论侵权法违反注意义务的判定标准

张加磊，罗海山

(大连理工大学 公共管理与法学学院，辽宁 大连116023)

注意义务是一种行为人应采取合理的谨慎注意以避免给他人造成人身和财产损害的义务，作为侵权法的核心概念之一，是过失判定的基准，在确立过失侵权责任方面起着关键作用。注意义务是法官运用侵权法维护社会秩序和平衡社会利益的重要手段，是促进社会经济发展、社会文明进步和保护行为人行为积极性的重要工具。现代侵权责任法的根本功能不在于纯粹的经济补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益，即被害人权益的保护与加害人行为的自由这两个基本利益的平衡。注意义务作为现代侵权法上的安全与自由两大价值冲突的集合点，如何为判定是否违反注意义务确立一套合理的标准是平衡维护受害人合法权益与保障加害人行为自由的关键，也是注意义务能否实现其在侵权法中适应危险及侵权责任扩大化趋势的需要。

一、违反注意义务与过失的关系

过失作为现代侵权法的重要概念，关于其本质的理论学说非常丰富，具有重要影响的通说主要有两种:第一，主观过失说。认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。［1］有无过失是通过判断行为人行为时的心理状况来确定的，其核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。主观过失说的本质为能否预见行为的后果是以行为人自身的各种要素为标准，如年龄、智力、精神健康状况等，而不是以第三人的预见能力作为标准。第二，客观过失说。认为过失并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。不是以行为人的预见能力或识别能力作为过失的认定标准，而是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出其有无过失的判断:如果行为人达到了该客观行为的标准，则认定没有过失;反之，则认定有过失。［2］

本文认为，无论过失的本质是主观还是客观的，判断过失的标准应该是客观的。客观的过失判断标准从实现社会利益最大化的角度判断行为人的过失，而不是从行为人个人的角度考虑其行为的性质，只要行为人的行为没有达到社会所认可的一般标准，就可以认定其存在过失，其可操作性强，符合现代侵权法客观化的发展趋势。

注意义务能够为判定过失提供客观标准以顺应现代侵权法的发展趋势。注意义务在侵权法中的作用表现为过失侵权中的大部分问题都可以归结为注意义务的问题，注意义务首先以行为人的“行为”为考察对象，以虚拟的社会一般人的标准而非行为人自身标准来判断是否存在过失，这种判断标准首先要求行为人负有某种注意义务，这种注意义务可能是法律所确立的，也可能是行业规范所规定的;其次，行为人违反了该项注意义务;再次，因行为人违反注意义务导致受害人遭受损害;最后，行为人违反注意义务的行为与受害人遭受的损害之间具有因果关系。

注意义务还有助于过失概念的厘清。在现代英美侵权法中，过失有广义、狭义之分。广义过失是指注意义务、注意义务的违反、损害等各种构成要素结合在一起所形成的制度。狭义的过失仅仅是指注意义务的违反行为。［3］大多数英美侵权法学者都主张采用注意义务来界定过失，我国民法学者也已开始注意到过失与注意义务的关系，如杨立新教授认为，民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。［4］可见民事过失的核心在于行为人违反了对他人应负的注意义务并对他人造成损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人承担过失责任的根据，过失实际上就是行为人违反了某种“注意义务”。综上所述，我们认为可以用违反注意义务的判定标准来认定行为人是否构成过失，在过失侵权领域建立违反注意义务的判定标准体系。

二、对违反注意义务判定标准的域外考察

违反注意义务的判定标准是判断行为人是否应当承担过失侵权责任的必要环节，是注意义务理论的核心构成要素。英美法系国家经过长期的理论和判例累积，形成了经典的合理人标准和效益成本标准，对大陆法系国家注意义务理论的发展产生重大影响。本文对这两种判定标准进行分析。

合理人标准是英国1873年通过判例首先确立的，后来经过英美法系国家判例法的大量援引，成为判断行为人是否违反注意义务的标准。所谓合理人，是指法律拟制的标准化的人，具有同一类型的人的智力、技能和处事能力，具备社会中的一般人所拥有的经验见识和逻辑推理能力。［5］合理人只要求具有社会一般的合理预见和谨慎程度，做出的行为符合社会一般的要求，所以其并不是“完美”的人，同样存在着缺点和不足，在日常生活中也会犯错误，但合理人的缺点和不足总是保持在社会所能容忍的限度内。合理人标准作为违反注意义务的判定标准，具有以下特点:第一，合理人是通过判例拟定出来的标准化的人，具备其所处社会阶层一般的经验见识和谨慎程度，既适用于自然人也适用于法人。第二，合理人标准是一个客观的标准。行为人的行为是否违反注意义务，要由一个外部标准来衡量而不是由其自身的主观能力来衡量。第三，合理人标准是一种事前判断标准。虽然法院是在行为发生后运用合理人标准来判定行为人是否违反注意义务，但是在确定采用何种程度的合理人标准时，应该根据行为人行为时所处的环境来确定。第四，合理人标准是一个不断发展的标准。合理人标准应该随着社会的不断发展而发展。

