，很多作品也不够火，所以侵权问题在江门不算严重，诉讼也比较少。侵权较少一方面降低了动漫企业的经营风险，但同时也引致了他们权利保护意识的懈怠，而这种懈怠所造成的风险会随着作品的热销逐渐增加，危害也会更加严重。

2.行政服务和执法力度不够

对于知识产权的保护，我国立法上给予了企业申请登记备案、行政处罚和海关查处等公力保护手段。但在实际执行过程中，登记备案风险过高，且手续繁冗。考虑到产业发展尚不成熟，江门至今没有建立著作权登记制度，这些都制约了登记备案制度作用的发挥。行政处罚的执法要求必须以公共利益为标准，并且执法方式为被动执法，既无法满足当事人的效益需求，也无法对分散化的侵权行为作出有力的制裁，其惩罚侵权的效果大打折扣。

3.行业协会组织不健全

行业协会是一个产业发展的重要工具，它不仅是企业之间交流互助的平台，也是政策制定和实施过程中的重要参与者。江门动漫协会在2003年成立，但至今既没有固定的办公场所，也没有独立的团队，会员都只是挂名在协会名下，对动漫企业的公共服务无从谈起。

4.企业维权成本掣肘，维权之路困难重重

在运用知识产权制度维权方面，考虑到注册和维护商标、专利的风险，中小动漫企业很少选择通过注册商标或专利防范和应对侵权风险。即使选择通过诉讼途径维权，维权之路也布满障碍。首先，侵权主体分散且不确定，基本信息无从查实，以致于诉之无门。其次，诉讼取证困难，由此导致诉讼效益的降低。最后，实践中诉讼开支基本与赔偿数额相当，诉讼效益低下。实际上，专利、商标诉讼维权的目的已经不局限于维权，而是在于维护市场独占地位，这恰恰又是只有成熟的作品和充足的经济实力才能负担得起的。

三、知识产权法律与政策多方保护体系的构建

1.通过 “在先权利”及扩张解释强化对动漫产业著作权的保护

尽管动漫企业可以运用著作权以外的专利权、商标权对动漫作品进行防御性保护，其法律保护需求具有多样性和复合型，但动漫产业实质上是一个以著作权保护为起点和核心的知识产权聚集体，著作权保护是其基础。因此，我们可以运用“在先权利”理论，扩张著作权对于动漫产业的保护。我国《商标法》、《专利法》已经有在先权利的规定，只要承认著作权作为一种在先权利，就可以依据该规定对抗实践中他人涉嫌侵权的外观专利和商标。[4]

在先权利保护因为无需注册而具有维权成本低的优势，但它的适用必须解决一个前提条件，即权利的客体必须构成作品，受著作权的保护。笔者以为，现有知识产权法对动漫作品形象保护的不足，可以通过对著作权法的完善和扩张解释予以克服。其一，将我国的《著作权法》以及《著作权法实施条例》中的保护对象扩大到动漫作品中的动漫形象。这里的动漫形象指动漫作品中具有独创性的角色形象，该角色形象是由其肖像与名称等要素结合而形成的统一整体。其二，对我国著作权法中的“复制”作扩张解释，平面和立体之间的相互转化都应该被认定为“复制”行为，使其达到与《伯尔尼公约》相当的保护水平。其三，适当修改著作权条款，把作品中虚构人物形象(包括动漫形象)的商业化使用的“商品化权”作为著作权的一种财产权加以规定；其转让和许可使用，依照著作权法的相关规定执行。有不少学者建议要对角色商品化权进行单独的立法以达到对虚构角色的充分保护，但立法的工作不是一朝一夕就能够完成的；况且，虚构角色商品化本身还处在不断发展变化之中，并没有形成稳定的表现形式，目前没有任何一个国家对角色商品化权进行单独立法。从我国实际情况考虑，把对虚构角色商品化权的保护纳入到著作权法的制度中来也比较合理。对动漫形象著作权侵权损害赔偿数额的计算，应首先对动漫卡通形象商品化的价值进行评估，然后考虑动漫卡通形象因素的市场价值，或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时，应当使用法定赔偿法。但在适用法定赔偿时，权利人为制止侵权行为支付的合理费用应当在法定赔偿数额外另行确定。[5]

在此基础上，我们还可以充分利用现有的法律资源，积极发挥反不正当竞争法的优势，综合交叉最大限度地保护动漫角色。反不正当竞争法从规制市场行为的角度出发，禁止经营者不劳而获，倡导对他人智慧和创造性劳动的尊重，客观上可以保护商品化权人的合法权益不受他人侵犯。为了实现其补充保护功能，一方面，可在反不正当竞争法中增设“不正当竞争行为”的一般条款，使得侵犯动漫形象商品化权的各种行为也可纳入其保护范围，以克服目前列举性规定的局限性；另一方面，淡化反不正当竞争法中的经营者身份，对竞争关系作广义解释，以保护职业创作人。但是，为避免权利人个人利益与社会公共利益的失衡，反不正当竞争法的保护必须是以动漫创作者拥有著作权或其他知识产权为前提，著作权期限届满后，动漫创作者也不应继续受反不正当竞争法的保护。

