拒不履行食品召回义务行为的刑法规制

于 斌，刘晓莉

(东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130117)

拒不履行食品召回义务行为的刑法规制

于 斌，刘晓莉

(东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130117)

我国《食品召回管理规定》和《食品安全法》的颁布，为刑法调控拒不履行食品召回义务行为奠定了法制基础。该种行为纳入刑法规范具有必要性与可行性,必要性在于维护社会的和谐稳定、市场经济秩序，可行性源于我国已经出台的相关法律法规与域外立法借鉴。刑法调控拒不履行食品召回义务行为的方式是增设“拒不召回不安全食品罪”，其直接目的是从根源上防范此类行为，理论依据是不作为犯罪和四要件的犯罪构成模式。

食品召回；食品召回义务；刑法规制；食品安全

食品召回制度起源于产品召回制度。20世纪中期，美国最先确立了针对汽车的产品召回制度[1]。这一制度的成功实施影响并带动了很多国家关注产品质量的相关立法。由于食品与民生更为密切，产品召回制度逐渐被应用到食品安全领域。在我国，国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过了《食品召回管理规定》(下文简称“规定”)，并在2007年7月24日颁布实施。根据“规定”，我国所谓的召回是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。其中的不安全食品是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括：(一)已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品；(二)可能引发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害的食品；(三)含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品；(四)有关法律、法规规定的其他不安全食品。除了“规定”之外，2009年2月颁布实施的《食品安全法》第53条规定了国家建立食品召回制度，第85条规定了拒不召回不安全食品行为的行政法律责任。以上规定意味着拒不召回不安全食品的行为可能构成刑法上的不作为犯罪。易言之，行政法律法规在上位法层面，为刑法调控拒不召回不安全食品的行为奠定了法制基础。本文就拒不履行食品召回义务行为的刑法规制问题予以探讨。

一、拒不履行食品召回义务行为刑法规制的必要性和可行性

(一)拒不履行食品召回义务行为刑法规制的必要性

在政治层面，鉴于相继发生的食品安全事件严重危害了民众的生命健康、现有处罚条款对犯罪者抑制力软弱的事实，《中华人民共和国刑法修正案(八)》加重了对食品安全犯罪的处罚。由此，关于拒不召回不安全食品行为的刑法规制问题成为食品安全犯罪严罚化的题中之义。如果在发生食品安全事件时拒不履行食品召回义务行为能够得到刑法规制，那么不安全食品的召回就会在刑法的调整下获得有效的控制，其社会危害当然会缩小。如果食品安全问题不能得到有效控制，其他社会问题也会更加严峻，甚至会引发诚信危机，特别是民众对政府和执政党的信任危机。拒不召回不安全食品行为入罪化，有助于从根源上防范食品安全事件，对食品安全和社会稳定具有重要意义。

在经济层面，连续发生的食品安全事件使我国国民对国内食品安全的不信任感增加。例如，自2008年的三鹿奶粉事件之后，国产奶粉的市场份额大幅下降，以日本奶粉为代表的国外奶粉销售额大幅度上扬，国产奶粉行业持续低迷，国内产业链条不断弱化。另外，由于我国出口到加拿大的食品原料中掺入了含有三氯氰胺的小麦蛋白粉和大米大白粉，2007年在美国引发了多起猫狗吃了宠物食品死亡的事件[2]。类似事件的不断发生，使国际社会对我国食品生产的安全性的质疑和不安也扩展开来。而且在事件发生后，相关国内企业没有采取妥善的食品召回措施，危害没有得到及时控制。这种情况持续下去，不仅会损害产品制造商的信誉，而且会对国家的信誉产生不利的影响。因此，如果我国不更加积极地采取根本性措施加强对食品生产销售的监督管理，不建构拒不履行食品召回义务行为的刑法规制体系，就难以防范食品安全事件发生，很可能导致食品行业的持续低迷。

在法律层面，随着刑法的发展进步，出现了刑法刑事政策化的趋势，进入刑事政策视野的不仅是刑法意义上的犯罪，还包括民事不法和行政不法。[3]在这种背景下，刑法应当与其他部门法共同构筑防范犯罪的法律堤坝，刑法是这一堤坝的最后一道防线。在其他部门法不足以控制犯罪的情况下，就必须动用刑法加以控制。我国现行涉及食品卫生、安全的法律法规虽然有涉及食品召回的规定，但这些规定并不足以调控不履行食品召回义务行为的危害。例如“规定”中明确了食品召回的主体、召回的程序、召回的评估与监督以及相应的法律责任。但“规定”中对违反食品召回制度的处罚措施仅是“予以警告，责令限期整改；逾期未改正的，处以三万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理。”由此可见，该规定对违反食品召回制度的处罚比较轻缓并且留有空白条款，作为其他法律的保障法的刑法并未对违反缺陷食品召回制度的刑事责任作出规定，“依照有关法律法规的规定处理”很有可能成为一句空话，难以发挥对企业和个人的威慑和预防作用。

