法律发现的场域厘定

张志文

(山东交通学院文法学院，济南250357)

既然法律是被发现的，那么从哪里发现法律成为亟待解决的问题。在司法判断过程中，法官究竟根据什么规则来解决案件，取决于不同的法律制度对法律渊源的具体规定。［1］然而，我国法理学领域对法律渊源界说并不一致。由于含义不清、定位不明，法律渊源如同鸡肋般呈现在法学教科书中。为此，笔者拟对时下法律渊源研究的现状进行梳理，总结学者们是如何使用该术语的，在此基础上，提出法律渊源只有与法律发现结合才能凸显其方法论意义，并且对我国的法律渊源形态进行说明。

一、法律渊源是什么

由于对“法律渊源是什么”的认识构成了“如何实现法律”的前提，所以，认识“法律渊源是什么”是适用法律的起点。［2］从词义上讲，法律渊源即为法律的来源，或法源。在学界，由于论者在使用这一概念的时候，并没有指明“法律渊源”中的“法”到底指的是规范性的法律规则还是裁判案件的具体标准，所以造成人们对法律渊源使用上的误解。基于此，笔者拟对法律渊源理论进行梳理，而后得出“法律发现”意义上的法律渊源的概念。

1.国外学者的法律渊源论。对于法律渊源理论，西方学者由于历史背景、文化传统的不同，并没有取得一致的理解。大致来讲，大陆法系国家学者将法律渊源与法的形式联系在一起。如Detlef Merten认为:“在德国，法的渊源是一个内涵和外延十分丰富的概念，尤其是对现代法律秩序的发展而言，人们通常在各种意义上使用它，一是法律的起源，二是法律效力的来源，三指的是法律信息的渊源。”［3］76德国法学家魏德士认为，“法律渊源是指客观法的形式和表现形式”，同时指出“法律渊源学说属于宪法问题”。［4］98“客观法”在魏德士那里是与主观意义上的法相对称的，是指“具体的现行法规范”或“在国家中适用的法律规范的总和”。可见，法律渊源就是现行法规范的表现形式。Erwin Melichar认为:“奥地利的法律渊源是法律规则形式的表现种类，是法律所表现出来的形式。”［3］76总之，虽说法律渊源同样被视为法的表现形式，但是学者们的理解还是有些不尽相同。

英美法系学者对法律渊源与法的形式进行了区分，另外，论述法律渊源的立场也与大陆法系学者不同。巴特·彼得洛在《法理学入门》中，对sources与forms进行了单独标注，将法的渊源和法的形式进行了区别。克拉克也对法的渊源进行了明确界定，将法的内容的来源称为法律渊源，而将认识法所提供的资料称为法的形式。作为英美法系的代表人物，格雷的法律渊源说颇受关注。格雷将“法律”和“法律渊源”作了严格的区分:“法律乃是法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的，而关于法律渊源，他则认为应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。”［5］205同时，他罗列了五种法的渊源:立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯以及道德原则。由此可知，格雷将法律渊源定位在司法立场，是法官判决合法性的基础性资料，是法官发现法律的场所。当然，格雷的观点也有些绝对化。那种“法律存在于判决，判决之外无法律”的观点显然有些狭隘。毕竟，用博登海默的话说，“那些我们认为应该在法律制度中得到承认的法律渊源资料的数量，远远超过了格雷所列举的哪几种”。［6］

西方大陆法系学者倾向于将法律渊源等同于法的形式，这主要基于制定法传统，而这些制定法主要通过宪法、行政法规等形式表现出来。而英美法学者对法律渊源与法的形式进行了区分，这主要受非成文法以及判例法传统的推动。成文法的约束力在英美法系中显然不及大陆法系。何况重视司法结果的格雷还将法律发现与法律渊源进行了实证化处理，从而实现了法律渊源由静止转向了动态。

2.国内学者的法律渊源论。作为舶来品，我国学者对法律渊源的认识也脱离不了西方法学的窠臼。我国的法律渊源基本上也可以分为立法立场的法律渊源与司法立场的法律渊源。如果以改革开放为起点对我国法律渊源理论研究进行划分，立法立场的法律渊源主要表现在“从1980年代至2000年代”;“2000年中后期，由于借鉴英美法系法律渊源理论，我国法理学界对法律渊源概念的讨论，区分了立法意义的法律渊源与司法意义的法律渊源”。［7］下面我们结合这两种立场的区分，对我国的法律渊源理论进行简单地回顾。

