保险诈骗罪适用中的若干疑难问题研究

李会彬

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

近年来，随着我国市场经济的繁荣，科技的高速发展，人们在社会生活中的风险越来越大。那么，以不确定的风险为保险标的，帮助人们抵御各种未知风险的保险业也便随之发展起来。但同时，该行业的繁荣也使保险诈骗案呈高发态势，隐蔽型、智能型的保险诈骗案不断出现，这给司法实践中保险诈骗罪的认定带来了一定的困惑。笔者拟就保险诈骗罪的几个疑难问题进行探讨，以求对司法实践有所裨益。

一、保险诈骗罪的主体认定

(一)保险诈骗罪实行犯的主体范围

关于本罪实行犯的主体，《刑法》第198条已进行了明确规定，即投保人、被保险人和受益人。根据《保险法》的规定，投保人是指与保险人订立保险合同、并按照合同约定负有支付保险费义务的人;被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人;受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。在司法实践中，这三类主体通常比较容易判断，因为投保人、被保险人以及受益人已为保险合同条文明确约定。但是，当实践中出现实施保险诈骗行为的主体与合同约定的这三类主体不一致时，则难于认定。如行为主体以他人名义与保险公司定立保险合同并骗取保险金的;冒充保险合同的主体以骗取保险金的;在已投保的财产已转移所有权，但未变更保险合同主体的情况下，新的财产所有人利用原保险合同骗取保险金的等。

1.行为主体以他人名义与保险公司定立保险合同骗取保险金行为的定性

对于这种行为是否认定为保险诈骗罪，笔者认为关健在于从合同法上能否认定该主体是保险合同的主体，即是否为保险合同的投保人、被保险人或受益人。如果能够认定其为保险合同的主体，构成保险诈骗罪，如不能认定，而不能构成，但可能构成普通诈骗类犯罪。例如，行为人在取得他人同意的情况下，以他人名义与保险公司签定合同，对于实际投保人与签定合同者不一致的情况，保险公司知情，或者该种情况已经形成商业惯例。那么，表面上行为人虽不是保险合同约定的主体，但由于保险公司对此知情并且也没有表示反对，接受了实际投保人的履行义务，根据民法中的意思自治原则以及《合同法》关于实际履行的规定，视为保险合同成立，实际投保人应为保险合同的主体。在这种情况下，实际投保人以他人名义骗取了保险金，应当构成保险诈骗罪。如实践中，汽车运营者经常会挂靠到某大型公司从事商业运营，然后以挂靠公司的名义与保险公司签定保险合同，此已形成一种商业惯例，保险公司对此也熟知，此时保险合同是成立的。在出现保险事故的情况下，保险公司应当按照合同约定予以赔偿。同样，实际投保人故意制造保险事故，以挂靠公司名义骗取保险金的，应当构成保险诈骗罪。

反之，如果行为人在他人不知情的情况下，冒用他人名义与保险人签定合同，或者虽然取得他人同意，但保险公司对于保险合同约定的投保人与实际投保人不一致的情况不知情。那么，即使行为人按照约定向保险公司履行了付费义务，由于保险公司是在陷入误解的情况下签定的合同，该合同不是一个已经生效的合同。因此，保险事故发生时，保险公司可以投保人隐瞒真相为由，认定保险合同失去效力，从而不负赔负义务。同样，实际投保人以此骗取保险金的，也不能构成保险诈骗罪。因为，无论从表面上还是从本质上来看，行为人都不能成为保险合同的主体。当然，如果其行为符合普通诈骗罪的犯罪构成，可以构成普通诈骗罪。

