论银行侵犯客户金融隐私权的归责原则

邓 蕊，袁爱华

(云南师范大学 商学院，云南 昆明 650106)

一 归责原则概述

1.归责原则的形成与发展。

归责是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生后，依何种准则使其负责，也就是依据何种事实状态确定责任的归属。归责原则是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任，它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题。[1]如同事物发展的一般规律一样，归责原则也经历了从简单到复杂的发展过程，即从单一原则向多元原则发展并最终形成归责原则体系。由此，归责原则的发展经历了三个时期：结果责任时期、过错责任时期、过错责任与无过错责任并存时期。

(1) 结果责任时期。

结果责任也称为客观归责或加害责任，指判定责任的承担时不问损害发生的原因为何，也不问行为人主观上是否有过错，而只看是否发生了客观的损害结果，它的责任方式表现为最朴素、最原始的同态复仇：“以牙还牙，以眼还眼”。结果责任在奴隶社会和封建社会十分盛行，古罗马的《十二铜表法》和古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》中均有关于结果责任的规定。

(2) 过错责任时期。

在结果责任末期，过错责任逐渐得到学界的肯定而地位突显。1804年的《法国民法典》首开先例，将过错责任作为一般原则写入其中，使之与契约自由、私权神圣共同构成资本主义民法的三大支柱。随后，1900年的《德国民法典》、1896年的《日本民法典》纷纷确认了这一原则。直到现在，尽管关于归责原则体系的理论观点各有不同，但是它们都一致肯定过错责任原则的基础性地位。过错责任也称为主观归责，即判定行为人责任的有无时，决定性因素是主观过错而不是客观损害。只要行为人没有主观过错，哪怕造成实际损害也无需承担责任。德国法学家耶林曾精辟地阐述了过错责任的精髓：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[2]19世纪下半期到20世纪上半期，为了解决工业事故、交通事故等所引发的责任承担问题，过错推定原则作为过错责任原则的特殊形式出现并逐渐被人们接受。过错推定原则依然坚持主观归责的理念，即“过错”是判定责任有无的重要依据。可是，与过错责任原则不同的是，关于侵权人有“过错”的举证责任不再由受害人承担，而是从损害事实本身推定侵权人有过错，进而把“过错”的举证责任倒置给侵权人。如果他能够推翻对自己有过错的推定，就可以不承担责任。反之，对侵权人有过错的推定就是成立的，由其承担责任。法谚有云：“举证之所在，败诉之所在”。这一原则通过加重侵权人的举证责任而增加了其承担侵权责任的可能性，同时，加强了对受害人合法权益的保护。

(3)过错责任与无过错责任并存时期。

虽然过错责任原则和过错推定原则极大的促进了工业化的进程和经济的发展，但是，进入20世纪后，伴随着现代工业社会大量产生的产品侵权、环境侵权、高度危险作业侵权、交通事故等案件，原有的法律原则面临着巨大的冲击和挑战。因为这一时期发生的众多案件中，行为人根本没有过错，如果严格遵循过错责任原则和过错推定原则，受害人的损失将无法得到弥补，这样的结果将有违法律的公平和正义理念。于是，为了顺应时代的需要，法国法院通过判例创设了一项新的责任原则即无过错责任原则。此后，这一原则被许多国家借鉴或者吸收后写入法典。如果说过错责任原则是对过错这种主观心理状态的非难与谴责的话，那么，无过错责任原则是针对危险行为或者危险物本身归责，其目的不是对当事人进行道德和法律的否定性评价，而是合理分配现代文明社会中不可或缺的行为所带来的损害，体现法律的公平和正义。因此，适用无过错责任原则的案例中，判断责任承担的主要依据不是行为人的主观过错，而是损害事实。只要属于法律特别规定的情形，行为人即使证明自己无过错，也要承担责任。当然，除了法律有特别规定的情形外，一般的侵权行为仍然适用过错责任原则进行责任归属的认定。