首先，立法立场的法律渊源论。既然基于立法立场，那么法律渊源与法的形式之间的关系始终显得暧昧。在20世纪80年代初期，法律渊源就等同于法的形式。如孙国华主编的《法学基础理论》认为:“国家机关制定或认可的法律规范的种种表现形式，如法律、律令、条例、章程、决议、命令、习惯、判例等，就是法律渊源。”［8］再如，陈守一和张宏生主编的《法学基础理论》中就提到，“体现统治者意志的，表现法律规范的特殊形式，就被成为法律形式。在过去和旧中国的法学著作以及苏联的教科书中，都把它成为‘法律渊源’。按‘渊源’的本意，通常是来源、根据。法的渊源应该指社会的物质生活条件”。［9］20世纪80年代后期，法律渊源与法的形式之间的关系开始受到重视。除了将法律渊源与法的形式等同处理之外，有的学者认为法律渊源指的是法的效力来源，是“具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别”。20世纪90年代的法律渊源理论主要是以立法的表现形式展开的。例如，徐显明认为:“在法学上，法的渊源指的是法的具体表现形式，也为法的形式，即国家机关制定或认可的法律规范文件所具有的各种不同的形式和不同的名称，如法律、法令、法规、决议、条例等。”［10］2000年后的法律渊源理论集中在对法的渊源的指向以及其实质意义上，其着力点仍定位在了形式意义上的法的渊源。较为有代表性的学者为周旺生。他认为法的渊源既可指法的实质渊源、法的效力渊源，也可指法的形式渊源、法的材料渊源等。同时他指出，“法的渊源之主要目的，在于实现法的渊源的价值，亦即从法的渊源中选择和提炼有关原料以形成法和法律制度。”［11］另外，他认为:“法的渊源是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。”［12］

其次，司法立场的法律渊源论。2000年中后期，随着英美法律渊源理论的影响以及法律方法论的兴起，对于法律渊源的理解增加了一个研究立场，即司法立场。换言之，学者们开始区分立法立场的法律渊源与司法立场的法律渊源，并开始着重对后者进行分析。高其才认为:“在我国，对法律渊源的理解，一般指形式意义的渊源，主要是各种制定法。从立法意义上理解，法律渊源为法律规范产生的原因。凡是能够成为法律规范或能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为法律渊源。从司法上来看，凡是成为裁判依据的规范，不论其是否为法律规范，只要能够作为法官判案的依据都应当成为法律渊源。而从行为规范角度认识，不仅仅能够作为裁判规范而且能够成为行为规范的规范才能成为法律渊源。”［13］将法律渊源置于司法立场进行阐述的学者代表当属陈金钊:“从司法的角度看，法律渊源也被称为法官法源，是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案时，寻找法律的地方或方向。关于法律渊源的理论，实际上是站在司法立场上确定法律范围和具体发现法律方法论。”［14］应该说，司法立场的法律渊源论不仅丰富了研究该理论的视角、内涵，同时，也对法律渊源的实质意义进行了更富操作性的说明。法律渊源不再是立法者眼中“法的形式”的代名词，或是一个可有可无的概念，与司法实践结合使之功能意义得以彰显，更具有动态性。

综上所述，在法律渊源理论的认识上，无论是欧陆、英美等国外学者，还是国内学者，皆可归结为两种立场，即立法和司法。至于这两种立场的法律渊源论之间的区别可以表述为以下几点:其一，两者的哲学基础不同。立法立场的法律渊源论的基础为理性主义哲学。司法立场的哲学基础为经验主义哲学;其二，法官地位不同。站在立法立场，法官只能依附于法律，严格按照法律规定进行判案，他对适用法律的形象可以比作“自动售货机”。而在司法中心主义中，法官不仅要完成严格执行法律的任务，同时在法律模糊不明抑、空缺抑或法律违背正义时，可以如同立法者一般解释、修订、创造法律。其三，二者的目的不同。立法的目的在于权利义务的分配，而这些分配能否切实为每一位普通公民所履行则由司法予以救济。大规模的立法活动基本上解决了“有法可依”的问题，当下更为重要的是如何做到“有法必依”。所以重视司法立场的法律渊源理论研究也就更为急迫了。最后，法官对法律的认识不同。在立法中心主义下，法官的视域中只有立法机关制定的规范性法律文件，其他的正如习惯、判例等皆不能成为法官判案的依据。而在司法中心主义下，法官不仅要心怀立法者的法律文件，同时要将习惯、判例等纳入解决纷争的论证材料之中。［5］213

