行政诉讼中重作判决的理论基础与完善

邓刚宏

（华东理工大学 法学院，上海 200237）

重作判决是指人民法院依法撤销或者部分撤销具体行政行为时，在一定条件下，一并要求被告重新作出具体行政行为的一种判决形式。作为一种具有中国特色的行政诉讼辅助判决形式，不论是理论上，还是在司法实践上，面临着诸多的问题需要进一步探讨，尤其是在行政诉讼法将被修改的背景下，重作判决之存废是一个值得探讨的问题。从理论上来说，怎么从司法权与行政权的关系、诉判关系的角度、诉讼模式、判决功能的角度认识重作判决是迫切需要研究的问题，而恰恰在这个问题上，却截然存在两种不同的态度。从司法实践上，司法权如何合法合理作出重作判决，以及怎么完善适用条件也是一个需要分析和讨论的问题。本文试图从对已有的研究基础出发，在分析探寻其理论基础上，去完善重作判决的适用条件，以推动我国重作判决制度的发展，也为即将进行的行政诉讼法修改提供参考依据。

一、重作判决存废之争

重作判决是一种具有中国特色的行政判决的类型之一，我国《行政诉讼法》第五十四条规定作出了明确规定，该条款规定：被诉具体行政行为存有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等情形时，法院可以判决撤销或者部分撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。该条款是我国行政诉讼重作判决存在的法律上的依据。从我国行政诉讼关于重作判决的立法规定来看，它具有三个特点：一是重作判决属于辅助判决。从判决的分类看，判决有主体判决与辅助判决的分类方法。重作判决不是主体判决的范畴，而是依附于撤销判决的一个辅助判决。撤销判决与重作判决之间存在主从关系，没有撤销判决就不可能存在重作判决。重作判决必须依附于撤销判决，辅助其功能的实现。在司法实践中，一般只有在适用撤销判决的情况下，法官才会考虑是否需要同时作出重作判决。二是与原告诉讼请求不相对应的判决形式。一般观点认为，行政诉讼判决是对原告诉讼请求的回应，但按照现行法的规定，重作判决是行政诉讼中法官依职权作出的，它并不以诉讼当事人的诉讼请求为基础，这在诉讼法的基本理论中属于典型的“诉外裁判”。在行政诉讼实践中，作出重作判决时，往往并不存在相应的诉讼请求，即原告在向人民法院提出撤销或部分撤销被告行政机关的具体行政行为这一诉讼请求时，并没有要求行政机关重新作出行政行为，而人民法院却根据具体情况作出重作判决。因此，重作判决与原告的诉讼请求之间并非对应的关系，重作判决超出了原告的诉讼请求。三是重作判决的立法初衷是出于既维护公共利益又保障公民合法权益的双赢的目的。依最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第60条的规定，我们可以看出，重作的立法目的是，一方面，出于督促行政机关依法行使职权，维护正常的行政法律秩序，保护国家利益、公共利益及当事人合法权益，另一方面，是为了防止行政机关因其违法具体行政行为被法院撤销而消极对抗判决，故意怠惰不履行法定职责。

正因为重作判决的后两个特点，作为一种特殊的判决形式，在既有的行政法学理论资源中难以找到有力的理论解说，受到现有理论的质疑。否定论者主要从两个方面对重作判决提出了质疑，一是重作判决违背了诉判一致的诉讼法原理。在行政诉讼中判决往往与当事人的诉讼请求相对应的，法院适用重作判决难免存在诉外裁判的嫌疑。法院的重作判决显然是无诉而判，有违司法监督行政的被动性。二是重作判决制度实乃行政审判权与法律监督权的错位。当行政机关消极不履行法定职责时，可考虑由检察机关通过行政公诉制度启动司法审查程序，而不应由法院充当公共利益代表人，主动作出重作判决防止行政机关的渎职行为。行政机关对之的对抗及原告对之的不满与失望在很大程度上正是“错位”的后果。三是重作判决是司法权对行政权的干预。法院本质上是解决法律争议的机关，司法的任务是通过判决确定是非曲直。法院与行政机关并非同一职能系统而各有职司，行政不得干预司法，司法也不应干预行政。①张宏、高辰年：《反思行政诉讼之重作判决》，载《行政法学研究》2003年第3期。从否定论的观点看，对重作判决的认识，显然受到了权力分立观念的影响，认为法院如果直接作出重作判决，僭越了行政权。在我们看来，该观念有点保守和陈旧，忽视了行政诉讼性质的特殊性。