应当肯定的是，无过错责任原则对现代社会中无法避免的危险造成的损害进行了合理的分配，满足了人类对社会安全的需要。但是这一原则过于刚性，适用中会出现为了保护一方利益而损害另一方利益的不公平、不合理的现象，需要一项灵活的原则进行矫正。于是，公平责任原则产生了。正如古希腊学者亚里士多德所说，“衡平是当法律因其太多原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”。[3]公平责任原则的发端可以追溯到1749年《普鲁士民法典》第41、42条对儿童和精神病人的侵权行为的认定，1811年《奥地利民法典》第1310条也做了类似的规定。[4]根据王利明教授的观点，公平责任原则指当事人双方对造成损害均无过错，按照法律规定又不能适用无过错责任原则的情况下，①由人民法院根据公平的观念，在考虑损害程度、当事人双方的经济状况以及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的损失给予适当补偿，由当事人公平合理的分担损害的原则。[5]公平责任原则能否作为一项独立的归责原则存在，一直以来都是归责原则体系中最大的分歧所在。我国大部分学者持否定观点，因为其没有具体的适用对象。但是，公平责任原则可以弥补法律原则的机械性适用而产生弊端，同时，公平是法律追求的价值，更是民法的基本原则，所以应当作为损失分担的原则加以适用。

2.归责原则的重要性。

一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。[6]归责原则不但在理论界备受关注，在司法实践中也具有极其重要的地位，它不但决定着侵权行为的分类，而且决定着责任的构成要件、举证责任的分配、抗辩事由、损害赔偿的原则和方法等。我们甚至可以把归责原则看作是侵权责任法最核心、最根本的问题，因为有关侵权责任的所有法律规范都建立在归责原则的基础之上。

(1)归责原则决定责任的构成要件和举证责任的分配。

行为人的侵权责任是否成立取决于责任构成要件是否齐备，而构成要件却由归责原则所决定。因此，归责原则不同，责任构成要件不同，某种行为的法律后果也就不同。例如，高度危险作业人的无过错行为造成损害，如果适用过错责任原则，“过错”便是要件之一，受害人无法举证证明作业人有过错，作业人就因为责任构成要件不齐备而免于承担责任。同样的案件如果适用无过错责任原则，“过错”就不是责任构成要件，受害人也无须就作业人的主观过错进行举证。

(2)归责原则体现国家对侵权责任的民事立法政策。

侵权关系中涉及到两个基本利益，即侵权人的行为自由和受害人的合法权益存在此消彼长的矛盾关系，对一方的保护必定意味着对另一方的约束，法律需要在两者之间进行利益的考量和平衡。国家通过规定不同的侵权责任归责原则，表明其对不同的侵权行为采取不同的立法政策，并且实现不同时期的法律功能。[7]

(3)归责原则体现了多元法律价值的矛盾与协调。

法律的价值是一个复杂多元的体系，公平、正义、自由、效率、安全、秩序等价值在侵权责任法中都有体现。同时，法的价值又是一个与时俱进的体系，在不同历史时期侧重点不同。奴隶社会时期，统治阶级为了维护统治秩序，侧重于对违法行为人的惩罚而不问其有无过错。罗马法后期，生产力的发展和社会的进步需要人们实施创造性的活动，于是，这一时期出现了过错责任原则，人们只需要对自己的过错行为负责，而不会动辄得咎，这充分体现了对主体自由意志和自由活动的尊重，同时，对效率也起到了极大的促进作用。19世纪以来，科学技术迅猛发展，而人类社会也充斥着高科技带来的巨大危害，这一时期公平、正义的法律价值被放在了首位，无过错责任遂应运而生。由以上分析可见，法律作为统治阶级维护社会秩序的手段，必然随社会的发展不断变迁，而归责原则就是多元法律价值矛盾与协调的集中体现。