(二)拒不履行食品召回义务行为刑法规制的可行性

首先，我国已经出台了一系列有关食品召回的相关规定和标准，包括《食品召回管理规定》、《食品安全法》、《进出口商品检验法》、《产品质量法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等。《食品安全法》第85条规定了拒不召回不安全食品行为的行政法律责任，即“违反本法规定，食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的……没收违法所得……并处二千元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证。”有了行政法律责任的规定，就必然涉及到生产者、经营者违背缺陷食品召回义务行为可能构成犯罪的问题、如何承担刑事责任的问题。这表明我国刑法规制拒不召回不安全食品行为具有可行性。在此，还需要说明有关食品与食品安全的内涵与外延。根据《食品安全法》的相关规定，被召回的应该是不符合食品安全标准的食品。那么，什么是食品？理论界有不同的观点。有学者认为，所谓“食品”，是指通过人体消化系统，可以被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。[4]也有学者认为，这样理解“食品”是与社会发展和公民的普遍法感背道而驰的，“食品添加剂、调味剂、保鲜剂等并不具有食品的主要功能，在理念上易与有毒、有害物质直接挂钩。”[5]关于食品安全标准，《食品安全法》第19条作了强制性的规定，要求除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。《食品安全法》的安全标准内容，是确定是否需要进行食品召回的前提条件，对不履行食品召回义务行为的刑法规制起着至关重要的作用。为了更好地对不履行食品召回义务的行为进行刑法规制，应当颁布相关的司法解释，实现《刑法》与《食品安全法》相关内容的统一。

其次，域外存在不履行食品召回义务行为刑法规制的先例。美国是最早建立食品召回制度的国家，涉及食品召回的法律主要有三类：综合性法规、专门性法律、部门制定的相关规定。美国对于食品召回的监管模式是典型的多部门监管，因此对于拒绝履行食品召回义务的企业可以采取多项制裁措施，包括警告、强制性禁令、扣押或查封产品、刑事起诉等。[6]除了美国之外，澳大利亚、新西兰和加拿大等国对不履行食品召回义务行为也有刑法规制措施。澳大利亚、新西兰的食品召回由国家、州和地方立法机关共同管理，由澳大利亚、新西兰食品标准局履行食品质量管理职能。但是二者关于不履行食品召回义务行为的法律后果是有区别的。在澳大利亚，如果食品生产者或销售者没有履行食品召回义务，可以对企业处以最高20万澳元的罚款，对个人可以处以最高4万澳元的罚款。而新西兰对于生产者或销售者不履行食品召回义务，最高可以处以12个月的监禁和可以持续累加的罚款，也就是说新西兰比澳大利亚设置了更严格的刑事处罚。总之，美国等国的司法实践表明，对于不履行食品召回义务的行为采取综合治理的同时，以刑事手段作为保障是必要而且可行的。

二、拒不履行食品召回义务行为刑法规制的理论依据与罪刑设计

(一)依据不作为犯罪理论设定调控范围

首先，根据不作为犯罪理论，不作为犯罪的义务来源主要有四种：法律明文规定的作为义务、职务上或业务上要求的作为义务、法律行为引起的作为义务、先行行为引起的作为义务[7]，如果行为人拒不履行上述四种义务中的一种就可以构成不作为犯罪。依照现行刑法的规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中的主观罪过形式都是故意，但是在实践中因为过失实施了上述行为者不在少数，对公共安全的危害不亚于故意犯罪。对于过失或者难以证明食品生产者、经营者在主观上具有故意或过失造成生产、销售的食品属于不符合安全标准的食品或有毒有害食品的，如果食品生产者不采取积极措施予以召回，从而导致严重食品安全事故的，现行刑法很难对其进行规制。我们认为，上述情况使法律所保护的法益处于危险状态，如果行为人不履行食品召回义务，就应当构成不作为犯罪。