尽管有学者怀疑其制度价值以及其存在的理论基础，但学界总体上对重作判决的态度并不像维持判决那样，认为其并不完全是一个“坏”判决，有其现实存在的需要，甚至认为有其存在的合法性基础。例如，有学者认为，从长远来看，在我国行政诉讼法的修改过程中，如果建立了完备的行政诉讼撤销判决效力制度，那么，则可去除重作判决这一判决形式。但在我国目前行政诉讼撤销判决效力制度不完备，并且行政法治有待进一步提高的现状下，仍应当立足于现有法律的规定，着眼于如何更好地适用重作判决，以实现撤销判决之实效。①罗英：《行政诉讼重作判决的比较及其启示》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）第11卷第6期。但更多的学者是从重作判决的适用条件与完善去研究，也有学者对重作判决的理论基础做了法理分析。②有关重作判决的专门性研究，可参阅石佑启：《判决被告重作具体行政行为探析》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第5期；章剑生：《判决重作具体行政行为》，载《法学研究》1996年第6期；关荣奎：《对人民法院判决被告重作具体行政行为的行政处罚案件探讨》，载《法学与实践》1993年第1期；袁瑞玲：《判决被告重新作出具体行政行为初探》，载《河北法学》1992年第6期；项一丛：《行政诉讼重作判决的法理分析》，载《公法研究》2004年。如石佑启教授认为，判决被告重作具体行政行为应具备的条件包括被诉的具体行政行为被人民法院判决撤销、被违法具体行政行为处理的问题需要得到重新处理以及需要重新处理的问题在被告的职权范围之内。③石佑启：《判决被告重作具体行政行为探析》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第5期。也有学者在论证重作判决的理论基础时，为什么人们会产生这种想法，这是“由于人们的意识观念更容易接近和接受当事人主义的诉讼结构模式，习惯于用当事人主义的思维方式规矩、评价行政诉讼的诸项制度规则。而行政诉讼所能提供的只能是职权主义的诉讼模式，这是由行政诉讼固有本质特征决定的。行政诉讼的职权主义特征是重作裁判权和重作判决存在的法理基础之一。或者说，在职权主义诉讼模式的理论框架内，重作判决所遭受的上述非难都将得到化解，重作判决将从中寻得某些正当性资源”。④参见项一丛：《行政诉讼重作判决的法理分析》，载《公法研究》2004年。上述观点具有一定的合理性，但仍然没有从深层次揭示重作判决的理论基础。从“保留说”论证的逻辑看，与学界论证维持判决的正当性一样，“保留说”更多的是从技术层面论证重作判决存在的合理性，并没有从根本上解说了其存在的理论基础，缺乏从宪政的高度分析重作判决存在的中国土壤，即使从行政诉讼自身的角度看，远没有从更深层次洞察重作判决的正当性基础，给人以仅从现象阐释其存在的合理性之嫌。⑤参见邓刚宏：《维持判决的理论基础及其完善》，《政治与法律》2009年第5期。

尽管如此，肯定论的观点也为我们打开了探索重作判决正当性的视阈。如果要进一步论证重作判决存在的正当性的话，显然必须从更深层次揭示重作判决存在的理论基础。重作判决的理论基础究竟何在？重作判决是不是与我国国家权力机关相匹配？特别是，重作判决是不是与我们国家行政诉讼的功能模式相兼容？这是论证重作判决的理论基础必须回答的问题。

二、重作判决的理论基础

通过对重作判决研究现状的解读，我们认为，如何重新解读重作判决的理论基础是迫切需要解决的问题。尽管重作判决背离了诉讼法的“禁止诉外裁判”的一般原理，也与人们期待中的司法权被动形象不相符，但并不是没有其存在的合理性。相反，在我们看来，重作判决有其存在的理论基础，主要是由我国行政诉讼的客观法秩序功能模式以及行政权与司法权之间的关系所决定的。重作判决的理论基础主要在以下三个方面：

