论不作为犯罪中的被害人行为

庄清龙

(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233030)

一 问题的提出

以不作为的形式构成的犯罪中，当出现了行为人的不作为与被害人自我侵害的行为互相作用导致结果发生的情形时，如宋福祥杀妻案，宋福祥与妻子李霞发生争吵厮打，李霞要上吊，李霞寻找自缢工具时，宋福祥意识到李要自缢却无所作为致使李霞自杀。法院经过审理后认为:被告人目睹李霞准备自缢，应当预见李霞会发生死亡的后果，但放任这种死亡后果的发生，况且家中只有夫妻二人的特疏环境下，宋福祥负有特定的救助义务，其放任妻子自杀的行为，已构成不作为的故意杀人罪。宋福祥是否应该定罪，应该定何罪，如何阐述理由，无论是司法实务界还是理论界都莫衷一是。

在司法实务界，分歧主要集中在如何阐述定罪的理由上。作为义务是不作为犯罪成立的关键，法院虽然认定宋福祥负有特定的救助义务，但是对于作为义务的来源，一审和二审论证的理由并不一致。一审法院在论证作为义务时，强调宋福祥的救助义务来源于“在家中只有夫妻二人的特定环境”。也就是说，一审法院认为，基于对法益的危险发生领域的支配产生了作为义务。二审法院在论证作为义务时，强调宋福祥的救助义务来源于“在争吵厮打中用语言刺激李霞，致使李某产生自缢的决心。”换言之，二审法院认为，作为义务来源于先行行为。

在理论界，同样存在着分歧。如陈兴良教授认为，一方面，宋福祥并不负有作为义务。首先，从法律上来说，夫妻之间相互抚养的义务不能推论出相互救助的义务，家庭这一特定的社会环境也不能引申出救助义务;其次，从事实上来说，吵架厮打行为与自杀行为没有因果关系，也没有导致自杀的现实危险性，因此，宋福祥的行为也不是能够产生作为义务的先行行为。［1］另一方面，作为与不作为之间也不存在等价性。认定宋福祥是否构成相应的不作为犯罪，关键是要看其妻自杀死亡的原因是否是宋某故意或者过失设定的。夫妻吵架乃是寻常事，不足以成为其妻自杀死亡的原因，自杀死亡是李某本人行为的结果，因此，李某的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。因此得出以下结论:本罪的定罪在很大程度上是道德战胜法律的结果。［2］而张明楷教授认为，宋福祥的妻子的生命面临非常紧迫的危险;妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明其妻子的生命完全依赖于宋某的救助行为;宋某确实可以轻松救助妻子，这些都足以说明宋某作为义务的程度，或者说负有不作为的故意杀人罪的作为义务，因此认为宋福祥不作为的故意杀人罪成立。［3］

笔者认为这种分歧是由于不真正不作为犯理论本身的复杂性、争议性决定的。这种复杂性的症结在于作为与不作为之间的差异，即不作为的存在结构、规范结构均不同于作为;争议性表现在如何将不作为纳入到以作为形态为基础构建的现代刑法学体系之中，应当以什么样的标准认定作为与不作为的等价性并不明确，各种理论聚讼，咸有定论。这种情况下，基础理论尚且不明确，理论研究难以为刑事立法与司法实践提供可操作性的理论根据。

除了广泛存在的分歧以外，我国司法实务界和理论界在解决这一问题的定罪思维模式上也存在着问题，即局限于“国家—行为人”二元结构的定罪思维模式。由于我国平面耦合式的犯罪构成模式是以犯罪人的行为为基础构建的，基本上着眼于犯罪人的行为，与犯罪人的行为和犯罪构成的关系相比，被害人的行为具有天然的外部性，游离于犯罪论体系之外。我们通常在犯罪论中只孤立地考虑被害人承诺等个别性问题，对被害人行为的体系性地位缺乏研究。被害人行为内部结构互异，如被害人承诺、被害人过错、被害人谅解等，单独研究一方面难免会缺乏系统性。除了2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所规定的，在交通肇事案件中认定行为人的刑事责任需要考虑被害人行为以外，我国刑法通常不考虑被害人的行为对加害行为是否构成犯罪、构成何种犯罪所产生的影响，迳行认定加害行为构成犯罪。换言之，这种定罪思维模式“仅考虑行为人的行为之于定罪的意义，而对于被害人之行为在整个犯罪过程中的地位，被害人行为之于定罪的意义，则明显重视不够。”［4］