2.冒充保险合同的主体骗取保险金的行为定性

在司法实践中，存在着冒充保险合同的主体以骗取保险金的情形。例如，一些修理厂的经营者或者员工，趁车主在其修理厂修车之际，故意制造一些交通事故，以骗取保险公司的保险金［1］。对于这种行为的定性，有人主张定保险诈骗罪，有人主张定诈骗罪。对此我们认为，虽然上述行为与保险诈骗罪的犯罪行为本质相同，但由于我国《刑法》将保险诈骗罪的犯罪主体明确限定为投保人、被保险人或受益人，而上述行为人虽冒充保险合同的主体骗取了保险金，但其终究不是保险合同的投保人、被保险人或受益人，因此不符合保险诈骗罪的犯罪主体要件，不能构成保险诈骗罪。由于诈骗罪的犯罪主体是一般主体，这种行为如果符合诈骗罪的犯罪构成，可以认定构成普通诈骗罪。

3.在已投保的财产已转移所有权、但未变更保险合同主体的情况下，新的财产所有人利用原保险合同骗取保险金的行为的定性

根据《保险法》第41条的规定，投保人变更受益人时须经被保险人同意。在投保的财产所有权已经发生转移的情况下，如果未通知被保险人并履行相应的变更手续，新的财产所有人不能成为保险合同受益人，也即不能成为保险合同的主体。因此，当新的财产所有人在未变更保险合同的前提下，以故意造成财产损失的保险事故、或编造未曾发生的保险事故等手段骗取保险金的，不能构成保险诈骗罪。例如，某人购得二手车一辆并办理了相关产权手续，但是该人未到保险公司办理保险合同的变更手续。后该人故意制造了交通事故，骗取了保险公司保险金2万元。那么，此人虽然利用非法手段骗取了保险金，但由于其未到保险公司办理保险合同的变更手续，不能成为保险合同的受益人，因此不能成为保险诈骗罪的主体。但其行为可以构成普通诈骗罪。

(二)保险诈骗罪共犯的主体范围

根据《刑法》第198条第4款的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。对于本条的理解，主要有两种观点:一种观点认为，该条是对本罪共犯范围的限定，即将本罪的共犯范围限定为保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，其他人不能构成本罪的共犯。另一种观点认为，该条不是关于本罪共犯范围的限定，它只是注意条款［2］(P606)。立法者之所以在这里进行注意规定，主要是提醒司法者不要将这种行为按照刑法第229条提供虚假证明文件罪处理［3］(P787)。

对此，我们赞成第二种观点。这是因为:首先，根据刑法的规定，刑法分则条文对某罪特殊主体的限定，一般只是针对实行犯而言，其共犯问题通常是依据刑法总则条文的规定来予以认定的。例如，就强奸罪来说，其实行犯的主体只能是男性，但女性可以根据刑法总则关于共犯的规定，构成本罪的帮助犯或教唆犯。因此，认定《刑法》分则第148条第4款是对本罪共犯范围的限定，不符合刑法规定的一般规律。其次，认定该规定是对本罪共犯范围的限定，会造成理论与实践上的困境。例如，本条规定的上述三类主体之外的人，策划并帮助本罪的实行犯实施了保险诈骗的行为。那么根据上述第一种观点，即使实行犯构成保险诈骗罪，该策划者或帮助犯也不能构成该罪，如果构成犯罪的话也只能以诈骗罪论处。这显然违反共犯的一般原理。即根据共犯二重性说中的从属性原理，在实行犯构成某罪的前提下，帮助和策划者也应构成相同的犯罪。但根据第一种观点却只能对其以诈骗罪论处，这没有任何法理依据。最后，如果对本条规定三类主体之外的教唆者、帮助者不能认定为本罪共犯的话，那么对其量刑就会存在问题。即使我们从法律上将其排除于本罪共犯范围，也仍然改变不了它们本质上属于共犯的事实。而刑法总则第二章第三节对共犯的处罚标准进行了特别规定。那么，如果不能将它们认定为共犯，也就不能适用刑法总则关于共犯处罚标准的特别规定，如何对其量刑就会成为问题。综上，《刑法》分则第198条第4款的规定，只是注意规定，该条并不是对本罪共犯主体范围的限定。

