论意见证据规则在民事诉讼中的适用

○ 高星阁

证人证言是民事诉讼中最常见的证据类型之一。证人证言是将证人在法庭上就其亲身经历的案件事实所作的客观陈述作为证明案件事实的资料。英美法系国家奉行证人中心主义，证人证言在所有的证据类型中居于核心地位；大陆法系国家证人证言的地位虽区别于英美法系国家，但仍然是一种重要的证据类型。大陆法系国家将证人定位为向法庭陈述其感知的事实的第三者，其首先将当事人排除在证人范围之外。学者一般认为，证人证言是指证人就自己了解到的案件事实向法院所作的陈述，不包括向当事人所作的陈述[1]。同时，还将证人限定于是将其感官体验的案件事实向法院作陈述的人，具有不可替代性，从而又将专家证人排除在证人和证人证言范围之外。从我国的法律传统和法律规定来看，对诉讼中的专门问题是通过鉴定和鉴定意见来判断的，对待当事人的陈述不是按照证人证言的规则进行的，其与大陆法系国家的做法基本一致。

由于证人证言是证人主观的反映，具有一定的不稳定性和不可靠性。哪些证言不具有相关性，哪些证言不具有可采性，都需要一套科学的证据规则进行合理取舍，意见证据规则便是其中不能回避的一个问题[2]。意见证据规则在英美法系国家已经形成了较为丰富的理论，但是从我国民事诉讼法律法规的规定来看，其并没有规定民事诉讼意见的证据规则，只是在《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称“证据规定”）中有简单的涉及，而它并不能够全面地诠释意见证据规则。随着庭审制度改革的深入和证据制度的发展，法庭渐渐成为控辩双方展示证据的舞台，也成为法官审查证据、决定案件事实的主要场所。特别是在证人作证中，双方律师的交叉询问会把事实问题变得异常复杂，因此，有必要通过对意见证据规则的借鉴，完善和发展我国的民事诉讼证据制度。

一、我国证人证言制度存在的问题

在民事诉讼中，证人证言是法定的证据种类之一，是人民法院认定案件事实，依法裁判的重要依据。但是，在我国的民事诉讼中，证人出庭率低、虚假证言等现象非常突出，这导致了证人证言的采信度比较低。在一些民事案件中，证人具有明显的倾向性，缺乏客观公正的立场，他们往往以支持一方的诉讼为目的，故意提供虚假证言的现象较为常见。在司法实践中，法官对证人证言的认定非常谨慎，仅仅依靠证言来认定案件事实的情况比较少见，证人证言只能起到辅助证明案件事实的作用。证人本来的使命就是客观地向法庭陈述其感知到的案件事实，但由于我国缺乏证人宣誓制度等规范证人向法庭陈述证言的规定，导致其在客观陈述案件事实的时候不可避免地加入个人的主观意志，较强的个人随意性与倾向性就会导致证人证言这种重要的证据类型在民事诉讼实践中的适用不尽如人意；同时，个别的审判人员或者律师对证人的询问方式容易诱使证人陈述其意见证言，导致了审判过程中证人在法庭陈述案件事实时容易附带陈述其意见证言，这也会对法官认定案件事实产生极大干扰。正因为以上问题的存在，笔者认为有必要寻求一种合理的规则，在保证证人客观陈述案件事实的基础上，合理规制其意见证言，通过制度架构保证证人证言最大程度地发挥其证据功能，还原案件事实，从而使法官能够依据案件事实，公正裁判。

二、意见证据规则在民事诉讼中适用的实践基础

（一）意见证据解析

意见证据即证人的意见，也就是证人对案件事实的看法和推测。麦克威的解释是:“证人基于直接呈现于其感官上的事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。”[3]结合上述定义我们可以发现意见证据之所以在民事诉讼的适用中存在不安定性，是因为它不同于对客观事实的陈述，它是证人在事实的基础上进行的推论，表达了个人的主观意见。同时，证人对事实和意见的区别往往不是泾渭分明的。因此，从某种程度上来说，证人证言都可以看做是意见证据。正因为上述界定的模糊性和不明确性，导致了实践中对证人证言适用的不安定性，因而，才产生了对其进行甄别使用的必要性。

（二）意见证据规则适用的实践基础

在我国的民事诉讼过程中，之所以强调意见证据规则的适用，主要是基于三方面的考虑。

首先，在法庭审理过程中，之所以需要证人陈述证言，是要通过证人对亲身感知的事实的客观陈述，从一定程度上再现已经发生的案件事实。在英美法系中，证人就自己亲身经历的事实进行陈述才是证人证言，其认为传唤证人（非专家证人）时，法院基于这样一种推定：在证人作证时，通常他会说他所看到、听到、触摸到、闻到的等事实情况，以致法院可以检视证人们所感觉到的东西[4]。然而，证人在陈述所感知的客观事实之外的推测、意见等并不是证人的客观体验，而且也容易对法官客观公正地认定案件事实产生不利影响。被纳入民事诉讼程序最终据以认定案件事实的证据必须是与案件有关联的，即证据的可采性应当以相关性为前提。而证人的推论和意见与待证事实之间并没有相关性，在证据上并无用途，也不符合证据法的相关规定。

