浅析网上仲裁问题

陈默

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

浅析网上仲裁问题

陈默

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

网上仲裁是传统仲裁与信息技术结合的新形式，它突破了传统仲裁的地域限制，又能够享有传统仲裁的种种优点.网上仲裁快捷便利的特点使其成为了网上交易的新宠.约束性和非约束性网上仲裁各有利弊，但权衡之下，约束性网上仲裁显然更适合中国国情.我们可以通过对相关概念的扩大解释和国内法的完善，使得网上仲裁能够更加顺利地在中国生根发芽.

约束性网上仲裁；非约束性网上仲裁；在线争议解决

网络,使得全世界的商人和消费者能够跨越地理的限制实现无障碍沟通.它让人们的生活变得更加便捷.据CNNIC 2013年7月17日发布的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年6月底，我国网民规模达到5.91亿，互联网普及率为44.1%.[1]另据研究机构Forrester Research公布的报告显示，2013年全球网民的人数将达22亿.这其中大部分都与商业目的相关，并且仍呈上升趋势.虽然消费者的人数占大部分（B2C），但是造成资金大规模网上流动的，确是存在于商家之间（B2B）.[2]

电子商务的持续增长需要一个公平有效、可预期的方式来解决争议.否则，电子商务就会遇到瓶颈，无法发挥出它的巨大潜力.网络交易无疑给现行法律制度带来了许多难题，也向传统的国际商事仲裁争议解决方式提出了新的挑战.在网上进行交易，就是为了快速、便捷、便宜，但是如果发生了纠纷，又要归于实体仲裁的话，那显然与用网络进行交易的初衷不符.

于是，一种更方便、快捷的解决方法映入人们的眼帘——在线争议解决机制（ODR，包括在线仲裁、在线调解及其他在线争议解决方式）.这一争议解决机制在全球范围内的关注度正日益增加.其中，网上仲裁O A（Online Arbitration）是在线争议解决机制中使用最多、最为重要的方式.网上仲裁仍然具有传统仲裁的法律特点，即以仲裁协议为依据，由选定的中立第三方对有关主张和证据进行审理之后作出裁决，只是仲裁通过视频会议、电子邮件等网络通讯工具进行.[3]它既保留了传统仲裁的精髓，又结合了新的技术，适应了电子商务的特殊需求，成为解决电子商务纠纷的高效模式.

目前突出的问题是，在线仲裁的公正性和权威性未得到有效认可，且裁决的承认与执行能否像传统仲裁裁决一样得到保障也使公众有所顾虑.在实践中，在线仲裁能否被各国国内法接受、被《纽约公约》所认可，仍存在争议.[4]这些问题严重制约了在线仲裁的发展.

1958年《纽约公约》是目前国际仲裁领域内缔约国最多、影响最为广泛、实践最为成功的国际公约.它专门针对国际仲裁裁决的域外承认与执行问题.如果在线仲裁真的能够纳入《纽约公约》的范围，那么它的承认和执行是否就必然会得到保障？

网上仲裁可以根据其仲裁裁决是否对当事人有法律上的终局性约束效力而划分为约束性网上仲裁和非约束性网上仲裁.

1 约束性网上仲裁的利弊

约束性网上仲裁，顾名思义，其对当事人具有法律上的约束力，可依法由国家权力机关予以强制执行.它是一种法律确认的私人裁判形式，是对法院诉讼的一种替代方式.约束性网上仲裁实质上是将常规商事仲裁通过网络媒介进行.[5]

约束性网上仲裁的优点显而易见，例如，便捷.美国仲裁协会主席William K.SlateⅡ曾对网上仲裁的作用做过经典的论述，ODR对于仲裁领域来说就如ATM卡之于银行和金融业，技术上的突破使人们无论何时在世界上的任何地方都能够获得服务.[6]网上仲裁提供了一种不受时空限制的争议解决方式，人们纵使相隔万里仍能轻松的把纠纷解决.另外，网上仲裁自然不能少了高效性.相比之下，传统仲裁和诉讼程序冗长复杂，而网上仲裁力求效率最大化，同时维持必要的公平水准.

进行网上仲裁的依据是一份网络仲裁协议.当事人通过电子数据交换的方式达成合意，继而将争议提交网上仲裁机构解决.网络仲裁协议既可以是电子合同中的仲裁条款，也可以是一份独立的电子合同.网络仲裁协议所面临的问题是：《纽约公约》在判断仲裁协议方面明确规定了要以“书面形式”进行，并对“书面形式”进行了比较严谨的定义，即“当事人所签署的或在互换信函、电报中所载明的合同中的仲裁条款或仲裁协议”，并不包括“数据电文”等形式.《联合国商事仲裁示范法》较《纽约公约》而言，虽然没有对仲裁协议的形式要求过分严苛，但是也要求书面形式.许多国家国内法也对这个问题做了严格的限制.不过，随着信息技术的发展和仲裁涉及范围的扩展，对于这个“书面形式”的规定也逐渐松动.联合国《国际贸易发展委员会电子商务示范法》就规定：仲裁协议不必当事人签署，也可以不是书面形式的，仲裁协议也可以通过当事人在仲裁程序中的行为予以默示认定.[7]

除了协议是否符合形式要求，协议内容的可仲裁性也影响着仲裁协议的效力.近年来网络的普及使得网络合同的主体呈现低龄化趋势，这无疑会导致一些电商合同的仲裁条款不生效，限制了约束性网上仲裁的应用范围.