二 对银行客户给予特别保护的理论解释

1.银行客户弱势地位分析。

我国《商业银行法》中多次使用“客户”这一名词，也有“借款人”“存款人”等相关称谓，却没有相关的立法解释。法学界对客户的界定有广义和狭义两种，一般认为，广义的概念合理地扩大了客户范围，有利于对客户的保护，即银行客户是指在银行开设账户，与银行有存款、贷款、拆借等交易或通过银行与第三方进行结算支付及接受银行其他服务的自然人、法人和其他组织。[8]尽管银行的客户不计其数，但是，它却是一个不折不扣的弱势群体。首先，客户之间陌生的关系和不同的利益追求使得他们犹如一盘散沙，不可能形成合力与银行抗衡，人数众多不但不是优势，反而成为劣势。其次，客户无论在经济实力、知识结构，还是技术手段、信息渠道等方面都与处于垄断地位的银行差距巨大。当双方地位明显悬殊时，法律应当对弱势一方采取特殊保护措施。对地位与能力完全不同的双方当事人给予相同的保护，并不能体现法律公平、正义的理念，反而会让两者在实质上的差距越拉越大，强者更强，弱者更弱。只有对弱者给予倾斜性保护，才能真正体现法律的价值。例如，《消费者权益保护法》为了矫正产品生产者、经营者与消费者的强弱对比关系，采取了倾斜保护消费者的措施。消费者因为使用缺陷产品受到人身、财产损害时，可以根据及时、便利、就近的原则在生产者和经营者之间选择赔偿责任主体，生产者、经营者不得拒绝消费者的赔偿请求。同时，这一权利是法律授予消费者的，与主体之间有无约定无关，任何主体都不得干涉和影响消费者这一权利的行使。此外，生产者对缺陷产品承担无过错责任，即消费者不需要就生产者的主观过错举证证明，生产者也不得以自己无过错为由要求免责，除非它能证明存在法定的免责事由。这样的规定不仅大大减轻了消费者的举证负担，而且也提高了消费者胜诉的概率。随着我国金融业混业经营趋势的显现，“金融消费者”的概念逐步形成并且不断发展。笔者认为，尽管这一概念还处于理论探讨阶段，没有被现行法律所认可，但是银行与客户之间的天然的强弱对比是客观存在的，保护弱势群体是公平正义的客观要求，也是文明社会、和谐社会的必然选择。

2.金融隐私权的特殊性分析。

金融隐私权是传统隐私权在金融领域内的延伸和发展，指个人对与其信用、交易活动及相关金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的权利。关于金融信息，我国立法中没有明确规定。一般认为，金融信息包括三个部分：(1)身份信息，如姓名、性别、出生日期、婚姻状况、证件号码、教育程度、联系方式、家庭住址等。(2)账户信息，如银行账号、存款贷款数额、交易记录、资产构成和数额、资金来源和流向等。(3)衍生信息，如信用评级、不良信用记录、生活水平、消费习惯、职业背景、社会交际状况性格特点等。作为隐私权的下位概念，金融隐私权具有人格权的特点，即人格专属性和人身依赖性。但是，它更具有财产权的特点，即经济价值性。金融隐私权保护的客体是金融信息，这些信息的安全不但可以给权利主体带来生活和精神上的安宁，还可以让其现有财产不受侵害。反之，金融隐私的不当泄露将会给主体带来不可估量的财产损失和精神痛苦。金融隐私权的出现使得人格权与财产权的区别不再泾渭分明，这样的现象被学界称之为“人格权的财产性异化”，也称“人格权的商品化或人格权的物化。”[9]正是因为金融隐私权有着传统隐私权所没有的经济价值性，因此，对它的保护也就不能采用传统隐私权的保护方法，而应当选择更加严格的措施和手段，以防止金融信息泄露所带来的人格利益和财产利益的双重损失。

3.收益风险的经济学原理分析。

在经济学中，风险是指从事某一活动可能面临的危险或损失，收益是指财富的增加。关于风险与收益的关系，普遍认可的观点是风险与收益成正比，即高风险伴随着高收益，低风险伴随着低收益，收益是风险的回报，风险是收益的代价。2013年11月28日上海财经大学500强企业研究中心推出中国500强竞争力指数名单，2013年总指数为94.87，排在前十的行业中，5个属于服务业，其中，银行业因其拥有较高的规模指数、盈利指数与成长指数位列第一。据了解，银行业自2004年以来一直处于领先地位，2013年指数再创新高，达到183.03。即使在中国经济增速放缓的2011年，很多行业都不景气，而银行业平均净利润仍达40%，每天净赚25亿元。[10]而且，银行利润的70%以上来源于存款利率和贷款利率之间的差额。[11]可见，银行通过与客户进行相关的交易活动获得了巨额的利润。根据收益和风险的正比关系，银行应该更多的承担由于交易活动所带来的风险，其中就包括客户隐私被侵害而造成的损失。同时，这样的风险分配会让银行在预防损害的投入和损害赔偿责任之间进行权衡，激励其选择和实现最优的预防投入以降低侵害发生的概率，这才是社会最理想的侵害处理方式。[12]