基于此，笔者认为，立足于司法立场研究法律渊源理论一方面能改变学界重理论轻实践的现状，也可将学者注意力转向法律的实施。所以，法律渊源就是法官发现针对个案的裁判性规范的场所，是法官法源，而客观法的形式和表现方式也只是为法官在发现法律时如何进行识别提供了便利。司法立场法律渊源的核心是指“法官寻找发现法律的思维方法”。需要补充的是，法的渊源与法律渊源之间的区别。法的渊源更多指的是立法者用来制作法律的原材料，如民间习惯。立法者通过立法程序将之上升为国家意志，并通过强制力保证实施。法律渊源意味着法官发现适用于个案的法律的场域，这既可指立法者向社会输入的规则，也可为法官在司法过程中寻找裁判规范所诉诸的信息、资源。

二、法律渊源的方法论意义

在司法过程中，法官首先面临的一个问题就是从哪里寻找体现在判决中的法律。“法律渊源所要解决的就是这个问题，法律渊源引导法官在哪里去发现‘法律’，或者以何种规则为标准，去判定案件事实、作出司法裁判。”［15］所以说，与法律发现结合起来，使得法律渊源具有了方法论意义。即言之，法律渊源为法官发现法律作了场所限制;法律渊源也因为法律发现而变得具有动态意义，更加开放。“法律渊源的研究为法律人提供较为便捷的思维走向，规制了大体的场所、范围和思维的走向。”［16］

1.法律渊源为法官发现法律限定了大致的场所。司法活动的最终目的在于纠纷的解决。基于人类对秩序生活的需要，稳定、清晰的法律而不是专断的意志更有利于实现定纷止争。因此，为了获得判决的正当性并且使之得到社会的支持，法官必须忠实于法律，依据法律来解决纠纷方可平息原本纠结在一起的利益纷争。于是，从哪里寻找法律就成为制约法官目的能否实现的关键。法官不能凭借自己的意志或以某种充满偶然、争议的道德原则作为裁判标准，应有一个在面对案件时发现法律的大致场所。这个场所就被安排在了法律渊源这里。法律渊源即立法者向社会输出有效法律的集聚地。“法律渊源中的法律是长期稳定而清晰的，而为社会公众所了解的法律，从中选取法律作为司法依据，可以满足人们对秩序和稳定的需要。”［17］

2.法律渊源揭示了法律发现的复杂性。虽然法律渊源规制了法官发现法律的场所，但是它所蕴含法律的复杂性，使其并不能解决所有的法律问题，矛盾与冲突依然存在。正如魏德士所言:“由于法律渊源数量的庞大，而且形成时间不同，使得‘整个法律制度’，换言之现行法律规范的总和即使对法律工作者而言也显得不透明了。新的成文法与新的法官像潮水一样不断涌现，法律处于不断变动之中，使得在解决具体法律问题时必须重新寻找法在何处。这时就会发现‘具有远距离影响力’的新规则可能对法律秩序的其他领域发挥作用。数量庞大的法律渊源与来自不同时期的法律规范导致了大量规范冲突:许多法律规范调整相同事实，却产生不同的甚至截然相反的法律后果。”［4］122单靠法律渊源理论是无法解决这些冲突的，其他法律方法的协助是必要的。后来魏德士主张通过公正的解释来解决法律秩序中的冲突。可是，按照哲学解释学的说法，只要有理解，理解便会有不同。看来解释的方法也并不是一劳永逸的。因此，现代的法律方法论学者认为，在解释结果多样的情况下，以法律论证的方法去调谐冲突的解释结果。在这里，法律渊源与法律发现、法律解释、漏洞补充、法律论证等方法携手去发现能够适合于个案的裁判规则。可见，貌似平静的法律渊源表面，其实内里是暗流涌动，这使得“自动售货机”式的司法理论难以立足了。

