公司治理视野下的董事选举方式研究

王玉莲

(日照广播电视大学 法学院，山东 日照 276826)

一、公司治理概述

(一)公司治理的定义与内容

公司治理(corporate governance)原来只是美国公司法学者与实务上所关心的课题。在20世纪90年代后，美国公司治理的理念开始影响海外，甚至国际组织也尝试引取美国的观念介绍给新兴经济体，而海峡两岸，不论是政府、学界还是业界，也都开始注意。 今天，公司治理的议题仍为各界所探讨。狭义的公司治理界定范围，系公司内部界定股东与经营管理阶层间之契约安排，而可能随双方地位、情境的不同而存在相异之排列组合； 意即所谓之代理关系，将观察重点置于董监事之机制设计及功能，使得股东与管理者间的权利与责任受到合理配置。

多数实行较广义的定义，认为不仅是公司与股东间的关系，尚包含公司与其它利害关系人(stakeholders)之间的制衡，以达成增加股东长期利益的目标始为完整。 因目前公司治理的定义并无统一描述，有论者认为公司治理确切的定义，虽应切合各国法制的不同而具体化其内涵，但总括所有公司治理定义下，仍有一个理念是始终一致的：公司治理是涉及若干公司监控和管理制度的形塑。

(二)公司治理内容的分析

依据OECD公司治理准则(OECD Principles of Corporate Governance )于2004年所提出的公司治理主要内容，包含下列方面：一是确立有效公司治理架构的基础(Ensuring the Basis for an Effective Corporate Governance Framework)：公司治理架构应能促进市场的透明度，效率及遵循法律规范，并在不同的监督、规范及执行机构间建立明确的权责区分。二是股东权利及其所有权的主要功能(The Rights of Shareholders and Key Ownership Functions)：公司治理架构应保护并协助股东行使其权利。三是股东的平等待遇(The Equitable Treatment of Shareholders)：公司治理架构应确保对各股东的平等待遇，对少数及外国股东亦无例外。所有股东在权利受到侵害时，均应享有获得有效救济的机会。 四是公司治理中利害关系人的角色(The Role of Stakeholders in Corporate Governance)：尊重法定或者当事人约定所创设的利害关系人的权利，同时积极推动公司与相关利害关系人进行交往合作，积极创造良好的公司发展环境，建立健全公司的管理经营体制，保障公司的持续健康的经营和发展。 五是信息揭露及透明化(Disclosure and Transparency)：公司治理架构，应确保及时且正确的揭露所有公司重要事项之信息，包括财务、绩政、所有权及公司治理状况。 六是董事会责任(The Responsibilities of the Board)：公司治理架构应确保董事会对公司策略方针拥有决定权，对经营阶层能有效监督，董事会对公司及股东必须负责任。

(三)我国董事选举方式面临的困境

2002年中国证监会出台的《上市公司治理准则》，累积投票制度第一次被写入部委级法规性文中。这是在我国法规当中第一次明确提出了累积投票制的要求。

我国 2005 年对《公司法》进行了修改，其中的一大亮点，是新《公司法》第106条规定了累积投票制。

但从我国公司法上来看，固有的缺陷即对于累积投票制的选择方式上。 显而言之，我国是采选入式的许可性累积投票制。如此，就存在着中小股东所持表决权尚达不到绝对多数表决的困境或大股东为控制公司的利益而竭力反对中小股东提出此类提案，因此所谓的对中小股东权益的保护在实质上并没有起到太显著的作用，只是法律上一纸明文的形式保护规定而已。

二、境外对于董事选举方式的规范发展评述

(一)我国台湾地区董事选举方式的演变历程

台湾对于董事选举的方式，在1966年的《公司法》第198条规定了董事的选举方式，在选举董事时规定的有相同的选举权，这种选举权是一种特殊的选举权，即每一股份有与应选出董事人数相同的选举权，这样的结果是可以集中选举一人，或分配选举数人，得票较多者可以当选董事。

在2001年台湾地区修改并通过了公司法第198条将原有法律进行修改，增加“除公司章程另有规定”，这样的规定使得董事选举方式由强制主义方式转变为任意性累计投票制(permissive voting)。2011年11月28日，删除“除公司章程另有规定”，恢复强制性累积投票制。

(二)美国法对于董事选举方式的规范发展

美国累积投票制度是起源于伊利诺伊州(Illinois)，于1870年，Chicago Tribune 的发行人兼编辑者Joseph Medill，是伊利诺伊州推动累积投票制度的代表。其开始极力推崇政治学家John Stuart Mill于选举立法上所提出的“少数”(minority)或“比例代表制”(proportionate representation)的概念，而规定州议员选举应采用累积投票制。在1860年代，铁路公司经营违法行为与诈欺事件层出不穷，公司小股东受害甚深又无力对抗大股东，于政治上州宪法成功接纳比例代表制的选任方式后，论者便开始推动累积投票制应于私人公司中运作。自此，州公司法修正后，伊利诺伊州便采用强制累积投票制(mandatory cumulative voting)为董事选任方式，也同时成为往后19世纪各州州法、公司章程(charter)或细则(bylaw)采用的范例。 如1950 年的美国《模范商事公司法》就采取了强制性立法模式。

