德沃金的建构性解释与反思平衡

刘翀

(南京师范大学 法学院，南京210023)

一、反思平衡:过程、类型与目标

“反思平衡”是一种道德原则或道德理论的证立方法，其目标端在于为道德判断提供合理的基础。在罗尔斯发展反思平衡方法之前，对道德原则与道德理论证立的方法主要是基础主义。基础主义赋予某些信念或命题以优先地位，要求以单向的演绎式推理来建构道德理论体系，藉此对竞争性道德判断做出取舍。而那些作为推理或证立基础的优先信念或命题可以来自于理性的直观也可以来自于经验的感知。此外还有直觉主义，否认有任何理性的基础可以用来对道德理论进行证立，只能根据直觉与本能来对行为在伦理上的恰当性给予评价。直觉主义也可和基础主义结合在一起而成为理性的直觉主义。罗尔斯(John Rawls)反对这些证立的方法，特别是其中的基础主义。他说:“无论如何，仅仅在逻辑的真理和定义上建立一种实质性的正义论显然是不可能的。对道德概念的分析和演绎(不管传统上怎样理解)，是一个太薄弱的基础。”［1］50罗尔斯借鉴了古德曼(Goodman)和蒯因(Quine)等人关于“道德推理是信念的相互调适”的思想，在《伦理学决定程序纲要》与《正义论》等论文和著作中将其发展成一种对道德原则予以证立的系统理论，这就是反思平衡的方法。

反思平衡的主旨是，道德理论可以通过一种慎思的过程来予以证立。在该过程中，众多的信念或判断形成一个体系，我们建构的道德原则或道德理论能否被证立，要根据其与这一体系的融贯性程度来判断，而我们建构理论的过程则是在起点与建构结论之间多次往返来回地“反思”，直至“平衡”的过程。反思平衡的过程可以分为四个阶段，包括前三个阶段的反思平衡是“狭窄的反思平衡”(narrow reflective equilibrium)，包括全部四阶段的则是“宽泛的反思平衡”(wide reflective equilibrium)。反思平衡的第一个阶段可以称为起点阶段。在这一阶段，我们基于“正义感”形成关于正义的“慎思的判断”(“considered judgment”这一概念也被译成“所考虑的判断”和“业已考定的判断”)，例如“宗教迫害和种族歧视是不正义的”等。“慎思的判断”要求最好地体现我们的道德能力，即它“是那些在有利于实现正义感的条件下”，“有利于一般的思考和判断的条件下”做出的，“它们不会出现在那些容易导致错误判断的环境里”。［1］47但即便如此，慎思的判断不能被认为是肯定正确的，因为“尽管是在有利的环境中做出的，但无疑还是受到了某些偶然因素的影响和曲解”，［1］48它们是只具有某种初步的或表面的道德可靠性的“暂时确定之点”。反思平衡的第二个阶段可以称为建构阶段。在此阶段，我们试图形成一般的道德原则或道德理论，这些原则或理论要尽可能地对前一阶段所提出的判断作出解释与说明，即人们一旦运用这些原则或理论，就会得出一些相同的结论。因此，在建构过程中，首选的道德原则或理论是能对这些判断进行最好的组织和解释的理论，也即一个道德理论能在多大程度上被证立首先取决于它在多大程度上能将这些判断系统化、明晰化，以便使之扩张至那些前理论阶段的判断对能否适用犹豫不决的情形或场合。反思平衡的第三个阶段可以称为反思和平衡阶段。建构上述道德原则的初步努力可能无法一蹴而就，在原则与判断之间，在理论与信念之间“总会有一些不相符合的地方”，［1］20于是需要“反思”，需要对原则与慎思的判断之间的分歧作出反应。为了使二者更为契合，或者放弃那些原则无法解释的判断，或者修改原则或道德理论的内容，也可能这二者要同时进行。以此在原则与判断之间来回往返，直到二者臻于“平衡”而不再有任何冲突。至此，狭窄的反思平衡已经完成，但普遍认为，反思平衡还包括宽泛的反思平衡。罗尔斯在《正义论》中的这段话也间接地指出了此点。他说，“对反思平衡存在着好几种解释”，变化在于“它是只向个人提出了除一些小的差异外大致适应他的现有判断的描述，还是提出了所有可能的描述，以致他很可能将他的判断及其全部的哲学论据与其相适应”。［1］49而就宽泛的反思平衡而言，还需要有第四个阶段，即经由狭窄的反思平衡所建构出来的结论还需要根据更广泛的信念体系来予以验证，看二者能否融贯。否则，我们无法确信所建构的道德原则和道德理论是否只是“偶然的一般化”，［2］如同在自然科学中，我们基于经验数据所得出的法则还要置于一个超越这些经验数据的更大的经验世界来验明真伪一样。而丹尼尔斯(Norman Daniels)则十分简洁地指出，宽泛的反思平衡是指在组织化的三组信念中达致融贯的努力，这三组信念是道德判断、道德原则和相关的背景理论。［2］