其次，犯罪行为是否属于先行行为，犯罪行为能否产生作为义务是我国刑法学界争议较大的问题之一。对于这一问题主要存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。肯定说认为：先行行为包括犯罪行为，犯罪行为能够产生作为义务。先行行为包括合法行为、一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，行为人一般表现为在一种罪过的支配下，通过积极作为的方式，造成一种危害结果，紧接着又在另一种罪过(只能是间接故意，如果是过失即是结果加重犯或一罪的加重情节，若是直接故意则只能认定此种直接故意犯罪)的支配下，实施一种消极行为，在前种结果的基础上出现了更严重的后果。[8]否定说认为：犯罪行为不能引起作为义务，先行行为不包括犯罪行为。行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，是减免刑罚的事由，如果没有防止结果发生，则负犯罪既遂的刑事责任，如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。[9]折中说认为：不能笼统地说先行行为是否包括犯罪行为，犯罪行为可以是作为义务的来源，但不是所有的犯罪行为都一定产生作为义务。先行行为是否包括犯罪行为主要分两种情况：其一，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯中或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。其二，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务。[10]

我们赞同折中说的观点。犯罪行为能否成为先行行为，关键在于先行行为导致的危害结果是否能被前罪的犯罪构成(包括结果加重犯)所包括，如果能包括，则没有作为义务，如果不能包括，则具有作为义务。根据《刑法修正案(八)》关于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的规定，两种犯罪的主观罪过形式都是故意，且规定了多档法定刑，如果行为人的先行行为已经构成了这两种罪名，行为人没有召回不安全食品，只是对于同一法益的不同对象造成的危险，此种危险没有超出前罪行为的评价范围，两种犯罪规定中的“其它严重情节”、“后果特别严重”等用语已经包括了未及时召回不安全食品使危害结果进一步扩大的情形，也就是说因为犯罪行为导致的危害结果已经可以被前罪的犯罪构成所包括，这时的犯罪行为不会产生作为义务。

总之，刑法规制拒不履行食品召回义务的行为，主要应该是针对因过失造成生产、销售的食品属于不符合安全标准的食品或有毒有害食品的情况，和无法判断是因为故意还是过失造成生产、销售的食品属于不符合安全标准的食品或有毒有害食品的情况，也就是在先行行为没有构成犯罪或者无法认定是否构成犯罪的情况下，对不采取措施召回不安全食品行为的刑法规制。

(二)依据四要件的犯罪构成理论选择犯罪构成模式

当今世界主要有三种犯罪构成理论：一是以德、日为代表的大陆法系犯罪构成理论，这一理论由构成要件符合性、违法性与有责性构成，这三个要件是行为的三重评价，构成要件符合性是法律的抽象评价，违法性是对行为本身的具体评价，有责性是对道义责任的评价。[11]二是英美法系由犯罪本体要件和责任充足要件构成的双层次犯罪构成理论，本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，责任充足要件即合法辩护事由。犯罪本体要件是刑事责任的基础，具备犯罪本体要件时，若无合法辩护理由, 即可成立犯罪。责任充足要件是在具备犯罪本体要件的基础上，进一步说明行为人在具备何种条件的情况下可以不负刑事责任。[12]三是我国耦合式的犯罪构成理论，即由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件四大要件构成。行为符合犯罪构成即成立犯罪，否则就没有犯罪的存在。四个构成要件之间“一存俱存，一无俱无”。[13]犯罪构成理论的构建是当下刑法学界最具争议的问题之一，很多学者提出了自己的理论构想，有主张完善传统的犯罪构成理论的，有主张直接引进大陆法系的犯罪构成理论的，也有主张在比较三大法系犯罪构成理论基础上创新的。在我国，争议的焦点主要集中于是否以德、日三阶层犯罪构成理论取代我国通行的四要件构成理论。

我们赞同我国通行的四要件构成理论。我国的四要件犯罪构成理论体系和大陆法系的三阶层犯罪构成理论体系根植于各自的法律文化土壤，无论是四要件的犯罪构成理论体系还是三阶层的犯罪构成理论体系都不能说是绝对完善的，而是各有各的优势，所以到底采取那种理论要结合我国的具体国情来决定。大陆法系的犯罪构成理论体系模式不仅有以德国贝格林为代表的“构成要件符合性、违法性、有责性”的三要件模式，还有以德国麦兹格为代表的“行为、违法性、责任”的三要件模式，[14]每种模式内部具体要素的配置也不同。大陆法系的构成要件理论把主观因素从构成要件中排除出去，不符合我国刑法分则条文中规定的犯罪类型，例如我国刑法分则中规定的“故意杀人罪”的构成要件，就包括主观要件——故意。同时，符合分则构成要件的行为必然是触犯刑事法律的，即具有违法性。大陆法系的构成要件理论将构成要件符合性和违法性并列是不合理的，是一种逻辑上的混乱。在我国，1957年《中华人民共和国刑法总则讲义》等最初的几本教材介绍的都是四要件的犯罪构成理论。[15]四要件的犯罪构成理论体系建立至今已经六十余年，已经在我国法文化的土壤下生根发芽、开花结果，并且为司法实践所肯定、接受和掌握。四要件理论不仅具有历史的必然性，也具有现实的合理性。四要件理论具有大陆法系犯罪构成理论体系无法比拟的稳定性，这种稳定性对于我国刑事司法的统一性具有重要的意义。