第一，重作判决是与行政诉讼客观法秩序维护功能模式相兼容的。在我们看来，重作判决存在的正当性是由行政诉讼功能模式所决定的。笔者认为，我国行政诉讼总体上是一种客观法秩序模式，但行政诉讼应当兼顾个人利益与公共利益的关系。亦即我国行政诉讼功能模式应当是混合模式，即主观公权利保护和客观法秩序维护相统一的功能模式，但维护客观法秩序模式是矛盾的主要方面。⑥邓刚宏：《论行政诉讼功能模式及其理论价值》，《中国法学》2009年第5期。我们认为，重作判决是与我国行政诉讼的客观法秩序维护功能模式相兼容的。问题的关键是怎么来理解这种兼容性？在维护客观法秩序模式下的行政诉讼制度的功能主要在于行政创造或重建行政行为客观的合法性。因此，该模式下行政诉讼的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进行政客观法秩序的实现。此种诉讼目的应当纳入客观诉讼的理念。在该理念下，行政诉讼的要旨不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为的适法性。因而，对当事人起诉资格宽松许多，法院的审理侧重围绕行政行为的合法与否进行。尽管维护行政法治，监督行政行为，客观上可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。因此，在维护客观公法秩序模式下，行政诉讼运作与主观公权利保护模式的出发点是不同的，司法权的运作空间以及行政诉讼程序构造也有差异。在我们看来，客观法秩序维护模式下行政诉讼构造的特点主要表现为：第一，行政诉讼受案范围相对宽松。在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽松，但为了避免此模式因诉讼泛滥致司法审查过度负荷，往往通过列举主义对诉讼受案范围加以限制。由于行政诉讼的功能在于保障行政行为的客观合法性，最大化的结果就是要求对行政决定是否遵守所有与行政决定相关的法规范进行完全的司法审查。因此，不仅没有区分主观公权利及客观法规范的必要，甚至连外部与内部行为的区分也丧失存在的基础。行政诉讼程序的设计自然倾向于司法权审查范围的扩张。司法审查范围的扩张，不仅表现在司法审查原则的扩张，也表现在审查客体上的扩张。例如行政组织内部的行政行为也可以成为司法审查的对象。第二，原告提起诉讼的资格限制松懈。行政诉讼程序的启动，不以原告主观公权利受到侵害为前提要件，赋予个人请求启动行政诉讼程序的地位，从某种意义上说，其目的是借助个人启动诉讼程序以实现行政诉讼制度维护客观法秩序的功能，原告只是扮演参与行政监督者的角色。由于客观法秩序维护模式属于客观诉讼理念，所以，它可以容许更多的启动行政诉讼程序的方式。例如公益诉讼、团体诉讼、机关诉讼、公民诉讼等诉讼类型在原告资格问题上相对宽松。原告资格最大化的理想状况就是，可以容许由检察机关主动发动司法审查。第三，行政诉讼模式上的职权主义。客观法秩序维护模式与主观公权利保护模式不同的是，行政诉讼程序推进问题上，除了诉讼启动由原告掌控外，法院比当事人享有更多的掌控权。为了有效维护客观法秩序，行政诉讼程序上倾向于尽可能限制当事人对诉讼标的的处分权能，行政诉讼程序构造倾向于采职权主义。第四，司法审查可以与行政过程同步。主观公权利模式下，司法介入行政行为的审查需要遵循成熟原则。但在客观法秩序模式下，由于行政诉讼是确保行政决定合法、正确的监督机制，因此，司法介入的时机有必要与行政过程相衔接，甚至司法审查与行政同步伴随，未必一定需要遵循成熟原则，比事后回应式的司法审查更能发挥维护行政客观法秩序的功能。