二、保险诈骗罪未遂形态的认定

犯罪行为，从时间概念上看是一个过程，是指时间的一段，而不是时间的一点。这就决定了犯罪未遂行为的起点标准的可争议性［4］(P296)。对于犯罪未遂行为的认定关键在于确定“着手”行为的时间点，即以“着手”为划分点，在“着手”之前因某种原因使犯罪进程停止下来的，属于犯罪预备;在“着手”之后犯罪结果发生之前，而使犯罪进程停止下来的，属于犯罪中止或者犯罪未遂。而对于“着手”的判断标准，目前学界主要存在着两种学说。

一种是形式客观说。该说认为，所谓着手是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身行为和劫取财物等行为［5］(P273)。也即该说对于“着手”的认定，只从形式上进行判断，不涉及其实质内容，只要行为人开始实施刑法分则所规定的犯罪行为，就可以认定为是实行行为的着手，而不管该行为在实质上是否具有造成法益侵害结果的危险。根据该说的观点，保险诈骗罪“着手”的认定，应以实施该条所规定的五种行为为本罪实行行为的起点。也即只要行为人实施了虚构保险标的、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等行为，便可以构成本罪的着手，而不论行为人是否向保险公司提出了赔偿。

另外一种是实质客观说。该说主张对于“着手”的认定应当从实质上进行判断。它又分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。结果说认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性(危险结果)时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是实行的着手［6］(P285)。除了隔离犯外，两者对于其它犯罪着手的认定并无太大差别。根据该说的观点，行为人仅仅实施了刑法分则犯罪构成要件中的犯罪行为，还不足以认定为实行的着手，必须从实质上进行判断，即该行为对法益侵害的危险是否达到了紧迫程度，只有在行为对法益侵害的危险达到紧迫的程度时，才能认定为实行的着手。那么根据该种观点，由于保险诈骗罪所保护的法益是国家的保险制度和保险人的财产权。如果行为人仅仅实施了本罪所列五种行为，其在实质上就不会对本罪所保护的法益造成现实的危险，因此不能认定为实行的着手。也即如果行为人仅实施了本罪所列的手段行为，但还没有向保险公司提出虚假理赔的，不能认定为本罪的着手，因为该行为对于国家的保险制度和保险人的财产权侵害的危险还没有达到紧迫的程度。

对此，我们赞成实质客观说的观点。这里因为形式客观说只要求从形式上进行判断，难以正确回答什么是实行行为的着手。以杀人罪中的举枪杀人行为为例，是其走到受害人面前是实行行为的着手，还是其拿出手枪行为或者瞄准的行为是实行的着手，形式客观说没有给予回答，因为刑法分则条文对杀人罪构成要件的描述只是“杀人”二字。而实质客观说则能很好地解决这一问题，即只有当行为人的行为对被害人的生命造成紧迫的危险(走到受害人面前)时，才能认定为实行的着手。而且，从刑法总则关于预备犯罪的规定来看，为了犯罪，准备工具、制造条件的，属于犯罪预备。因此，行为人仅实施了虚构保险标的、编造未发生的保险事故、故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡伤残或者疾病等行为，还没有向保险公司提出索赔，不论是在法益保护的现实性还是在法益侵害的危险性上，都不宜将其认定为实行行为的着手。只有行为人向保险公司实际提出了索赔要求，才能认定为保险诈骗罪的着手，构成本罪的未遂。

三、保险诈骗罪数罪的判断

刑法第198条第2款对保险诈骗罪的数罪并罚问题进行了规定，即有前款第4项、第5项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。第4项、第5项规定的行为是故意造成财产损失的行为以及故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的行为。例如，行为人以放火、决水、爆炸等手段造成财产损失以实施保险诈骗行为，或者行为人故意杀害、伤害被保险人以骗取保险金的行为，应以其手段行为构成的犯罪和保险诈骗罪实行数罪并罚。通常情况下保险诈骗罪的数罪问题易于认定，但在如以下几种情况下却存在着一定的困难:第一种情况是，行为人实施了本条所列前3款的手段行为，构成其它犯罪，并骗取了保险金，是否也要数罪并罚;第二种情况是，行为人的手段行为完成，但骗保的行为止于未遂，是否要数罪并罚;第三种情况是，行为人仅完成了手段行为，还未向保险公司提出索赔要求，是否实行数罪并罚。下面，笔者拟就这三个方面展开论述。