合理人标准能成为两大法系国家判定是否违反注意义务的普遍性标准，是由其以下优点决定的:第一，灵活性强，便于适用。合理人标准涵盖范围极大，它只是为法官指出了一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，这就给法官提供了充分的灵活性和回旋余地，［6］便于法官行使自由裁量权。第二，开放性强，利于发展。合理人标准不是一成不变的，其随着社会进步和道德标准的变化而变化，最终获得渐进式的发展。当然，合理人标准在司法实践中也存在一些缺陷:第一，具有高度抽象性，导致自由裁量权的滥用。不同文化和教育背景的法官对合理人标准的认识不同，导致同样的行为在相同或类似的情形下仅仅因为审理案件的法官对该标准的理解不同而出现截然相反的结果。第二，过度追求客观标准，忽略对行为人主观要素的考察。行为人的年龄、智力、精神健康状况等主观因素对考察行为人行为的合理性具有重要的作用，忽略对主观因素的考察将会很难在日益多元的价值体系中得出一个真正公平合理的标准。

效益成本标准是由汉德法官在1947年审理美利坚合众国诉卡罗尔·托英拖轮公司一案时提出的，也被称为汉德公式。汉德法官运用法经济学的理论将损害发生的可能性、损害的严重性、采取预防措施的成本这三个变量的关系用数学公式来表示，认为如果采取预防措施的成本小于损害发生的可能性与损害的严重性的乘积，则行为人违反注意义务构成过失，应当承担侵权赔偿责任;反之，则行为人未违反注意义务不构成过失，不承担侵权赔偿责任。从利益衡量的角度出发，汉德公式指明了过失判断的重要方面，用简明的方式表明了判断行为是否合理时需要考量的因素。［7］经过判例的发展累积，运用效益成本标准判断行为人是否违反注意义务主要从四个方面来衡量:第一，造成损害的可能性。行为人承担的注意义务和预防措施的程度是随着其行为造成损害的可能性的增加而增加的。第二，发生损害的严重程度。行为人的行为对受害人造成的损害越严重，其承担的注意义务和预防措施程度就越高。第三，采取预防措施的成本。行为人采取的预防措施成本应该与其行为可能造成的可预见的损害平衡。第四，行为人行为的社会价值。为了鼓励人们从事对社会有益的行为，在判断行为人是否违反注意义务时要适当考虑行为人行为的社会价值。

效益成本标准的形成和发展受过错危险理论和法经济学理论的影响，其优点表现在:第一，具有可量化标准，增强行为人的预见性。效益成本标准对潜在加害人的行为控制，可以节约社会成本，增加社会福利。［8］第二，操作性强。效益成本标准将经济分析的方法引入侵权法的司法程序，使违反注意义务的判定标准具有较强的可操作性，尤其是在侵害财产权、纯粹经济利益的案件中表现突出，甚至能产生看得见的公正。汉德公式同样也存在缺陷:第一，人身、精神损害等侵权案件中，公式中的变量无法实现真正的量化，不能实现侵权法维护个人自由与合理分配损害的目的。第二，忽略道德因素的影响，导致功利主义思想膨胀，不利于真正实现社会公平和公正。