有了以上对行政诉讼客观法秩序维护功能模式的理解，我们理解把握重作判决与客观法秩序维护功能模式的兼容性就迎刃而解。显然，在主观公权利救济功能模式下，行政诉讼的基本问题无非是围绕原告诉讼请求，对原告的诉讼请求法院作出裁判就实现了诉讼的功能。因此，主观公权利救济功能模式与重作判决超越了原告诉讼请求这一特点是格格不入的。但如果把行政诉讼定位为客观法秩序维护模式的话，那么行政审判的核心问题就是围绕客观法律秩序的实现，淡化原告的诉讼请求。由此可见，行政主观诉讼不能给以重作判决存在的土壤，只有把行政诉讼定位为客观法秩序维护模式才可能给重作判决提供其生存的空间，法院基于维护客观法律秩序作出重作判决也就很容易得以理解。同时，关于理解把握重作判决与客观法秩序维护功能模式的兼容性，我们还可以从诉讼构造做进一步分析。客观法秩序维护模式与主观公权利保护模式的诉讼构造差异在于，在行政诉讼程序推进问题上，客观法秩序维护模式下除了诉讼启动由原告掌控外，法院比当事人享有更多的掌控权。为了有效维护客观法秩序，行政诉讼程序上倾向于尽可能限制当事人对诉讼标的的处分权能，行政诉讼程序构造倾向于采职权主义。也正是行政诉讼模式上的职权主义，决定了在客观法秩序维护模式下，行政诉判关系未必绝对一致。一方面，尽管原告诉讼请求对法院审判权的范围起到限制作用，但法院也并不完全受诉讼请求措词的限制。如德国1960年的《行政法院法》第88条规定“法院不得超出原告诉讼请求的范围，但法院也不受诉讼请求措词的拘束。”另一方面，行政诉讼判决有超越争讼当事人间的一般性效力，这是因为行政诉讼很大程度上是客观诉讼——对事不对人的诉讼类型。甚至，维护客观法秩序模式下，基于维护客观法秩序或者公共利益的需要，行政判决有超越诉讼请求的可能。所以，我们认为，“禁止诉外裁判”并不能成为重作判决合法性危机的理由，相反，行政诉讼客观法秩序维护功能模式为重作判决提供了正当性基础。

第二，重作判决弥补了撤销判决功能的不足。撤销判决对于纠正行政机关越权滥用、主要证据不足、程序严重违法等情形的重要性是不言而喻的，但撤销判决只是对被诉具体行政行为的简单撤销。当原告合法合理的诉求并没有因法院对被诉具体行政行为的否定性评价而获得解决，或者法院判决撤销的行为会损害国家利益、公共利益和他人的合法权益时，撤销判决救济功能的局限性便显露出来。因此，人民法院仅作出撤销判决并不能很好实现其客观法秩序维护功能。这是因为“撤销判决效力制度实际上是将行政主体的重作义务暗含在其制度之中，行政机关往往需要在判决理由中去发现自己是否需要做、应该做什么。因此，撤销判决效力制度缺少重作判决制度明确性的特点。那么，在行政法治发展水平相对滞后的国家和地区，如果行政判决的执行和实现相对较困难，而寄希望于通过撤销判决效力制度来要求行政机关履行重作义务，则存在较大难度。”①② 罗英：《行政诉讼重作判决的比较及其启示》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）第11卷第6期。对该学者的观点，笔者表示赞同，因为重作判决弥补了撤销判决功能的不足，重作判决不仅起到了监督行政之作用，对于违法行政行为做了否定性评价，而且对于违法行政行为被撤销后，起到了防止行政主体败诉后，害怕再次当被告，产生懈怠行政的心理，无疑弥补了单独作出撤销判决的缺陷。同时，“从制度的明确性方面而言，重作判决是在判决书中直接载明行政主体的重作义务，对于行政机关而言，行政行为被撤销后，是否需要做、应该做什么是非常明确的”。②罗英：《行政诉讼重作判决的比较及其启示》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）第11卷第6期。因此，法院适用责令重作判决，不仅可以使违法具体行政行为归于无效，同时可提示行政机关应当如何行为才符合依法行政原则，并将这种提示性的要求责令行政机关在一定期间内作出，既纠正了违法行为，而且还督促、引导和规范行政机关正确行使职权履行职责，化解行政争议，最大程度上保护公民、法人和其他组织的合法权益。