从另外一个角度讲，法律渊源并非杂乱无序地堆置在一起的。按照学界最为广泛接受的观点，法律渊源一般分为正式的法律渊源与非正式的法律渊源。所谓正式的法律渊源，是指可以从以明确文本形式来表载的且体现为权威性法律文件的渊源，如宪法、法律、行政法规等。非正式的法律渊源是指那些具有法律意义的材料或资料，而这些 资料和值得考虑的材料并没有在权威性的法律文件中得到体现或没有以明确的文本形式进行阐述，如习惯、法理学说等。那么，法官在面对法律渊源时，首先应当从正式的法律渊源中发现法律，而正式法律渊源中的有效法律也并非没有规则可循，总是先从地位阶的法律开始适用。只有在正式的法律渊源找寻不到合适的法律时，方可求助于非正式法律渊源，但是法官必须进行充分的说明论证。

3.法律渊源既实现了法官对法治的恪守，也增大了法治的可能。法治的初衷无非就是将专断、任性的意识圈禁在一定范围之内。作为国家公平正义守护神的法官势必要受到法治的约束。所以法官在发现法律时并不能率性而为，发现法律要受到程序的规制。“正式法律渊源和非正式法律渊源的存在正是对法官进行约束的体现。”法官发现法律时之所以首先应当从正式法律渊源中寻找，原因在于，“在立法者看来，法治基本上是规则之治，司法机关的主要职能就是根据某些先行存在的法律解决争议，即司法的性质决定了他必须尊重立法者权威，尊重立法机关所创设的法律规则，只有这样法治才能实现。所以，对于法官来讲，创立新的法律只是一种最后手段，至于法官为什么还得遵守习惯法和国际条约，其原因也在于这些法律的形式也是由立法机关认可的。”［18］306可见，法治之精神要求法官必须首先从正式法律渊源中发现法律，创造法律也只是在适用完了国际条约、习惯法等之后的“无奈之举”。

从立法者的角度来讲，法律是由国家机关制定和认可的，除此之外的任何规则都不能被贴上法律的标签。法治的基本要求是将制定法作为最权威的法源。这也是司法者对立法者权威的尊重。但是现实生活的复杂性增加了司法者解决案件的难度，立法者并不能为法官准备好无漏洞的或恰如其分的法律规范，创造性的司法活动在所难免。因此，如果将法律渊源仅仅局限于制定法，许多案件将面临无法裁判的尴尬。如此以来，立法者的地位貌似降低了，实际上是得到了加强。立法者所创制的制定法仍是法律思维的出发点和归宿，也是法律思维的根据。法律渊源范围的扩大，弥补了制定法存在的不足，也使得实践变得更加符合法治的要求。“因为法治要求人们依法办事，法官依法判案，但由于制定法具有较高的概括性，也难以考虑到每一个案件的具体情况，这样就出现了许多事情无法可依的情况。在这种情境下，法律人在更广阔的范围内寻找法律应属当然的事情。但是制定法以外的法律形式仍属于广义法的范畴，退一步讲，在法源之内决断问题，仍不失为法治，法源在很大程度上仍是对任意决断的限制，因而在法源形式之中探寻司法之法仍属于广义法治的范畴。”［19］

三、当代中国法律渊源的样态

在我国法理学界，正式的法律渊源基本包括制定法、经过国家认可的习惯以及国际条约等;非正式的法律渊源主要有公平正义的观念、法理学说、善良风俗和国家政策等。正式与非正式法律渊源的区分并非只是形式或内容。正如前述，其意义在于，强调法官首先应从正式的法律渊源中发现法律，只有在正式法律渊源中找不到待判案件的法律或虽已找到，但与社会公平正义理念相违背时，法观念才能将求助的目光转向非正式法律渊源，前提是要对此项选择说明详细的理由，作出充分的论证，以保证正式法律渊源的权威性。按照Zippekius的看法，法官只有在穷尽作为依据的裁判之一切可能性之后，才能作此类决定。［20］

1.正式法律渊源的分类。在我国的司法实践中，对法官裁判具有拘束力的正式法律渊源主要包括宪法、制定法、法律解释等。

宪法。从形式上讲，宪法应属于制定法的范畴。但是出于论证的需要，以及凸显宪法在我国法律渊源中的地位，为此，将宪法单独列出。作为国家的根本大法，宪法在我国的法律渊源中居于最高的地位。宪法是一切普通法律效力的来源，一切法律都不能背离宪法。但是，将宪法在法律渊源中的地位突出出来并不意味着其可以像普通法律那般可以在具体的案件中适用，其关键在于审判中的法官必须遵照宪法原则对普通法律进行解释、应用。根据《宪法》的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。很明显，法官并不能直接援引宪法裁判案件。因此，宪法之于法官审判的作用并不在于其是否被直接引用，而在于衡量法律适用的合宪性与否。“由于宪法在一国法律渊源中位阶的至高性，法律适用过程中人民法院必须考虑其所适用法律的合宪性;也由于宪法在一国法律渊源中效力的终极性，法律是宪法价值的具体化，人民法院审判实质上需要依照具体案件的具体情况对被立法机关具体化的宪法进行更为具体化的个案理解。”［2］因此，宪法的适用是间接的和解释性的，而不是直接的和赤裸裸的。