(一)行为人实施的前三项手段行为构成其它犯罪的，是否实行数罪并罚

刑法第198条第2款仅对本条规定的第4项、第5项行为实行数罪并罚的问题进行了规定，而对于前3项是否实行数罪并罚则没有进行明确规定。但是，在司法实践中可能存在着实施前3项所规定的手段行为又构成其他犯罪的情况。例如，行为人通过伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的方式，编造虚假的财产证明，骗取保险金，其手段行为又构成了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。对此是否实行数罪并罚，笔者认为应根据刑法理论中牵连犯的处罚原理来进行认定，即从一重罪处断原则，但法律另有规定的依照规定。由于刑法条文没有明确规定对这类行为实行数罪并罚，应当按照从一重处断的原则进行处罚。那么，从两罪的的法定刑来看，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利;而保险诈骗的法定刑为5年以下有期徒刑，那么按照从一重处断的原则，应当按照保险诈骗罪进行处罚。

(二)行为人的手段行为完成并且构成其它犯罪，但骗保行为止于未遂，是否实行数罪并罚

根据1998年11月27日《最高人民法院研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》，行为人已经实施保险诈骗行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的依法追究刑事责任。因此，保险诈骗罪存在着未遂犯。对于行为人的手段行为完成并且构成其它犯罪，但骗保行为止于未遂的情况，我们认为应当区分两种情形对待。一种是行为人实施的手段行为属于本条所列前3项的情况，即刑法未明确规定需实行数罪并罚的情形。在这种情况下，仍应当按照牵连犯的处罚原则，从一重处断。比较保险诈骗罪未遂行为的刑罚与其所实施的手段行为犯罪的刑罚，择一重罪判处，不能实行数罪并罚。另外一种情况是本条明确规定需实行数罪并罚的情况，即本条所列第4项第5项之行为方式。如果保险诈骗行为构成本罪的未遂并且应当予以刑罚处罚的情况下，则应当实行数罪并罚。

(三)行为人仅完成了手段行为，还未向保险公司提出索赔要求，是否实行数罪并罚

从上述我们对本罪未遂罪的分析来看，如果行为人仅实施了本罪的手段行为，也即行为人仅实施了虚构保险标的、编造未发生的保险事故、故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡伤残或者疾病等行为，但还没有向保险公司提出虚假理赔要求的，不能构成本罪的未遂，只能构成本罪的犯罪预备。此时，无论是在《刑法》条文明确规定实行数罪并罚的情形，还是在《刑法》条文未规定实行数罪并罚的情况，均不应当数罪并罚，只按其手段行为所构成犯罪的一罪处罚即可。这是因为，行为人仅实施了一个犯罪行为，但却产生的两个结果，即其实行行为本身所构成的犯罪，以及实行行为作为保险诈骗的手段行为而构成保险诈骗罪的犯罪预备。从本质上来看，其属于想象竞合犯，那么根据想象竞合犯“从一重处断”的处罚原则，应按其手段行为所完成的犯罪处罚。而且，从1998年11月27日《最高人民法院研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》来看，其仅规定对于本罪的未遂行为进行处罚，并未涉及其预备行为。因此，对于这种情况不应实行数罪并罚。

［1］肖晚祥.保险诈骗罪的若干问题研究［J］.政治与法律，2010(1).

［2］张明楷.刑法学(第三版)［M］.北京:法律出版社，2007.

［3］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京:清华大学出版社，2006.

［4］刘远.金融诈骗罪研究［M］.北京:中国检察出版社，2002.

［5］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:中国法制出版社，1999.

［6］张明楷.刑法学(第三版)［M］.北京:法律出版社，2007.