第三，重作判决具有监督行政与保护个人利益双重的功能。重作判决的立法初衷是出于既维护监督行政又保障公民合法权益的双重功能，这是与我国行政诉讼的性质、立法目的以及功能相吻合的。笔者曾在《对行政诉讼之特质的梳理与反思 ——以民事诉讼比较为视角》等文章中提到③邓刚宏、马立群：《对行政诉讼之特质的梳理与反思——以民事诉讼比较为视角》，《政治与法律》2011年第6期。，所谓行政诉讼的性质是指行政诉讼作为一种司法审查制度所具有的本质上的特征，就我国行政诉讼而言，理论上对行政诉讼性质的定位有一元说（解决纠纷）、二元说（解决纠纷、权利救济）以及三元说（解决纠纷、权利救济和监督行政）。我们赞同三元说，也就是行政诉讼具有解决纠纷、权利救济和监督行政三个方面的性质。总体而言，三元说不仅符合事物性质认识的最一般规律，而且是与我国行政诉讼制度发展的一般规律、产生的历史背景、立法现状以及行政审判的实践相吻合的。把握行政诉讼的性质需要从三个维度去理解：从解决纠纷的角度，要充分认识行政诉讼作为一种诉讼活动，与民事诉讼一样，具有与生俱来的解决纠纷的属性，是解决行政争议的重要环节。从监督行政的角度看，监督行政是行政诉讼的根本属性，是国家权力立法配置的结果，“行政诉讼的本质是国家权力结构的设计，行政诉讼的存在及其运作无时不涉及权力的配置、冲突及协调，因此谋求运作良好的行政诉讼，既必须把行政诉讼置于宏观的权力结构图景中加以考察，又必须细致入微地观察行政诉讼具体运作中的权力关系，否则难以实现对公民权利进行救济和行政权力予以制约的目的。”①杨伟东：《权力结构中的行政诉讼法》，北京大学出版社2008年版，第202页。因此，“行政诉讼不仅仅属于诉讼范畴，它同时是行政法制监督和行政法律救济机制的环节，具有行政法制监督和行政法律救济的性质和特征。”②姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第73页。从权利的救济看，行政诉讼是行政相对人遭受行政主体侵犯其权利后的事后救济制度，其目的是通过监督行政权保护行政相对人的合法权益。

由此可见，行政诉讼与民事诉讼性质上以及所承担的功能具有其自身的特质，这种特质反映在行政判决上与民事判决体系也有所差异。以重作判决为例 ，它突出反映了行政诉讼的特点。从监督行政的角度看，如果是被诉行政行为违法应予撤销，但撤销后会损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，为了监督行政机关依法履行其职权，法院应当判令行政机关重新依法作出具体行政行为，这样才能体现行政诉讼的性质，也才能实现行政诉讼的功能与目的，即实现了监督行政、权利救济与解决纠纷的三者有机结合。同时，重作判决对于实现相对人的权利救济也有其突出的价值。从权利救济的角度看，重作判决也是为保障个人利益而有生存的空间。责令重作判决的前提是被诉具体行政行为违法应予撤销，但仅仅撤销不能有效保护公民、法人和其他组织合法权益的，从而需要判令行政机关重新作出有益于公民、法人和其他组织的具体行政行为。例如，行政行为被撤销后，由于行政行为担心再次做被告，产生懈怠，不利于个人利益的保护。因而，责令重作判决对调节公共利益与个人利益的关系具有重要的衡平作用。特别是，重作判决很好地体现了从国家权力结构的角度，行政诉讼法作为调整司法权、行政权以及行政相对人之间权力（利）关系的部门法，必然体现宪法法律关系。从此意义上说，行政诉讼中司法权与行政权之间的关系是我国国家权力关系在行政诉讼领域的具体化。因此，行政诉讼要服从于国家权力结构的设计，其制度设计必然也涉及权力的配置、冲突及协调。从我国权力之间的关系看，行政权与司法权的关系可以用“制约、分工、支持”六个关键词来概括，而重作判决恰恰体现了我国国家权力结构，是“制约、分工”这种关系在行政诉讼判决中具体表现，既体现了司法权对行政权的制约，也体现了两者之间的分工，责令行政主体重作行政行为不仅没有僭越行政权，反而完美地实现了我国国家权力之间的配置、冲突及协调。

三、重作判决理论基础之司法价值

重作判决理论基础的重新解读不仅具有较强的理论价值，更重要的是其司法价值。从理论价值的角度看，“新说”给我们重新认识重作判决的正当性打开了新的思域，其厘清了行政诉讼中行政权、司法权与诉权之间的关系，更体现了重作判决作为一种中国特色的判决形式其应有的功能，较好地实现了公共利益与个人利益、监督行政与权力救济、主观权利的救济与客观法秩序维护的有机统一。从司法价值的角度看，“新说”对于我国行政审判具有重要的指导价值，不仅有助于人民法院充分认识我国行政诉讼的职权主义模式，而且也有助于人民法院准确把握作出重作判决的适用条件与范围。因此可以说，树立科学的行政审判理念，正确适用责令重作判决，对于规制行政权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益，抑息行政诉争具有积极意义。