4.保护银行客户的重要性分析。

尽管银行与客户在一定程度上存在利益冲突，但是二者又是一种紧密联系、相互依存的辨证关系。如果银行只片面强调自己的利益，却疏忽了对客户的保护，当客户信息不当泄露产生损失时不承担法律责任，这会使客户丧失对银行的信任与依赖，在风险厌倦和离场情绪的影响下抑制自己的投资需求、消费需求。客户是一个十分庞大的群体，如果大部分人都做出相同的选择，最终会从根本上缩减社会总需求，通过扩大内需来拉动经济增长的目的将无法实现，而银行也将是社会需求不足和经济衰退的主要受害者。因此，从长远来看，对客户采取特别保护措施有利于银行业的健康发展，也有利于经济的稳定增长。

三 归责原则的适用

1.归责原则的区别适用。

目前，侵犯隐私权的案例随处可见，行为方式五花八门，社会危害不容忽视。但是，关于这种违法行为到底应当适用哪种归责原则，学者却持不同的观点。有学者认为，侵犯隐私权的行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。[13]有学者认为，侵害隐私权的行为人主观上多有故意，但隐私权的侵害不以行为人主观上的故意或过失为要件。[14]

笔者认为，对侵犯隐私权的行为不能一概而论，而应当区别不同的情形分别对待。如果侵权人与受害人之间法律地位平等，而且经济实力、知识结构、技术手段以及收集信息的能力等方面也基本相当，没有强弱之分，法律自然没有必要对任何一方给予特殊的保护。此时，侵犯隐私权应当归类为一般侵权行为，适用过错责任原则，由有过错的一方承担赔偿责任。如果双方都有过错，则按照各自的过错大小分别承担责任。适用过错责任原则时，举证责任应当遵循“谁主张谁举证”的基本原则，即由受害人就侵权行为、损害后果、因果关系以及行为人的主观过错四个要件一一举证证明，任何一个构成要件不能举证将产生原告败诉的法律后果。

但是，根据前文分析可知，银行与客户之间地位与能力差距巨大。因此，在认定银行侵犯客户隐私权而产生的民事责任时，不应当适用过错责任原则，而应当适用无过错责任原则，即客户只要证明银行实施了侵犯自己隐私权的行为、自己遭受了客观的损害后果以及侵权行为与损害结果之间具有因果关系，就可以要求银行承担赔偿责任，不用就银行或者工作人员具有主观过错举证证明，更不用承担因过错要件举证不能而产生的败诉风险。而银行方面，仅仅证明自己没有过错是不能免责的，除非证明存在法定的免责事由。无过错责任原则的目的不是让没有过错的人承担责任，而是通过制度设计免除了受害人证明侵权人有过错的举证责任，使处于弱势的受害人更容易获得赔偿，使处于强势的行为人不能逃避责任。尽管这样的制度安排不能彻底改变银行与客户的强弱对比关系，但是至少可以在一定程度上减轻客户的举证负担，降低其败诉的风险，同时合理控制银行的免责事由，对双方的利益起到矫正和平衡的作用。

2.银行的免责事由。

需要说明的是，无过错责任原则只是强调对客户进行特殊保护，但这并不意味着是绝对保护而毫无例外。因为，过分苛刻和严格的责任会阻碍银行业的创新和进步，这对于中国经济的持续发展也是不利的。所以，法律有必要设置银行的免责事由以寻求双方利益的最佳平衡点。银行对客户的金融信息承担保密义务，客户对此享有合理的期待，这是双方在长期的交易活动中形成的惯例，这一惯例被世界上大多数国家的法律和判例所承认。因此，银行应当出于最大程度的善意和合理的谨慎，尽可能的改进技术手段、管理方法以确保客户的金融信息处于安全状态。据以上分析可知，银行不履行法定义务时不能免责，免责事由只能存在于银行已经履行法定义务仍然不能保护信息安全的情况下。笔者认为银行的免责事由应当有以下几种。