三、对完善我国侵权法上违反注意义务判定标准的启示

我国对注意义务的理论研究起步较晚，在民法理论中也没有形成系统的体系，我们只能从相关立法和司法解释中找到有关注意义务的零散规定。《民法通则》第106 条第2 款规定行为人负有不得侵害他人人身、财产的注意义务。《侵权责任法》第37 条规定宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者承担的安全保障义务，这也是有关注意义务的立法规定。此外在《消费者权益保护法》、《劳动法》、《律师法》等单行法规及最高人民法院的司法解释中也或多或少地提到了注意义务。杨立新教授主持编写的《侵权责任法司法解释草案建议稿》对判断行为人是否尽到《侵权责任法》规定的“安全保障义务”列举了一些可以参照的标准，但是这些标准仅是学理上的研究，我国现行的法律法规还没有明确的规定。在实践中，违反注意义务的判定标准是一个复杂的问题，由于行为的多变性，社会分工的不断细化和复杂，想通过立法来穷尽这种判定标准是非常困难的。在司法实践中，法院或因为缺乏相关立法对受害人的诉讼请求不予支持，或因为对违反注意义务判定标准体系的认识模糊导致法官自由裁量权的滥用，这使受害人合法权益难以得到应有的保护。针对我国的立法和司法现状，我们认为可以借鉴合理人标准和效益成本标准来完善我国对过失侵权的判定。然而这两种标准在判定是否构成过失侵权的过程中也存在严重的自身缺陷，需要我们在借鉴的过程中结合我国侵权法的立法和司法现状进行弥补。我们认为要完善我国侵权法上违反注意义务的判定标准需要注意以下问题:

首先，协调法定标准与合理人标准、效益成本标准的关系。所谓的法定标准，是指广义的法律(包括法律、行政法规和规章、地方性法规和规章、司法解释等)对行为人特定行为的注意义务之规定，将这样的规定作为判断过失的标准。［9］虽然我国立法上未对判定是否违反注意义务制定出具体可操作的标准，但是我们也能从相关立法的条款中找到一些关于判定是否违反注意义务的“法定标准”，如我国《侵权责任法》、《劳动法》、《律师法》等都隐含着有关判定是否违反注意义务的内容。对于如何协调法定标准与合理人标准和效益成本标准的关系有两种不同的观点:一种观点认为，在过失判定标准客观化的趋势下，只有一种过失判定标准，即合理人标准或效益成本标准，没有其他标准;另一种观点认为，法定标准可以纳入合理人标准，成为合理人标准的一部分，或者与合理人标准和效益成本标准相对应而并列适用。我们认为过失判定标准客观化的趋势并不必然要求只存在一种判定标准，过失的判定标准可以多样化，法定标准应独立存在，并与合理人标准并列适用。

其次，厘清法定标准与合理人标准、效益成本标准的适用顺序。因为法定标准都是由成文法或司法解释规定的，具有较高的效力，所以在具体适用上应具有优先性。即便是在合理人标准与效益成本标准盛行的英国和美国，也通过成文法规定了许多法定标准。其在适用合理人标准与效益成本标准前，要首先考虑是否存在法定标准，如果存在法定标准则优先适用，在没有法定标准的情况下，才考虑遵循先前的判例和适用合理人标准与效益成本标准。我们认为法定标准应优先于其他任何标准适用，这样能够给行为人一个明确的预期，保障行为人的自由，避免法官自由裁量权的滥用。

最后，弥补合理人标准和效益成本标准的缺陷。第一，重视主观因素的作用。在坚持客观标准的前提下，我们要重视主观因素的作用，适当考虑当事人的自身因素，如行为能力、年龄、精神健康状况、超长技能等主观因素，这样有利于在日益多元的价值体系中得出一个真正公平合理的标准。第二，提高合理人标准的程度。一般认为，合理人标准代表了其所处的社会一般道德水平、一般教育程度等“一般性”的要求，然而笔者认为其应该是一种“中等偏上”的标准，这样对侵权法教育和预防功能的发挥、社会的进步具有积极意义。第三，限制效益成本标准的适用范围。在适用效益成本标准时，因为其在人身、道德因素量化上的弊端，所以要限制其适用范围，使其主要适用在侵害财产权等纯粹经济利益的案件中，避免其功利主义的缺陷对实质公平正义的破坏。

［1］王卫国.过错责任原则:第三次勃兴［M］.北京:中国法制出版社，2002:258.

［2］张新宝.侵权责任构成要件研究［M］.北京:法律出版社，2007:465.

［3］王俊.注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究［J］.商场现代化，2005(6):151.

［4］杨立新.侵权法论［M］.长春:吉林人民出版社，2000:215.

［5］蒋文玉.理性人标准在侵权行为中的适用研究［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2010(12):57.

［6］姜丽.注意义务违反的判断标准［J］.商业经济，2010(2):127.

［7］冯珏.汉德公式的解读与反思［J］.中外法学，2008(4):532.

［8］杨静毅.惩罚性赔偿金额的经济分析［J］.东岳论丛，2011(3):161.

［9］张新宝.侵权责任构成要件研究［M］.北京:法律出版社，2007:471.