约束性网上仲裁在仲裁程序方面存在着不确定性.在电子通讯方式中，人们关注如何核实发送信息者的身份、信息内容的真实性和完整性；当人们期待网上仲裁像传统仲裁一样拥有程序正义时，这种程序该如何保证亦是必须面对的问题.

约束性网上仲裁在裁决的执行方面也遭遇了困境.事物均有两面性，当约束性网上仲裁跨越地域的界限为我们带了便利的同时，也为自己带来了不确定性——作为仲裁理论中重要概念之一的仲裁地，在法律适用和法院对判决的监督、协助执行方面有着重要的作用.而约束性仲裁恰恰在虚拟的空间中进行，不存在地理上的“仲裁地”.学者们确是提出了许多诸如IP地址所在地论、仲裁员所在地论等观点，但这都无法改变仲裁地成为法律制度与网络仲裁程序的“连结点”.

以上种种，让我们不禁思考：如果将网上仲裁纳入《纽约公约》和现行法律框架，那么使其常规化的同时，是否也弱化了其本来具有的优势?

2 非约束性网上仲裁的利弊

与约束性网上仲裁相比，非约束性网上仲裁的约束性就弱很多，相当于一种“权威意见”，并不具有法院判决的效力，也不能在任何仲裁、法院或其他程序中作为证据或者先例被援引.

非约束性网上仲裁可以使双方对其争议在法院诉讼或者提交常规仲裁之前对结果有所预见，也许能够促成双方其后的和解.非约束性网上仲裁游离余于当前的法律框架之外，它虽然不能依法由国家权力机关执行，但并不意味着它不可以执行.在特定的社会体系内，非约束性裁决可以依靠自我执行机制来执行.即参加者可以加入该特定社会体系，然后利用特定资源来保证该社会体系的有序运作，保护参与者的正当权益.在非约束性网上仲裁的特定体系内的裁决对当事人双方都具有强制性，无需国家权力机关的干预，可由私人机构予以执行.比如域名争议网上仲裁机制，该机制成功地奠定了一个独立的全球统一域名争议解决自有领域.

网上争议不是时刻都会存在，而且人们并不期望出现争议.有时人们进行电子商务交易，只是想让自己将来万一有了争议，能够有一个有效的机制可以维护自己的权利.此时，非约束性网上仲裁机制可以看作一种商家的售后服务形式，增强人们对电子商务的信心，使交易更具安全感.而且它仅仅是一种可选择的“前置程序”，当事人并没有丧失其后的常规仲裁或诉讼的选择权.当事人只是参加了一个具有一定效力、如果可以同样获得完美结果便省去了许多麻烦的争议解决程序，避免了现存法律的障碍，且当事人所承担的风险更小.因此，有些学者认为非约束性网上仲裁机制是网上争议特别是电子商务矛盾的有效解决方式.

3 总结

我国的《仲裁法》规定了“一裁终局”制度，这就表明在我国现有的法律框架内进行的在线仲裁只能是约束性仲裁.而且就目前来看，我国确实是更适用约束性网上仲裁的方式来解决网上争议.若适用此种仲裁，通过约定适当的仲裁机构、适用完善的程序规则和明确的法律，当事人（正如非约束性仲裁可以对仲裁结果做出一定程度的预见一样）也可以对其争议的仲裁结果做出一定程度的预见.而且，更为重要的是，约束性网上仲裁裁决与国内法、与《纽约公约》都有一些契合点，一旦法律和公约做了扩大解释，要将网上仲裁机制纳入进来，那一定是承认约束性网上仲裁机制.那时，当事人在国内就可以依据国内法申请法院强制执行；在国外可以根据《纽约公约》在世界上140多个国家和地区申请执行.如果仲裁裁决有严重的程序瑕疵，当事人还可以根据国内法或者国际公约申请撤销裁决或主张不予执行.

虽然如上所述，现在诸多内国法和国际公约还在约束性网上仲裁方面存在一些法律障碍，但这些问题最终是可以克服的.例如，可以在我国《仲裁法》第四章“仲裁程序”中第三节后面增加一小节“网上仲裁”；或者在《仲裁法》的后面加上这样一条规定：“本法规定同样适用于网上仲裁”.关于国际方面，也可以通过扩大解释相关公约来得到解决.令人欣慰的是，这些问题正在完善之中.

非约束性仲裁并不是不可以引进，只是就目前看来，它更加适宜作为一种对未来的展望和期待.我们知道它的益处，但是在约束性网上仲裁尚有这以上许多障碍的前提下，游离于法律框架之外的非约束性仲裁移植到中国的成活率又能有几成，值得商榷.相比之下，约束性网上仲裁显然更适应中国的国情.

〔1〕来自中国互联网络信息中心(CNNIC)统计数据.

〔2〕Karen Stewart& Joseph Matthews “Online arbitration of cross-border, business to consumer disputes” in University of M iam i Law Review, July,2002.

〔3〕高薇.非约束性网上仲裁解决电子商务争端的法律分析.中州学刊,2012（2）.

〔4〕潘军,黄立营.在线仲裁与《纽约公约》之调和.重庆邮电大学学报（社会科学版）,2010（1）.

〔5〕李虎.网上仲裁法律问题研究.,2004.

〔6〕刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证.北京：商务印书馆，2005.

〔7〕李若曦.国际商事仲裁的发展趋势简析.理论前沿，2013（1）.

D915.7

A

1673-260X（2014）02-0006-02