在不作为犯罪中，被害人的行为是否影响行为人的刑事责任呢?为了合理地回答这一问题，应当在“国家—行为人—被害人”的三元逻辑结构的大前提之上讨论行为人的刑事责任，重视被害人的自我决定权，将被害人行为导入定罪机制。为了明确被害人行为对定罪机制的影响，必须要重视被害人的自我决定权，区分被害人责任的程度，厘清被害人行为与犯罪构成的关系。笔者希望能通过这种分析，以新的视角重新思考刑法问题，为我国处理相关问题提供借鉴。

二 被害人行为及自我决定权

对被害人行为的重视背后蕴含的是自由主义的思想，强调了对人的自我决定权和存在价值的尊重。详言之，自由主义刑法观要求每个人可以自由处理自己的事务，仅为自己的行为负责:一方面，通过确定负责的界限，使每个人的自由得以保障，“只有当国民实现能够根据成为刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的后果。”［5］只有罪责自负，才能实现个人的自治，自己的自由才不会受到别人的干涉，从而使人格得到自由的发展。另一方面，每个人通过对自己的行为负责，恰恰是作为法律上的主体而非客体而承担后果，这正是对行为人自我决定权的尊重，证明了行为人是一个自由、理性的存在，而不是作为手段而存在，表明行为人存在于理智的本体世界，而非感性的现象世界之中。在理智的本体世界中，“人为自律生物，意味他本身就是自己行为的法则，他是自己的立法者。人于存在中通过自己的决定，而不是通过一个现有的理念来确认:人是什么，必须如何实现自己。”［6］“尊重人的原则意味着个人应当对其自由选择所带来的结果负责。这个原则还意味着每一个人都必须有一个可以行使自由选择权的活动余地。”［7］被害人自我决定权的效果在于阻却自己行为的违法性。根据一元的法益衡量说，个人的自由意志决定与身体的不可侵害的利益的衡量，［8］被害人的自我决定权在法益的价值序列中是优于自身其他的各项权利的，因此，被害人自我侵害的行为是不违法的。

当然，公民的个人自治总是有边界的，超过这个界限，就不再是自由了。自由意味着他人也可以有同样的权利，公民的自我决定权不应损害到其他人的利益，同时也不能损害国家利益、集体利益。根据法益主体对法益进行分类，主要有三元论和二元论的争议:三元论认为法益包括国家法益、社会法益和个人法益;二元论则认为法益分为个人法益和超个人法益。［9］不管是三元论还是二元论的分法，被害人的自我决定权只能及于自己可以有效处分的法益，也就是个人的法益。

三 被害人行为与犯罪构成的关系

犯罪构成对刑事责任具有决定性作用，不管是刑事责任的阻却还是减轻，都必须在犯罪构成内部讨论，脱离了犯罪构成，对刑事责任的影响的任何解释都是突兀和缺乏依据的。研究被害人行为是否能够影响行为人的刑事责任，必须考察被害人行为对犯罪构成的影响。我国学者冯军教授别出心裁，将答责模式归结为行为人的自我答责与被害人的自我答责两种答责的模式。［10］笔者认为，这种脱离犯罪构成讨论行为人刑事责任的思路是不科学的。首先，导致概念上的混乱。因为答责指“对行为及其后果承担责任，……即刑事责任。”［11］而被害人的自我答责意义上的“答责”显然不是指承担刑事责任的意思，这样就与行为人的自我答责意义上的“答责”产生了语意上的矛盾。其次，被害人的自我答责不能当然解释对行为人的答责的否定。因为，行为人与被害人共同导致了法益侵害结果的发生，行为人的加害行为对法益侵害结果的发生也产生了作用，被害人的自我答责只是对自己的行为负责，只是起到不能把自己的行为归责于行为人的效果，并不能消解行为人的加害行为产生的作用。因此，这种在犯罪构成以外并立答责模式的做法是不可取的。

被害人基于自我决定权的行为如何影响加害人的刑事责任呢?笔者认为应该与共同犯罪相关联的意义上判断被害人基于自我决定权的行为对加害人的行为产生的影响，区分正犯与共犯。德、日刑法理论一般将共犯分为正犯、教唆犯与帮助犯，表面上以共犯的分工标准，实际上也是考虑到各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用。德国刑法理论中区分正犯与共犯的通说是“犯罪事实支配理论”，认为正犯是具体的犯罪事实中的核心角色和关键性的人物，共犯则是次要的配角，这其中就包含着共同犯罪人在共同犯罪中的作用和地位的问题。