但是，从行政审判实践看，重作判决作为一种具有中国特色的特殊的判决形式，在行政审判实践中主要存在两个方面的问题：一是由于在行政诉讼判决类型中，重作判决的规范表达最为简单，以至造成法律适用中的混乱和无序。二是人民法院作出重作判决的比例非常低，某种程度上反映了人民法院不希望作出此类判决，不利于监督行政以及公民合法权益的保护。造成这两个方面的问题的原因就是，对我国行政诉讼中的重作判决缺乏理论上的清晰定位，导致了司法实践中混乱与无序。在我们看来，要改变重作判决这种无序的局面，必须从理念上正确认识重作判决，同时，也要从操作层面准确把握其界限。

首先，从理念上，树立我国行政诉讼职权主义模式的理念，科学认识重作判决的实质。从行政诉讼制度的角度看，行政诉讼模式反映了在行政诉讼程序中在诉讼主体包括原告、被告以及人民法院在诉讼法律关系中的地位与作用。诉讼模式对诉讼程序的架构与运行、原告、被告、法官彼此之间的关系，法官的审判权限以及证据调查等方面都有决定性影响。从当今世界大多数国家和地区看，行政诉讼模式呈现出职权主义模式的特征。如我国台湾地区新修正的行政诉讼法就采用职权主义模式，表现在事实职权探知性和程序进行职权性两个方面。行政诉讼采事实职权探知性是因为“行政诉讼所涉之事件，恒攸关公益及行政是否依法行政，因此，在事实之掌握方面，务求其符合‘实质之真实’，而非以当事人不争执即可”。①② 蔡志方：《行政救济新论》，台湾元照出版公司2000年版，第108页。而程序进行采职权主义是因为“行政诉讼为求其经济性与营运之顺遂，除起诉操诸原告外，其他程序之进行，原则上由行政法院指挥与支配。”②蔡志方：《行政救济新论》，台湾元照出版公司2000年版，第108页。我国行政诉讼之诉讼模式同样也呈现出职权主义模式，主要表现在三个方面：一是在程序的架构与运行上的职权主义。人民法院依职权指挥整个行政诉讼的运行。如我国行政诉讼法明确规定，原告申请撤诉必须经过人民法院的审查认可。二是调取证据上的职权主义。我国《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”依据此规定法院可以主动调查和收集认为有助于发现案件真实的事实与证据。三是行政判决上的职权主义。行政判决上的职权主义突出表现在维持判决、重作判决、情况判决、变更判决等判决形式上，人民法院做出上述判决很多情况下是超越了原告诉讼请求依职权做出来的。当然有必要指出的是，我国行政诉讼的职权主义的诉讼模式也并不是完全否定当事人主义。事实上，也并没有纯粹的职权主义或者当事人主义模式。

这里我们有必要进一步具体分析一下职权主义模式与重作判决的关系。正如前述，目前一些学者以重作判决违背诉判不一致的原理而否定重作判决存在的正当性的。其实，在诉判关系问题上，民事诉判关系一致是一项基本原则，除非处于国家利益的考虑或者有明确的法律规定，才可以超越原告诉请，否则就是错误判决。而行政判决则不一样，虽然行政诉讼与民事诉讼都遵循不告不理原则，即不得诉外裁判。但是，在行政诉讼中，行政诉判关系并非完全一致，如维持判决、情况判决等。正如日本行政法学者美浓部达吉所言，诉外不得裁判“此亦非各国行政裁判制度共通之原则也，行政诉讼惟置重于以维持行政事件法规正当适用为目的之性质，故亦有国家依行政裁判所之职权而可出于当事者请求范围外以为审理，或得变更系争之处分，与原告以不利益者。行政诉讼，非以保护个人权利为主要之目的，乃以判断宣告公益事件何为正法为其目的者也，是故不拘于当事者之声明，而从裁判所自身之见地，以宣告关于系争事件之正法，是为当然，其结果反有归于原告之不利益者，亦非得已也。”③[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年10月版，第155页。因此，在行政诉讼中，由于职权主义模式使然，基于公共利益以及维持客观行政法律秩序之考量，行政审判权可以超越诉讼请求。重作判决正是基于这样的理念，有其存在的必要，有必要在我国行政判决体系中给予一席之地，发挥其应有的功能。我国行政审判实践中，人民法院只有树立这样的理念，才能正确对待重作判决，也才能发挥人民法院监督行政的功能。