反思平衡反对基础主义，追求的目标是结论证立上的贯融性，反映了一种融贯主义的真理观要求。此种真理观否认有某种基础信念或命题可以被赋予认知上的优先地位，否认在信念与命题体系中存在着某种等级结构。一个命题或信念能否成立在于它能否得到系统内其他命题与信念的支持。这恰如罗尔斯所言:“一种正义观不可能从原则的自明前提或条件中演绎出来，相反，它的证明是一种许多想法的互相印证和支持，是所有观念都融为一种前后一致的体系。”［1］20“我们可以临时——尽管怀有信心——将某些业已考定的判断作为固定的观点来加以接受……只有当这类事实与我们在恰当反思层面可以接受的那些概念和原则完全连贯地联系在一起时，我们才具有一种充分哲学化的政治观念。”［3］但宽泛的反思平衡与狭窄的反思平衡在目标追求上并不完全一致，这也导致了二者在结论证立程度上的差异。狭窄的反思平衡追求局部融贯，即在判断与原则两端之间反思以至融贯即可，而宽泛的反思平衡追求全面融贯，要求结论还需要与广泛的信念体系融为一体，要求道德原则要经过背景理论的验证并从中获得独立的支持。因此经由宽泛的反思平衡而被证立的结论更具有说服力。此外从证立过程来看，宽泛的反思平衡给“慎思的判断”这一起点以更弱的地位，这可以更有力地反击对反思平衡的道德直觉主义方面的指责，也无疑增强了证立过程和结果的说服力。

二、德沃金“建构性解释”对反思平衡方法的应用

反思平衡作为一种证立的方法在法理学中多有应用，法律解释中的解释学循环(建构文本的意义需要从局部开始，又需要时时观照整体，在这二者之间不断来回往返以确定被解释的文本的意义)以及法律适用中的涵摄(目光在事实与规范之间顾盼)等都能在一定程度上体现反思平衡的思想，而德沃金(Ronald Dwrokin)在《法律帝国》中提出的“建构性解释理论”更是对反思平衡方法的一次全景式展现。

如同罗尔斯在伦理学领域要反对基础主义和直觉主义一样，德沃金在法理学领域则要反对惯习主义和实用主义两种法律概念观。惯习主义是法理学中的基础主义，强调的是某些高阶概念的不证自明以及经由演绎式的推理来证立裁判结果的过程;而实用主义则强调要根据社会效果的最大化来证立裁判结果，同样具有基础主义的特征。德沃金认为，惯例主义和实用主义这两种法律概念观都不能令人满意地解决法理学中的根本问题，即为强制力的行使提供正当化证明。德沃金主张:“除非是源自关于集体力量何时正当之过去政治决定的个人权利与责任所许可或要求，否则强制力不应行使或不行使，不论那对所期待的目的会多么有帮助，不论这些目的多么有益或高贵。”［4］101简言之，德沃金认为，强制力的行使必须得到过去政治决定的授权方为正当。其原因则与自由主义法治的两个传统有关，即“政策判断只能交由民主的立法机关去做出”以及“法律不能溯及既往”。德沃金认为惯习主义和实用主义无法有效地解决法理学中的这一核心问题，尤其是在疑难案件中，惯习主义主张的自由裁量和实用主义主张的结果取向的工具主义裁判方法都不能在不违背上述两个传统的前提下将裁判结果正当化。德沃金把“整全性”作为理想社会图景中的政治美德，要求政府对所有公民，必须要以一个声音说话，以一个具原则性且融贯的方式来行动，把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准扩展到每个人。［4］174进而，德沃金把“作为整全性的法”当成是与惯例主义和实用主义相对应的第三种法律概念观。整全性在立法上要求社群的公共标准必须被看成建立于单一融贯的原则体系之上。而在司法中，“根据整全法，如果法律命题出现在，为社群法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平、与程序性正当程序等原则之中，或从中推导出来，那么这些法律命题为真”。［4］234可见，整全性的司法反对基础主义的、直觉主义的证立方法，要求法官以建构性解释来产生原则，以原则来裁判案件，以使强制力的行使符合过去的政治决定，并使人人处在受平等关怀和尊重的地位，以此将裁判结果正当化。