2.制定和实施企业知识产权战略

动漫企业在动漫产业链中居于核心和主体地位，不断提高知识产权创造、运用、保护和管理上的能力，对于产业及企业自身的健康发展至关重要。因此，动漫企业首先需要树立正确的知识产权观念，提高自身的知识产权战略意识，在积极有效维护自身知识产权权益的同时，尊重他人的知识产权，维护动漫产业市场秩序。在此基础上，动漫企业应根据本企业的实际情况，建立自己的知识产权发展战略和规章制度，把事前防范和事后救济结合起来，把知识产权的取得、运用和保护有机融合。当然，动漫企业知识产权战略的实施，不能忽视对人才的保护，它还应该包括建立有效的人才激励制度，落实知识产权法关于职务作品和职务发明的奖励制度，以最大限度地发挥企业人才的创造力，鼓励他们创作出更多更好的动漫作品。[6]此外，对于经过传播显著性和知名度大大提升后的动漫角色注册商标，应尽可能申请驰名商标认定，以获得更大程度和范围的保护。

3.加强政府执法、政策引导和服务

为进一步推动我国文化创意和设计服务产业的发展，国务院2014年3月发布了《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》(国发【2014】10号)。根据上述文件精神，结合动漫产业发展的现状和需求，对于江门动漫产业的知识产权战略保护，政府还可以在以下两个方面发挥作用。

首先，强化知识产权执法措施，降低权利人的维权成本。应在法律允许的范围内，采取更加灵活有力的执法手段，加强对于侵权仿冒行为的打击和惩罚力度，以达到增加违法成本，抑制侵权行为的目的。具体的措施，如在动漫节现场设立知识产权投诉站，进驻知识产权执法人员，当场受理、解答有关知识产权咨询、投诉；与司法机关、行业协会等部门和机构加强合作，增加对违法信息的了解，建立联合执法协调机制。

其次，为知识产权的利用、交易、保护提供政策扶持、制度服务、平台建设。包括但不限于：(1)鼓励、引导商业银行开拓针对动漫产业的金融产品，如探索知识产权质押贷款业务，有效利用动漫企业的核心资产——知识产权来解决动漫企业发展的资金难题。(2)加快建立著作权登记备案制度或代理制度，方便本地动漫企业保护原创作品。(3)建立多元化动漫传播和发展平台，促进优秀作品的传播和完善。对动漫企业和产品进行全方位的宣传和推介，提高其社会影响力，进而增加其知识产权收益。在目前举办动漫展之经验基础上，拓宽传播渠道，给中小企业的优秀作品提供更多机会。此外，可以引导社会各界(比如天气预报、公益广告)或是政府直接购买服务的方式为动漫企业及其优秀作品提供市场，促其发展。

4.发挥动漫协会行业自律、桥梁作用

动漫协会作为一个行业的自治组织，对行业的规范和服务有着重大意义，应着力将其打造成一个知识产权服务和保护的公共平台。首先必须投入一定的资金，或是以代办著作权登记建立营利模式，以维持其独立的组织机构运转。其次，动漫协会建立知识产权信息、交易平台，团购知识产权服务资源，如聘请知识产权专业顾问、开展知识产权保护培训等，减少动漫企业的维权成本，提高其抵御法律风险的能力。再次，发挥动漫协会行业自律组织的作用，制定并实施动漫行业的自律公约，约束会员企业的侵权行为，维护行业整体利益，提高行业的整体实力和竞争力。[7]最后，发挥动漫协会的桥梁作用，以动漫协会为平台加强行业与政府、行业与地方院校、龙头企业与中小企业、本地企业与外地企业之间，在知识产权研发、运用、管理、保护上的交流，促进政府决策的针对性和行业自我保护能力的提高。

参考文献：

[1]张永忠.动漫产业知识产权保护：整体化的进路[J].华南师范大学学报(社会科学版),2012,(3).

[2]丘志乔.粤港澳文化创意产业合作的知识产权保护对策[J].广东技术师范学院学报(社会科学版),2011,(6).

[3]马逢艺.我国国产动漫产业知识产权保护体系及其完善的研究[J].经济研究导刊,2013,(35).

[4]张永忠.动漫产业知识产权保护：整体化的进路[J].华南师范大学学报(社会科学版),2012,(3).

[5]罗莹.动漫卡通形象的知识产权法保护分析[D].广州：华南理工大学,2011.

[6]杨德桥.文化创意产业知识产权保护战略研究[J].理论月刊,2013,(6).

[7]牛巍,宋伟.自主创新视角下我国动漫产业发展及其知识产权保护[J].科技与法律,2012,(6).