制定法。正如格雷所言，在任何一个人类社会中，法院所能获得法律的第一个渊源便是该社会立法机构的正式意见。［21］131可以说，在任何组织化的社会乃至政治社会中，都存在着具有立法职能的团体。制定法是这些具有立法职能团体工作的结果，也是一般性法律规则。在表达形式上，制定法既可以书面形式表达也可以口头方式表达。出于便于保存的缘故，制定法在现实中总是书面的。

在我国，制定法是指由国家立法机关或立法机关授权机关所制定的成文法。除了宪法之外，诸如法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及军事法规和规章、国际条约等，构成了我国的法律渊源。根据制定机关的权限不同，全国人大及其常委会制定法律;国务院按照宪法和法律，制定行政法规;省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例;国务院各部、委员会、中国人民银行等制定部门规章;省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府制定地方性规章。大致而言，我国的制定法基本上可以分为议会制定法和授权立法。行政法规等就是授权立法的典型。这主要是由于行政事务的专业性渐强，同时立法机关的任务也颇为繁重，行政授权立法既可减轻立法机关的工作负担，也可使所立之法更加符合社会实际，彰显授权立法的不可替代性。当然，授权立法并非是立法机关将立法权限毫无保留地授予了行政机关。如我国《立法法》第9条就作出了这样的规定:对于有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不能授权国务院制定行政法规，只能由全国人大及其常委会行使立法权。可见，授权立法也是有所保留的。

法律解释。根据《立法法》和全国人大常委会于1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》，立法解释、行政解释和司法解释共同构成了我国多元的法律解释体制。立法解释是立法机关根据立法原意，对法律规范条文的含义以及所使用的概念、定义、术语等所作的说明。行政解释是法律、法规或规章授权的机关按照法定程序对法律、法规或规章在具体执行过程中所遇到问题的阐明。司法解释是指最高司法机关按照法定程序对法律规范所作出的正式解释。在这三种解释方式中，司法解释备受学者和法官等人的推崇和研究，也引发了诸多争议。

“制定法表达了社会中立法机构的意志;然而，除非有人能够用精神力量将思想转化为有效的控制力，否则立法机构的意志就必须通过语言来表达，无论是口头的还是书面的;即是说，要么发出声音，要么将黑色的印记涂印在白纸上。”［21］146制定法并不是自己直接作用于案件，这期间总是由法官来协调。但是，法官解释制定法的过程并不是将其直接反射在视网膜上，这种机械式的适用法律模式已经成为过去时了。解释不再只是说出制定法，或者发现立法机构的真正含义。在这一解释中，法官的个人性格、情趣等势必参与其中，他脑海中的想法与立法者的初衷可能不一致，甚至大相径庭。因此，法官解释法律的过程也是发现与创造法律的过程。再者，制定法的创制者对于有争议的问题可能并无真实的意图，所以，当法官宣布立法结构的意图时，法官实际上是在立法之外创造法律。只不过这一创制的过程要围绕具体案件展开，案件事实、法律文本和法律方法就组成了约束法官意志自由发挥的边界，“法官造法”也不是无迹可寻，而是更严格地限制参与其中。至于制定法的解释方法，笔者将在法律发现的路径操作中详细论述。

从正式法律渊中发现法律是法官司法的首选，其原因除了我们前面已经提到的是对法治的恪守之外，还可以从另外两点得到说明。其一，法律的效力最高。从法的本质上看，法律是统治阶级以国家的名义颁布的，因而立法者都会在法律中明确宣布，法律拥有最高的效力。其二，从权力分工来看，既然立法权是最高的权力，那么司法机关落实、执行立法机关所制定的法律是理所当然的事情了。［18］306再者，尊重制定法的权威，法官首先应当从正式法律渊源中发现法律，这也可从博登海默的论述中得到证实。“立法机关存在的真正目的乃是制定新的法律，然而，对于法院来讲，情形就截然不同了。对于法官来说，创制新的法律只是一种最后手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的最后一个手段。由于立法性造法与司法性造法之间存在着这种根本的区别，所以‘司法性造法’这一术语应当谨慎使用，或许应当完全避免使用。”［22］416