(1) 不可抗力。

不可抗力是《民法通则》所规定的民事责任的免责事由，《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”由于发生不可抗力使得银行网络系统出现故障甚至受到破坏，造成客户资料丢失或者泄露，此种情形下银行可以免责。

(2) 受害人同意。

受害人同意是侵权责任法中一项重要的规则，古罗马时期就有“经同意的行为不为违法”的法律谚语，指某人对某一行为或者事实做出的允许或者承认，[15]并且自愿承担因此带来的损害后果。如果银行客户自愿公开或者许可他人使用自己的金融信息，因为此种行为造成的损失银行可以免责。受害人做出同意的意思表示是其实施的一种法律行为，将产生一定的法律效果，因此，这一免责事由应当具备《民法通则》第五十五条规定的有效民事法律行为的要件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。同时，笔者认为，为了切实保护银行客户的利益，也为了有效减少纠纷的发生，受害人同意的意思表示应当以明确的方式做出，银行不得进行默示推定。

(3) 有权机关要求进行信息披露。

金融隐私权是一种可克减性的权利，指在社会紧急状态威胁到国家生命时，可在一定程度内对这种权利加以限制，乃至停止，表明国家公共权利在紧急情况下具有优先性。[16]因此，当客户的金融信息与偷逃税款、贪污受贿、贩毒、走私等犯罪活动有关联时，出于维护公共利益或者国家利益的需要，银行有义务对客户的金融信息在一定范围内进行披露。我国的《民事诉讼法》《行政诉讼法》《刑事诉讼法》《税收征收管理法》《海关法》《行政监察法》等法律对此均有规定，即人民法院、人民检察院、公安机关、税务机关、海关等机关有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询客户的存款等财产信息。当银行按照法定的程序向有权机关履行法定的披露义务时，有权要求免责。

值得注意的是，无过错责任原则指不考虑侵权人的过错对责任的影响，并非不考虑受害人的过错。如果受害人对于损害的发生存在过错，例如，客户对自己的金融隐私没有采取必要的保密措施，随便扔弃单据导致信息泄露或者在公开场所输入密码时不进行遮挡，再或者银行卡丢失不及时挂失等等，此时，按照过失相抵的理论，银行可以要求减轻自己的责任。这一规定的法理依据在于受害人没有对自己的合法权益给予合理的、应有的注意与照顾，所以令其承担由此产生的法律后果，这样的规定有利于督促客户关注自己的重要信息，提高客户的自我保护意识。

注释

①因为无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定,任何人不得随意扩大其适用范围.

[1]张新宝.中国侵权责任法(修订版)[M].中国社会科学出版社，1998: 42.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[M].中国政法大学出版社，1998: 144-145.

[3][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来，译.中国政法大学出版社,1999:11.

[4]王竹.我国侵权法上“公平责任”源流考[J].甘肃政法学院学报,2008(2): 138.

[5]王利明.侵权行为法研究[M].中国人民大学出版社,2004:274.

[6]王利明.侵权法归责原则研究[M].中国政法大学出版社,1992:18.

[7]杨震.侵权责任法[M].法律出版社,2010:44.

[8]强力.金融法[M].法律出版社,2004 :78.

[9]王利明.试论人格权的新发展[J].法商研究,2006(5):21.

[10]中国500强企业竞争力指数发布:竞争力连续三年下降[N].第一财经日报.2013-11-30.

[11]银行利润的70%以上来源于利差.http://www.ocn.com.cn/free/201203/yinhanglirun311058.shtml中国投资咨询网.2012-3-31.

[12]魏建.法经济学:分析基础与分析范式[M].人民出版社,2007(10):102.

[13]马特.侵犯隐私权的构成及类型化研究[J].北方法学,2007(4): 45.

[14]王利明.民法——侵权行为法[M].中国人民大学出版社,1990: 305.

[15]吴兆祥,高蔚卿.论受害人同意[J].山东师范大学学报(社会科学版),2000(3):88.

[16]张新宝.隐私权的法律保护[M].群众出版社,1997:30.