其次，在民事诉讼中对证据事实进行推论和表达意见，是法院裁判者的职能。法官对案件的裁判内容包括以证据为依据，对案件事实进行必要的推论和形成自己的意见。然而，证人的职责在于为法官进行裁判提供判断事实的材料，而不能替代作为裁判者的法官进行事实认定和判断。如果允许证人进行推论或者是发表意见，就会侵犯法官的职权和权威，或是对法官进行误导，从而妨碍法官发现事实真相，客观公正裁判。

最后，在立法层面上，民事诉讼“证据规定”第57条规定了排除意见证据的原则，即证人在作证时，不得使用猜测、推断或者是评论性的语言。虽然缺乏对排除意见证据法律后果的明确规定，但是在立法层面体现了对意见证据的态度，从而为意见证据在民事诉讼过程中的适用提供了法律基础。

三、意见证据规则的比较法考察

意见证据规则最先产生于英美法系国家。英美法系的大多数国家都有关于意见证据规则的规定。在英国18世纪以及更早些时候的用法中，“意见”最基本、最重要的含义是“见解”或“没有证据或某种知识去说服人”。这个词语暗含缺乏根据的意思，这与美国现在使用的含义有所不同，美国现在特指一种未经完全证实的推论、想法或结论[5]。英美法系诸多国家的证据法典都有对意见证据规则的明确规定，例如，《美国联邦证据规则》第7章对意见证据规则作了规定，将意见分为两类:非专家证人和专家，主要涉及采纳非专家证人意见的例外、专家的资格等，第7章第701-706条详细规定了“外行证人的意见和专家证词”；澳大利亚联邦《1995年证据法》第76条规定，“意见证据规则：不得采纳意见证据以证明所表达意见的事实之存在”，第77条和第78条规定了意见证据排除规则的例外情形[6]。

综合上述各法律条文的规定，我们可以看出，在英美法系国家的证据法上，意见证据区分为普通证人的意见证据和专家证人的意见证据。而意见证据规则主要适用于普通证人的意见证据，而后者则是意见证据规则的例外；同时，对普通证人的意见证据经历了由绝对排除到相对排除、可采性从例外到扩大的发展历程。而且最为明显的体现是，将普通证人意见证据可采性的例外规定由条款化、明细化，转向以较为笼统的方式来界定普通证人的意见证据可以采纳的条件[7]。英美法系有关意见证据规则的完善和发展与经济社会的高速发展所带来的纠纷复杂化和多样化以及证据规则的进步是密不可分的，这也是两大法系相互融合和借鉴的必然结果。结合现阶段我国的国情以及司法实践的现状，对我国的民事诉讼证据规则，特别是对在我们国家证据体系中占据重要地位的证人证言的科学适用具有重大意义，同时也有助于实现公正裁判，维护司法权威。

大陆法系国家和地区中对意见证据规则的规定较少，只有俄罗斯以及我国的台湾和澳门地区在刑事诉讼中有简略的规定。就意见证据的适用的立法现状来看，我国台湾地区采取的是完全否定的态度，这与英美法系大多数国家采取限制使用、存有例外的做法是不同的。例如：《美国联邦证据规则》（自1975年7月l日起生效）中第701条规定，“外行证人的意见证言：如果证人不是作为专家作证，则其以意见或推理的形式表达的证人证言仅限于下述意见和推理：其一，合理建立在证人的感觉之上；其二，有助于澄清该证人证言或确定争议事实”[8]。这大概是与两大法系的审理模式的不同有一定关系，大陆法系采取职权主义的审理模式，以法官为中心，强调法官对证据审查的独立性，排除意见证据对法官的不当干扰，并在此基础上自由心证，发现案件真实，从而适用法律进行裁判。大陆法系国家在专家意见证据方面的发展具有先进性，特别是对有关鉴定制度、鉴定人的问题上，有相对具体的规定和审查制度。但是，在实践操作中对普通证人意见证据的绝对排除是否可行还值得进一步商榷。

四、意见证据规则对我国的启示

我国的民事诉讼“证据规定”对证人作证的有关问题作出了规定，总体上确立了以证人出庭作证为原则，庭外作证为例外、直接言辞为原则，其他方式为例外等的有关言词证据的证据制度体系。新修订的《民事诉讼法》第72条确立了单位和个人作证的义务；第73条确立了证人作证的方式，即传闻证言在民事证据领域的适用情形。但是，它对意见证据却没有给予明确规定。加之前文所述的我国证人证言制度中存在的一些问题，我们必须在民事诉讼领域寻求意见证据规则的构建与发展。