德沃金所言的建构性解释，是赋予对象或实践以目的，以使其能成为所属形式或风格中的最佳例证。［4］55对于建构性解释，德沃金通过把它类比成章回体小说的创作来揭示其核心的构成要素。设想一个创作组接手续写一部只完成了第一章的章回体小说，每位组员被要求依序撰写之后的某一新的章节。为了能使小说被最佳地建构出来，每位创作者在撰写自己所负责的那个章节时，都会把小说阐释成是单一作者的作品，而不是经由许多人之手拼凑出来的。而对续写部分的检验会在两个维度上展开，一是看其是否“符合”(fit)，二是观其能否“最佳”。在这两个维度上所进行的检验，大致分别相当于狭窄的反思平衡和宽泛的反思平衡。回到德沃金对法律问题的解释上来，反思平衡的方法是如何体现在这种建构性解释之中的呢?在普通法系国家，判例是最重要的法源，法官在裁判当下的案件时需要“遵循先例”，但在疑难案件中，往往并无现成的先例可以遵循，于是建构性解释的作用得以突显。建构性解释遵循反思平衡的四个步骤。首先，解释者需要识别并确定解释素材，与当下问题相关的过去的司法判决中形成的结论就是解释的对象与目标，它们是建构性解释的起点，相当于反思平衡中的“慎思的判断”。其次，解释者着手建构原则。解释者要把过去的那些司法判决看成是一个统一文本中的各个章节或部分，然后评价判决的结果，构想出原则来尽可能地对这些案件的结果以连续一致的方式作出解释和说明。再次，在这二者之间存在矛盾时，解释者或者修改原则，或者调整那些作为“慎思的判断”的过去的司法判决，将那些与原则相悖的判决结论当成错误而加以删除，最终使过去绝大多数的司法判决可以建立在所建构出来的原则之上，或者说，建构出来的原则可以对过往的绝大多数判决进行解释和说明。到此，建构性解释的“符合”工作已经完成，局部融贯的目标得以实现。但建构性解释以法律的整全性为理论预设，将全部法律当成由一个立法者创制，立基于单一融贯的原则体系之上。并且，德沃金将法律当成是解释性的，认为法律存在于对整体法律实践的“最佳证立”和使这些实践尽其可能成为“最佳的叙事”之中，因而建构性解释追求的目标不是局部融贯而是整体融贯。此外，满足前述第一阶段局部融贯要求的解释答案可能有多个，也需要通过进一步的检测来寻找最佳的证立，看何种解释方能将作为整体的法律实践以最好的方式展现出来。因此，建构性解释还需要在“最佳”这个维度加以展开，即将前一阶段建构出的原则的适用范围不断地进行拓展，最终看是否能满足整体性融贯的要求。这要求解释者“来测试自己对社群政治结构与决定之广大网络任一部分的诠释”，看其“能否形成证立整体网络之融贯理论的一部分”。而这一维度的工作相当于宽泛性反思平衡中的第四阶段。这种追求整体融贯性的过程是复杂的，其核心之一在于将原则以类推的方式适用到更宽泛的领域，而这些领域是呈“扇形扩张”的，以此来检验原则是否能“更普遍地与大部分法律实践”相兼容。例如，针对精神损害赔偿而建构出来的原则，要扩展到与之相近似的人身损害赔偿领域看能否相容，之后还要再扩展至与之更远的一般经济利益损害赔偿的领域来加以检验。在这一过程中，前一阶段的“符合”标准会再一次地发挥作用。而考虑这种大范围内的“符合”时，有两点值得注意，以免对其作出过于机械的理解。一是衡量“符合”标准包括积极和消极两个方面，既要考虑何种解释符合的案件数量多，也要考虑何种解释“对整全性显示出较少伤害”。［4］254二是不能只根据符合的案件的数量来判断，还要考虑“表达了某项原则的判决，是否比表达了另一项原则的判决看起来似乎更重要、更根本、或范围更广阔”。［4］254原因在于司法实践中某些常规案件及相应判决的数量可能特别多，因此，并不能仅以数量来判断原则之解释力的大小。在完成这些融贯性测试以后，如果答案仍然是复数的，则意味着真正的疑难案件产生了。对于两个同样好的解释，必须要诉诸实体性的政治道德来做出取舍。德沃金说，这时，“符合问题也不再能扮演任何有用的角色。他现在必须强调那个向度更明显具实质性的面向:他必须决定，从实质性政治道德的观点来看，哪一个诠释把法律记录，尽其可能展现为最佳”。［4］256既然如此，则接踵而至的问题将是，实质性的政治道德从何而来?德沃金是否像基础主义者一样假设了一些最高阶的原则并把它们作为最后的也是最根本的标准呢?德沃金虽然预设了政治与法律的整全性，预设了法律建立在单一融贯的原则体系之上，但并未预设这一单一融贯的原则体系的具体的内容。德沃金认为，实质性的政治道德意指解释者有关公平与正义的政治与道德信念，解释者必须以此来评价社群的法律和政治实践，使它们以最可能公平和正义的方式展现出来。由此可见，实质性的政治道德仍然需要解释者在另一个层面基于反思平衡的方法建构出来。