因此，区分加害人与被害人谁是正犯，谁是共犯，就需要考虑被害人的行为与加害人的行为在法益侵害过程中所起到的作用。

根据《道路交通事故处理程序规定》第46条第2项，因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任。我国学者冯军教授曾经对我国刑法中“责任”的含义进行过总结，包括:(1)应当承担的法律后果;(2)在行为的实施中所起的作用;(3)负有的职责，也即应当履行的义务;(4)主观上的过失状态。［12］显然，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所规定的责任指的是第2种意义上的责任，即在行为的实施中所起的作用。换言之，被害人对法益侵害的发生也有一定的作用，促成了法益侵害结果的发生。笔者认为可以将最高人民法院的司法解释对事故责任的划分方式赋予普遍性，使其意义绝对化，引入到整个被害人行为领域，将被害人责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。其中，具有重要意义的划分是后三种划分，因为被害人如果具有全部责任的话，行为人当然不构成犯罪。

四 被害人行为与不作为犯罪

宋福祥基于夫妻关系是具有救助的作为义务的。因为家庭制度的维系有赖于夫妻的救助义务这一纽带，夫妻之间的命运是休戚与共的，必须相互为一定积极行为排除障碍，增强共同体内部的凝聚力，防止命运共同体的解体。积极义务不是个人的私事，而是共同体的基石，行为人承担了特定的角色，就要符合法律秩序对该角色的期待，就要保证所参加的角色能够实现，不至于落空。为了维持婚姻制度的正常运行，行为人一旦进入到婚姻这个特定的领域当中，就必须承担起救助义务。正如雅各布斯所言，“要照顾这个人，使其地位不仅不能恶化，而且还要改善。也就是说……他就具有实现一种制度的任务。”［13］

虽然宋福祥具有作为义务，但是宋福祥的妻子死亡结果的发生是由于其自杀与宋福祥不作为的行为共同导致的，他的妻子自杀的行为完全支配了结果发生的因果流程，起到了主要作用，所以她的责任是主要的，她是共犯中的正犯。“作为者直接引起构成要件该结果发生时，应当把只是没有防止该结果发生的不作为认为是支持作为的功能。所以，违反作为义务没有阻止作为者实施行为的人，……原则上只是帮助犯。”［14］因此，宋福祥的不作为所起的作用只相当于共犯。从犯是具有从属性的，它的违法性依赖于正犯的违法性。宋福祥的妻子的自杀行为是行使自我决定权的行为，所以她的行为是不违法的。既然正犯的行为都不具有违法性，共犯的行为也不具有违法性，也就是说，宋福祥不履行作为义务的违法性被阻却了，他的不作为并不构成犯罪。

［1］陈兴良.判例刑法学(教学版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2012:38－40.

［2］陈兴良.本体刑法学(2版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011:213.

［3］张明楷.论不作为杀人罪—兼论遗弃罪的本质［A］//陈兴良.刑事法评论［C］.北京:中国政法大学出版社，1999:256－276.

［4］黄瑛琦.被害人行为导入定罪机制研究［M］.北京:法律出版社，2011:8.

［5］张明楷.罪刑法定与刑法解释［M］.北京:北京大学出版社，2009:20.

［6］［德］阿图尔·考夫曼.法律哲学［M］.刘幸义，等，译.北京:法律出版社，2011:217.

［7］彼得·斯坦，约翰·香农.西方社会的法律价值［M］.中国人民公安大学出版社，1990:173.

［8］张明楷.外国刑法纲要(2版)［M］.北京:清华大学出版社，2007:152.

［9］张明楷.法益初论［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:240－241.

［10］冯军.刑法中的自我答责［J］.中国法学，2006(3):93－103.

［11］陈兴良.从刑事责任理论到责任主义—个学术史的考察［J］.清华法学，2009(2):6 －24.

［12］冯军.刑法问题的规范理解［M］.北京:北京大学出版社，2009:178－180.

［13］［德］G·雅各布斯.刑法保护什么:法益还是规范适用? ［J］.王世洲，译.比较法研究，2004(1):96－107.

［14］刘瑞瑞.不作为共犯研究［M］.桂林:广西师范大学出版社，2009:8.