(三)日本法对于董事选举方式的规范发展

日本《商法典》受到美国《示范公司法》的影响，在有关累积投票制度的规定上也经历了一个由“强制主义”到“许可主义”的过程。1950年日本修订其《商法典》的立法态度中“强制主义”色彩较浓，到了1974年，日本修正其《商法典》，此时日本已由“强制主义”过渡到“许可主义”的“选出式”。日本《公司法》对于累积投票制度的操作程序做了比较具体的规定。同时为了防止累积投票制选出来的少数派董事被大股东无故罢免，日本《公司法》第309条规定，解任累积投票制选出的董事属于股东大会特殊决议。

三、当代董事选举方式新发展——董事选举绝对多数决制

(一)绝对多数决制度的产生

随着累积投票制度的没落，美国各公司广泛实行直接投票制 (又称全额连记法)(straight voting)的方式来选任董事，系指股东所持有的每一股份所代表的选举权利与累积投票制相当，这种相同性表现在对应选董事具有相同的选举权，只是对于各该董事候选人至多仅可投下一票或保留其投票(withhold their vote)，而无法将选举权集中于同一候选人。而无论是采用累积投票制，抑或直接投票制，均系相对多数决制(plurality voting)计算，只要是在应选席次范围内，依其所定之方式投票后，以票数高者为据，即可当选。

(二)绝对多数决制的相关范例

1.辉瑞制药——修正公司治理政策

辉瑞公司于2005年10月修正其公司治理政策，规定于无竞争的同额选举中，任一位董事候选人于寻求连任或当选时，其所获得的赞成票应多于保留投票，否则该寻求连任，应自行提出辞呈。提出辞呈的董事，将依据股东的投票结果，交由董事会中的公司治理委员会在90天之内根据相关事项进行衡量和斟酌，作出是否接受其辞呈的建议，再提交董事会做最后的决定。在董事会决定之前，该名董事仍然可以继续履职。当董事会接受其辞呈时，应提名适当的人选来弥补董事的空缺。“辉瑞模式”被称为附加相对多数决(Plurality Plus)。

2.因特尔——修正公司细则

因特尔模式，是采用所谓的附加的绝对多数决制。因特尔公司于2006年修正其细则，规定于无竞争同额的董事选举应采用绝对多数决制，每位当选的董事须获得总投票数的过半数投票支持，未能达成者均无法当选。若是差额的董事选举，则仍回归相对多数决制。 比较辉瑞模式与因特尔模式两者之间的不同，一是一旦有候选人未达支持门坎时，采用辉瑞模式者，仍然会合法当选，但须提出辞呈。相反地，在采行因特尔模式之下，该名董事除非有留任规则的规定，否则确定无法当选。并且，公司治理政策与公司细则存在的明显不同，在于法律效力上。

四、我国董事选举方式制度的设计与功能

(一)以公司应承担的社会责任探讨董事选举

通观台湾和美国的董事选举方式及发展，台湾地区公司治理的首要议题，即使如何避免少数股东受到控制股东的侵害。相较于美国绝对多数决强调个别董事须获得大多数股东所认同，台湾地区采行累积投票制，反而有助于保障少数股东参与公司经营的机会，对于台湾地区公司治理的发展具有更大的实益。对于我国董事选举方式制度的功能发挥，在高度发达的市场经济下，由于市场经济的发展本质上要求企业应该承担一定的社会责任，同时生产的分工越来越精细，社会的分工，专业化程度不断提高使得企业之间的交互关系增强。在这一专业化过程中每一个企业相当于一个整体的组成部分，企业的每一个行为都有可能对社会产生深刻的影响。如果只是为了增进微观的利益而忽略掉社会整体的功利也不会得到肯定性的评价。根据以上分析，公司的社会责任是公司赖以生存的必要条件。我国公司董事的选举不应仅仅是公司自己的行为，也应是具备相应的社会意义的行为。

(二)董事选举方式真正有利于公司治理需相关配套规范的完善

将公司利益与董事利益联系在一起，将董事的利益与公司利益进行捆绑是现在学者研究的重点课题。当前，我国市场经济发展条件下，在强调公司社会责任的同时也要注重公司自治，累积投票制作为保护中小股东权益的有利工具被立法者订入公司法，而实际上，累积投票制度只是众多维护中小股东权益的方法之一。因此，真正要面对的，还是要有较为严格的选举程序规定和相应的配套措施来保障法律所采取的董事选举方法的适用。因为即使是累积投票制，中小股东之所以能够与大股东进行一定程度的抗衡，一个很重要的原因在于少数股东累积后的表决权如何在候选人之间分配有很大的隐蔽性。因此程序设计与配套制度来保障选举方式的顺畅进行，方为立法者应真正考虑的问题。我国应借鉴台湾的相关程序规定来完善自己的董事选举方式，以达监控公司治理的目的。