2.非正式法律渊源的分类。非正式法律渊源包括公平正义的观念、习惯、学说、理性与事物的性质、公共政策与道德信念等。

正义公平观念。对于正义能否成为非正式法律渊源的问题，博登海默的看法颇有代表性。他首先对正义是否可以成为非正式法律渊源进行了说明。“第一个问题便是正义能否被视为是 Praeter legem(除成文法以外)的一个法律渊源。如果实在法渊源未给待裁定的法律焦点提供答案或者实在法规定太模棱两可或容易产生不同解释，那么法官在这些情形中诉诸正义观念是否适当甚或是否是必须的呢?”这在司法过程中是个普遍和司空见惯的问题。大量的判例法皆可用来说明该问题的意义和结果。特别是在英美法系，当实在法并未授予法官以任何特殊的权力去根据衡平法裁量“未规定案件”时，法官应以正义和理性为由对新的情形进行救济。其次是当出现适用实在法规范的结果与正义相违背时的处理原则。“第二个问题是是否会发生那种法官有正当理由运用contra legem(与成文法相对)的正义原则的情形?换言之，在某些情形中，法官是否有权以适用实在法规范会导致根本的非正义为理由而拒绝适用该规范呢?”［22］446对于这样的情形，法官需谨慎处理，否则的话，法官的专横会导致法治成为一句空话。为了维护法治的严肃性，当出现制定法规范与社会基本正义原则相背离的情况时，法官可以采取价值衡量的方法对实在法规范进行修正，但是前提是，这种价值衡量方法的采用必须经过充分的论证，目的就是为了克服法官的任意裁判，维护法律的权威，在此基础上，觅得一个既与法律规范、原则以及法治精神相契合，也可为社会公众接受的结论。在此，正义发挥着非正式法律渊源的角色。

不过，作为非正式法律渊源的正义发挥作用的空间更多地是集中在对案件裁判过程中适用不同标准的衡量，也即是协调法律规则之间的价值冲突。对此，博登海默说:“在实行法律的过程中，总会出现一些情况，如法律确定性的要求与正义的要求发生了冲突，又如必须在两种相互对立的价值之间作出明确的选择。”通常情况下，法官要受到实在法的约束，在实在法规制的范围内活动，这是由于实在法规定了法秩序，不能为了所谓的正义而超越实在法。不过，实在法不能完全解决法院所遇到的案件冲突时，“正义标准就必定会在形成解决此一争议的令人满意的方法中发挥作用”。于此，必须把对正义的确定放在特殊的环境中考量。也就是说，正义的实现具有个性化特点。“尽管我们有可能使某个结果得到客观上的合理化，但是这种合理化并不总是能够以理论和教条的方式得以实现，而是必须在具体问题的语境中加以阐述。”［22］452

习惯。作为非正式法律渊源的重要表现形式之一，习惯在历史上是重要的，它是法律的最初形式。正所谓“法是民族精神的体现”，习惯起初是通过非正式的方法变得为人们所认可和适用的，而后发展到由专门建立正式制度的机构来被创制、确认、改变和适用。于是，习惯演变成了支配行为的社会规范。所以说，习惯存在于社会生活之中。“法官有时采纳某些规则(或习惯，笔者注，下同)，不是因为某些制定法要求如此，不是因为已决案件报告中的先例指向了这些规则，不是因为法院发现法学家著作中的理论要求发布这些规则，也不是因为这些规则在其道德意义上自我举荐，而是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守，或是被局部遵守。”［21］242因此，习惯一般分为“一般习惯”即“在一国的整个地域内都普遍适用的习惯”和“局部习惯”，即“局部地适用于一国的特定地域的习惯”。［23］85