其次，从操作层面上，人民法院准确把握重作判决的界限。因此，我们有必要运用重作判决理论基础之“新说”，解读重作判决的适用条件。我们认为，只有同时具备了下述三个条件时，人民法院才能也应当判决被告重作行政行为，否则，就不能作出重作判决形式。这三个条件包括：一是被诉行政行为被判决撤销。为什么要把被诉行政行为被撤销作为作出重作判决的前提呢？这主要有两个方面的理由，一方面，正如前述，从判决的分类看，判决有主体判决与辅助判决的分类方法。重作判决不是主体判决的范畴，而是依附于撤销判决的一个辅助判决。因此，撤销判决是重作判决的前提，没有撤销判决，也就没有重作判决。另一方面，从行政诉讼功能模式的角度，由于我国行政诉讼不是简单的权利救济模式，而是兼具权利救济的客观法秩序模式，作为撤销之诉的对应判决形式，撤销判决有其功能上的不足，尽管人民法院作出撤销判决可以达到原告的诉讼目的，满足了原告的权利救济诉求，但是，也有可能产生行政权懈怠，有损公共利益、行政客观法律秩序的问题。因此，有必要做出一个重作判决作为补充，来弥补撤销判决之不足。二是违法行政行为需要重新处理。撤销判决与重作判决并不同时存在。只有出于维护公共利益与保护个人利益目的，且被告仍有作出具体行政行为的必要和可能时，人民法院才能判决被告重新作出具体行政行为。如果具体行政行为适用法律、法规错误被撤销，但被告是因为定性错误，将原告的合法行为定为违法行为，则不需要判决重作。一般来说，违法的具体行政行为处理的问题需要得到重新处理，主要包括两种情况：一是出于维护公共利益，原告的违法行为需要受到制裁，具有可处罚性。二是出于原告的合法权益的保护，防止行政行为被撤销后，产生懈怠情绪。例如原告某项权利需要被赋予，具有受益性。因此，司法权有必要在作出一个撤销判决的同时作出一个重作判决。那么，也就产生一个问题，在什么情况下，人民法院作出撤销判决的时候，可以不同时作出重作判决呢？我们认为，人民法院具有一定的自由裁量权，如果人民法院认为撤销判决作出后，没有行政权懈怠有损公共利益以及一些特定情形的个人利益的顾虑，或者如果具体行政行为由于主要证据不足被撤销，根据现有的证据，被告认定的事实不能成立或者处于不明确状态，一般不判决做出重作判决，但被告认定的事实系否定性事实以及解决平等主体间的民事争议的行政行为除外。三是重作行为属于被告的职权范围。违法行政行为被人民法院判决撤销后，只有需要重新处理的问题属于被告的职权范围之内时，人民法院才能作出判决被告重作行政行为；如果需要重新处理的问题超出了被告的职权范围，则人民法院不能判决被告重作行政行为，也不能直接判决有权的行政机关重作行政行为，但可以向有权的行政机关提出司法建议重作行政行为。

总之，只有同时具备了上述三个条件，人民法院才可以也应当责令重作判决，同时，法院在责令重作判决中，可以就行政争议涉及的权利义务关系作出具体的要求，并责令行政机关遵循。一方面，人民法院可以限定重作期限。正如2000年最高人民法院《若干解释》规定“如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失”时，法院可以对履行期限作出限定。但我们认为，责令重作判决一般情形下都可以限定履行期限，防止行政机关拖沓延迟，有利于及时解决行政争端。但履行期限要符合行政法律、法规和规章对行政行为的作出期限的规定。重作行为有法定期限的应当在法定期限内作出，没有明确期限要求的或者涉及专业性和技术性较强、重作时间难以确定的，法院可以根据案情判令行政机关在合理的期限内重作。另一方面，人民法院可以限定重作内容。重作判决是在判决书中直接载明行政主体的重作义务，对于行政机关而言，行政行为被撤销后，其义务是非常明确的。虽然法院对重作的具体内容作了限定，影响了行政权力的行使，但本质上仍是行政机关行使行政权力，法院并没有直接代替行政机关行使职权，司法对行政权的影响未超越责令的范畴，仍属司法审查权的正当运用。这样，责令重作判决既对行政机关应当如何重作提出了具体标准和内容要求，又避免了司法权直接代替行政权行使的不当干预，较好地处理了司法审查权与行政权的关系。