结合上述对英美法系有关于意见证据的思考，对于普通证人的意见证据，我们既不能全盘否定，也不能全然肯定，应该借鉴英美法系有关立法的模式，合理构建我国的意见证据规则。具体来讲，主要有以下几点。

（一）明确普通证人意见的可采性范围

在证人出庭作证的过程中，证人如果是根据自己体验的事实提供意见，而该意见与体验的事实又难以区分，只有混合起来才能发现案件事实，并且又不能够为其他证据所替代，则应当视其为证人证言，承认其具有可采性。其他的意见则一般不予采纳。这些可采意见的范围主要包括以下几种情况，一是看见有关事物或者事件，这是指普通证人对看见的事物或事件的各种表现形式，能够在合理、可靠的基础上提供描述性意见；二是听见有关事物或者事件，这是指普通证人根据听见的有关事物或事件的声音，能够在合理、可靠的基础上提供辨认或确认性意见；三是感知有关事物或事件，这是指普通证人凭借经验或常理，对有关事物或事件的形态或状况产生的一种推测意见；四是闻到有关物质气味，这是指普通证人通过闻到的物质气味，凭其日常生活经验，可以判断出某事物气味的意见；五是对查明争议中的事实有证明作用的其他意见证据，比如说，如果案件事实的发生是如此突然，以至于证人来不及反应或根本意识不到有对这一事件加以记忆的必要，这时如果禁止证人在他的叙述中提出他的意见、判断或推论是不合理的[9]。

（二）合理规范对证人的询问方式

对证人的询问是证据调查的重要方法，也是保障证人证言真实性的必要手段。民事诉讼“证据规定”第58条规定了审判人员和当事人可以对证人进行询问；第60条规定了当事人对证人的询问需要经过法庭的许可。但是关于法官或者当事人的诱导性询问致使证人在陈述其感知到的客观事实的同时发表的倾向性意见没有作出具体的规制。由于审判人员的业务水平各异、加之当事人胜诉的迫切愿望，他们在对证人的询问过程中，往往会通过各种途径和手段引导当事人发表倾向性的言论，这对法庭发现案件事实产生了极大干扰。因此，我们有必要借鉴英美法系交叉询问的方式，由法官通过合理利用意见证据规则进行判断和审查，尽可能地还原真实；法官如有需要对证人进行询问时，要站在客观公正的立场上，不能使用具有倾向性或者引导性的问题使证人发表意见证言，以从源头上规范证人证言中影响客观真实的意见证言。

（三）从程序上保障证人的出庭

在英美法系国家的证据法中，证人出庭具有举足轻重的作用。普通证人的陈述以事实为主，但是对事实的感知不可避免地存在一定偏差，因此，必须保证证人出庭作证接受双方当事人的对质和质证。英美法系以交叉询问的方式体现对证人的对质和质证，其传统上也将其视为发现真实的发动机，“对质权的唯一功能在于发现真实，利用证人的对质，确保其陈述的真实性，是证据法的目的”[10]。因此，从程序上保障证人的出庭，使其接受质证和对质，通过交叉询问这种查明案件真实的机制，最大限度地排除普通证人证言中的主观意见，减少其非理性因素的影响。所以，应当保障证人的出庭，通过交叉询问来进行对质和质证，以发现案件的真实，适用法律，公正裁判。

意见证据规则虽然来自于英美法系国家，与我国的立法传统和制度设计不一定能很好地契合，但是在两大法系逐渐走向统一的时代背景下，特别是意见证据规则的合理性已经被诸多国家经过实践论证的情况下，在民事诉讼中引入也具有了必要性和可能性。通过对两大法系有关意见证据规则越来越成熟的立法和实践的介绍、引入及借鉴，意在推动我国的民事诉讼意见证据规则的发展，最终建立完善的具有中国特色的民事诉讼意见证据规则，使我国的民事诉讼证据制度发展到一个新的高度，为我国民事审判工作的顺利开展，更好地维护社会和谐、公平正义，提供新的动力。

[1]江伟：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第479页。

[2]高芙蓉：《构建我国民事诉讼意见证据规则的思考》，《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。

[3]刁荣华：《比较刑事证据法各论》，汉林出版社1984年版，第259页。

[4]StephenA.Saltzburg著，段重民译：《美国联邦证据法》，台湾司法周刊杂志社1985年版，第83页。

[5]何家弘、张卫平：《外国证据法选译》(下卷)，人民法院出版社2000年版，第231页。

[6]约翰·W·斯特龙著，汤维建译：《麦考密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第26页。

[7]宋英辉、汤维建：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第123页。

[8]王以真：《外国刑事诉讼法参考资料》，北京大学出版社1995年版，第109页。

[9]杨庆莉：《意见证据及其排除规则的理性透视》，华东政法学院2004级硕士学位论文。

[10]熊秋红：《刑事证人作证制度之反思—以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》2009年第5期。

（责任编辑 张 娅）