对于法官来讲，在司法过程中，主要是“审查已有习惯的性质和真实性，而不是创造新的习惯或者武断地废止那些在悠久的实践中就存在的习惯”。那么，如何认定某种规则是否为习惯呢?Allen给出了判断习惯是否存在的六个标准。［23］91－97一是存在的悠久性。即“持续且因此确定存在”的准则。二是持续性。“法律记忆中的中断否定习惯”。三是和平享有。即“既不是靠暴力，也不是秘密地，也不是靠意愿”。四是义务性。五是确定性。“即习惯以一种事实的或者法律推定的事实的状态存在”。六是一致性。“所主张的习惯须与其他习惯相一致。显然，如果两个关于相同主题，在同一地域，适用于同一当事人的习惯是相冲突的，那么肯定有一个不是真正的习惯”。

当然，即使规则具备了上述条件，也不能将其采取对号入座的方式归入到习惯之中。这期间，法官在习惯能否发挥作用的问题上起着非常重要的作用，判断习惯可否适用标准主要有以下几点:如“法院有权以某种习惯的不合理性为理由而拒绝赋予该习惯以法律实效。”其次，习惯不能对抗实在法规则，它必须是合理的。习惯“绝不能违反是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益”。再者，对于违反正义原则的习惯，法院有理由一律摒弃之。最后，“如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性，那么我们就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准去否定该习惯的权力”。［23］472

学说。学说是对成文法的解释、习惯法的认知以及法理探求等所表示的见解。其作用主要是帮助法院或实务界认识社会对法律规范的需要，或者是清晰当为之规范内容的媒介或依据。“当学说确实反应了‘存在’之真相及‘当为’之要求，其内容构成‘实质意义之法律’从而具有法源的意义”。［24］因此，并非是学说创造了法律，而是学说发现了法律，并将其向社会进行推介。学说的法律拘束力仰赖与法律的发展和法院的审判。总之，“在实务上，学说至少尚待法院之引用，而后经由裁判之‘事实上的拘束力’，逐渐演变为‘习惯法’时，才取得‘形式的或规范的拘束力’，成为正式的法源”。

理性与事物性质。理性是人用智识理解和应对现实的能力。拥有理性的人能够辨识事物的一般原则，也能够把握事物内部、人与人之间以及人与事物之间的内在关系。当然，对于人的理性，也需要辩证地来看待，不能单纯指望人的理性在解决人类社会生活所面临的疑难情形方面能够发现一个唯一的且能够达到终极目的的答案。理性的人只是能够发现在决定一件事情或作出某项选择时所采取的正确步骤。因此，仅靠人的理性，法官或立法者并不能够在两个或两个以上可用来解决问题的选项中作出一个令人信服的或可靠的选择。可是，事物之性质可以弥补理性所带来的不足。所以说，理性和事物之性质的联合可以帮助法官去发现能够裁判案件的法律。博登海默认为，能够给司法审判提供标准的主要有以下几种情形:(1)它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况;(2)它可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性;(3)它可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中;(4)它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。［22］455

公共政策与道德信念。公共政策以及道德信念也可以作为法官裁判的法源。“公共政策并不是统治者制定的所有政策，主要是指某些处理政治或社会紧急问题的准则，是在某些紧急情况下立法者、司法者所不能忽略的情景，如战争、饥荒、内乱等。公共政策作为法源决不是指那种组织部分场合，随意制定的政策。”［18］314如此以来，就需要对公共政策进行辨识，使之不能与正义原则相悖离。再来分析道德信念。应该说，法院对案件的判决势必要受到限制。其中在绝大多数情况下，这种限制来自制定法、习惯法或专家意见等。然而，在这些限制缺位的情况下，我们就可以说，“所有文明社会中的法院都被暗示根据道德规则作出判决”。事实上，“除了依据成文法的典籍，多数新法都是以此种方式产生的(指的是许多法律都是从道德这一渊源中生发出来的，笔者注);而且不难发现的是，并不是只有在其他渊源失效的情况下，道德这一渊源才会发挥作用，在其他渊源也有效时，道德与之混合，会极大地影响到这些渊源的方向和效果”。［21］260总的来说，道德信念之于司法判决的“关心”是无微不至的。实际上，在很多的案件中，正式法律渊源与非正式法律渊源往往是不加区分地混合在一起发挥作用。

总之，非正式法律渊源一是可以弥补成文法等共性法律规范所带来的法律空白，二是可以帮助法官克服成文法的僵化性。立法者为了实现一般正义势必会以牺牲个别正义为代价。个案正义的实现要求法官对成文法中的一般正义进行衡量、取舍。非正式法律渊源为法官取舍正义提供了丰富的标准。当然，这种选择或取舍是有条件的。

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