三、对建构性解释应用反思平衡方法的评价

罗尔斯的反思平衡是证立道德原则和道德理论的方法，德沃金的建构性解释理论是反思平衡在法理学中的具体应用。建构性解释强调通过宽泛的反思平衡来证立结论的最佳、惟一，以整体性融贯的真理观来取代传统基础主义的符应论的真理观。

对建构性解释的批评来自于两个方面:一是通过批评罗尔斯反思平衡方法本身进而来达到批评建构性解释的目的，二是对德沃金应用这一方法的批评。前者所涉内容较多，本文暂不讨论。后者则包括两种观点:有学者认为德沃金的建构性解释是对反思平衡方法的扭曲，将罗尔斯反思平衡中的二端平衡复杂化成“三端的关系”;作为反思平衡之起点的“慎思的判断”原本是伦理学家的个人信念，随时可以修改，但在德沃金的建构性解释中，起点却成为了那些“过去之司法实践史所彰显的一贯之价值观”，只能迎合，不能改变，因而反思的空间极其狭窄。［5］但此两种观点存在着对罗尔斯和德沃金的双重误解。首先，罗尔斯的反思平衡本来就应包括宽泛的反思平衡，因而德沃金的建构性解释方法并未将罗尔斯的理论复杂化，相反是批评者将罗尔斯的理论过分简单化了。其次，在罗尔斯的反思平衡中，慎思性判断作为起点同样被赋予了某种弱的约束力，并不像批判者所说的那样是可以任意修改的，尤其是在狭窄的反思平衡中更是如此。而德沃金的建构性解释方法在建构原则时也绝不是一味地去迎合过去，对于持有建构性解释理念的解释者来说，过去司法判决中所固化下来的规则也不过是对原则进行具体化表达的一种尝试，而不是什么不得改变的成规，在裁判疑难案件时尤其如此。德沃金认为，即便是接受整全性理想的机构，有时也会“偏离过去决定的狭隘路线，以寻求对被认知为整个体系之较根本原则的忠诚”。［4］227在反驳“内在怀疑论”的挑战时，德沃金更为完整明确地表达了这一观点:“这就要求我，把特定数量的过去的司法判决，宣告为错误，而且如果我的法律管辖权允许的话，并把这些判决推翻。但从整体法律实践的观点来看，我必须视为错误的那些判决，在数量上非如此庞大，或非具那样根本重要性，以致忽视它们的话，将使我刚才所描述的更一般诠释，丧失坚实的基础。”而在把建构性解释类比成章回体小说的创作时，德沃金实际上也已经非常明显地表明了这一观点。德沃金认为，在符合维度，要求诠释“流贯文本”，具有“普遍解释力”，但并不意味诠释必须符合文本的一丝一毫，他可以宣称某些文字和比喻是意外，某些情节和事件因其作用违反所表达的文学抱负是错误。因此，说德沃金“只有迎合，没有反思”恐怕也是夸大其辞了。虽然二者在反思空间的大小上的确存在差别，但这也正是道德哲学与法律哲学本身的特点所决定的。笔者还以为，德沃金将反思平衡方法运用于法律解释领域，在一定程度上解决了反思平衡方法本身的一些局限。例如，通过预设解释共同体的存在，德沃金实际上解决了作为起点的慎思性判断的约束力从何而来的问题;再如，在罗尔斯的反思平衡中，因为个体背景信念和背景理论的迥然差别可能导致结论的不统一，因而其证立方法隐藏着某种相对主义的蕴含，而这在德沃金的法律解释理论中得到一定程度上的克服。

德沃金本人曾多次强调罗尔斯对他的巨大影响，借用他自己的话作为本文的结语:“我们每个人将为约翰·罗尔斯的恩惠而奋斗。并且有很好的理由。在所有的书，所有的脚注，所有的精彩的讨论之后，我们才刚刚明白我们必须从这个人身上学的东西有多少。”［6］

［1］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京:中国社会科学出版社，1988.

［2］Norman Daniels.Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics［J］.The Journal of Philosophy，1979:257－258.

［3］［美］约翰·罗尔斯.政治自由主义［M］.万俊人，译.北京:译林出版社，2000:131.

［4］［美］罗纳德·德沃金.法律帝国［M］.李冠宜，译.台北:时英出版社，2002.

［5］林立.法学方法论与德沃金［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:185－186.

［6］［美］罗纳德·德沃金.身披法袍的正义［M］.周林刚，翟志勇，译.北京:北京大学出版社，2010:290.