(三)增设“拒不召回不安全食品罪”

拒不履行食品召回义务行为刑法规制的必要性和可行性，表明了我国刑法增设“拒不召回不安全食品罪”的应然性，不作为犯和犯罪构成的相关理论为该罪的犯罪构成提供了理论依据。由此，我们将“拒不召回不安全食品罪”的犯罪内容设计如下：

1.犯罪客体。该罪侵犯的客体是国家对食品安全的监督管理秩序和不特定多数人的生命健康。其中，食品安全的监督管理秩序源于《食品安全法》中的食品召回的条款，以及“规定”中的相关规范。

2.犯罪客观方面。该罪的犯罪客观方面表现为不安全食品的生产者、销售者等拒不履行或未能有效履行食品召回义务，情节严重的行为。所谓情节严重，包括拒不履行或未能有效履行已经或可能诱发食品污染、食源性疾病等对人体健康造成严重危害甚至死亡的不安全食品召回义务的行为；拒不履行或未能有效履行流通范围广、社会影响大的不安全食品召回义务的行为；拒不履行或未能有效履行食品召回义务受到过行政处罚后，再次拒不履行或未能有效履行食品召回义务的行为。对于危害程度一般或流通范围较窄、社会影响较小的不安全食品的召回以及危害程度轻微的不安全食品的召回，不建议适用刑法来规制。

3.犯罪主观方面。该罪的主观方面应该为间接故意，即已经认识到缺陷食品会对民众生命与健康造成危害，但是为了节约成本、不愿意给自身的商业信誉造成影响等贪利的思想而放任这种危害的发生。

4.犯罪主体。该罪的主体一般为单位，也可以是自然人，因为根据我国目前的情况，食品加工还存在很多的小作坊式的生产，这些小作坊不属于单位，仅以自然人的身份承担相应的义务责任，所以该罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成。这样，对于因过失或者难以证明食品生产者、经营者在主观上具有故意或过失造成生产、销售的食品属于不符合食品安全的食品或有毒有害食品的，如果食品生产者违反这一义务，就可以对其进行刑法规制。将生产、经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，促使食品生产、销售者在发现不安全食品后积极防止，减少危害结果的发生，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，却难以证明生产、销售者具有主观过错，但却造成严重后果的行为进行刑法规制。

综上，我们认为可将“拒不召回不安全食品罪”的具体条文设置为：对于拒不履行或未能有效履行食品召回义务的行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

三、余论

虽然刑法较其他法律具有调整范围的广泛性，但是在食品安全领域，特别是食品召回问题上刑法保障的范围和程度都是特定的、有限的。刑罚作为国家最严厉的制裁手段，它的适用要受到现实条件的制约。刑法规制的范围越大，刑罚适用需要的国家司法资源的投入也就越多，随着刑事法治的不断完善，这种资源投入也会越来越多。[16]如果过于依赖刑法规制的刑事手段，大量耗费司法资源，而犯罪的根源没有得到遏制，那么在刑法规制的功效减弱后，广泛犯罪化和刑罚严厉化的负面效应就会凸显出来。在食品召回刑法规制的问题上，应注意避免将一般的违法行为随意犯罪化，在民事、行政手段尚能发挥作用的场合，避免恣意地运用刑法来规制一般的违法行为，正如有学者所说：“立法上若以刑罚以外的法律效果，亦能有效防制不法行为时，则应避免使用刑罚”。[17]所以，对拒不履行食品召回义务行为的刑法规制问题，即要抛弃“刑法万能论”的错误思维，也要避免“刑法无用论”的极端做法，审视刑法惩治犯罪的有效性和局限性，理性评价刑法与犯罪的关系。[18]

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2013-12-24

中国法学会2013年度部级法学研究课题〔CLS(2013)C80〕。

于 斌(1987- )，男，吉林长春人，东北师范大学政法学院硕士研究生，从事中国刑法学研究； 刘晓莉(1963- )，女，辽宁绥中人，东北师范大学政法学院教授，博士，从事中国刑法学、当代中国法制建设研究。

D924.3

A

2095-7602(2014)03-0029-05