论被害人过错的概念及其功能依据

尚 闯

（苏州大学 法学院，江苏 苏州 215006）

上个世纪以来，源自西方国家的被害人权利运动使被害人的权利受到高度重视，多国相继确立刑事被害补偿制度。但另一方面，刑法学者认识到，被害人并非是一个诚实道德的无可指责的群体，应当对被害人进行全方位的审视，即不仅应将其视为受侵害的人，在适当时候也应将其视为有过错的行为人。同时犯罪被害人学对犯罪人和被害人之间加害与被害互动关系的研究表明，被害人并不是被动受害的无辜者，在很多场合都是犯罪过程的诱发或促进者。由于被害人学理论的发展和刑事司法实践的推动，被害人过错逐渐进入实体刑法的研究领域。在犯罪人和被害人互动的犯罪结构中，被害人过错已成为影响犯罪人刑事责任有无以及大小的重要因素。然而，何为能够影响犯罪人刑事责任的“被害人过错”？为何其能够影响犯罪人的定罪量刑？学界观点各异。

1 被害人过错的刑法含义

对“被害人过错”刑法含义的把握是理论研究的起点，此概念首先是由犯罪被害人学提出，其目的是研究被害的原因以及如何预防被害。而刑法学研究则是着眼于它在定罪量刑方面的意义。研究目的不同，因而必须把刑法学意义上的被害人过错与犯罪学意义上的被害人过错区分开来[1]。

被害人过错并不是我国刑法的规范用语，只是在立法以及司法实践中其关于犯罪人刑事责任的影响有所体现。如阻却违法的情形，我国刑法第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人合法权利免受不法侵害而采取的正当防卫行为不负刑事责任；司法实务中，被害人过错成为影响犯罪人量刑的酌定情节。2010年《最高人民法院量刑指导意见》规定：“因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。”正因为一般意义上的“被害人过错”概念的缺位，刑法学者众说纷纭。如：有学者认为，被害人的行为“超过了一定社会一定时期公认的行为规范标准，受到否定性评价和谴责，并对加害人的加害行为或结果产生密切的关联”是刑法意义上的被害人过错[2]。有学者把被害人分为无责性被害人与有责性被害人，有责性被害人是指那些本身实施了违法犯罪行为、违背道德或其他社会规范的故意或过失行为,“从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人”[3]，这种被害人具有完全或部分的过错。另有学者认为，被害人过错是指被害人实施非法行为对犯罪人产生突然的、强大的精神刺激，使其不能自我控制，在激愤的作用下对被害人实施犯罪[4]。被害人过错是基于社会互动论的观察方法，就被害者对刑事事件形成所具有的原因性作用所做的伦理性评价[5]。可见学者们对被害人过错的内涵界定分歧主要表现为对过错内涵的理解不同。有学者将过错理解为违反法律（包括违反刑法和一般民事、行政法律）或者道德以及其他社会规范（宗教规范）等的故意或过失行为；有学者认为，被害人过错是一种对犯罪人犯罪行为或损害结果发生具有刺激或诱发行为以及其他具有原因力作用的行为；还有学者认为被害人过错是一种非法行为，将不道德行为排除在外。

实际上，对于被害人“过错”的界定，应当坚持主客观相统一的原则，即应兼顾考虑主观心态和客观行为两方面。原因是，刑事责任与民事责任有别，刑事责任不仅是对客观危害行为进行否定性评价，而且强调行为人主观上的应受谴责性，不能客观归责，亦不能主观归罪。从主观方面看，过错是一种应受否定性评价的心理状态，即一种故意或过失；从客观方面看，过错至少应包含违法行为，但此违法行为不应当包含犯罪行为，因为被害人若有违反刑法的犯罪行为，在已经承担刑事责任之后，不能因此“过错”再次为犯罪人“分担责任”。同时一概地将不道德行为排除在被害人过错之外也存在不当之处。如：在现代社会，通奸通常不被认为是违法行为，但却是严重违背善良风俗的不道德行为。如若犯罪人因为被害人长期与其妻通奸，愤而杀害被害人，此种情形下，完全否定犯罪人的被害人过错抗辩难言恰当。所以，纳入刑法考量的过错行为可以包含部分严重违反社会伦理，为一般人普遍认同的“重大不道德行为”。因此，被害人过错应指被害人基于故意或过失实施的，对犯罪行为起推动作用的，应受否定性评价的行为。

需要强调的是，作为一个一般性、非具体化的概念，上述定义只是尽可能揭示被害人过错的本质。在现实生活中，被害人过错的形式千变万化，异常复杂，意图将被害人过错的所有特征、过错行为的所有类型以及被害人过错对于犯罪人的影响全部纳入定义之下不具有现实可行性，对被害过错的认定必须受到其功能的制约，即它必须是能够影响犯罪人定罪与量刑的行为。此时出现一个需要解决的前提问题，就是被害人过错为何能够影响犯罪人的罪刑？换言之，其影响犯罪人刑事责任的正当性依据是什么？

2 影响罪刑的正当性依据

对于被害人过错影响犯罪人定罪量刑的正当性依据（功能依据），国内外学者提出了多种富有开创性的理论学说，如责任分担说、应受谴责性降低说、期待可能性说，等等。这些学说旨在探寻被害人过错的刑法意义，并构建被害人过错与刑事责任连结的理论基础。

有西方学者提出“责任分担说”，指出因为被害人和加害人都对犯罪结果的发生具有过错，所以由此产生的损害责任就要在被害人和犯罪人之间进行分担。进而认为在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识之中的一个潜在的考虑因素，最终影响被告人的刑期长短或者罚金多少[1]。该学说没有从根本上区分刑事责任与民事责任的责任形式。所谓“分担”理论在侵权法等民事法律中是基础性的，“过错相抵”利于民事法律关系多方当事人的利益平衡，但在刑法中“分担”却不具有基础性地位，刑法规范本质上是单向度的，其仅指向实施犯罪的犯罪人，或者说，基于规范而实现的分配事实上并不存在，因此，“分担”理论只能证明将被害人过错引入刑事责任考量是可能的，但不能证明是正当的，此理论依据缺乏说服力。

西方部分学者从互动论的角度提出的“应受谴责性降低说”认为，犯罪人基于自由意志在合理的环境和因素下可以选择不实施犯罪。如果被害人由于某些自身的原因，如穿着暴露、举止轻佻、疏忽大意甚至挑衅、刺激等态度和行为，自己创设了危险，促使了犯罪行为的发生并最终导致被害，此时，其对自身的被害结果负有一定的道义或者法律上的责任，而应当受到谴责。相反，犯罪人的应受谴责性则降低[6]。然而，该学说的根本缺陷在于，当被害人过错与犯罪人的犯罪行为没有因果关系时，即对犯罪人的犯罪意识产生没有直接促进作用时，主张犯罪人应受谴责性降低难为社会一般人所接受。此外，“应受谴责”也是“责任”内涵的进一步展开，与前述观点实质为同一概念，同样具有混同民事和刑事责任的弊端。

我国部分学者运用期待可能性理论作为被害人过错影响犯罪人刑事责任的理论依据。具体而言就是，在存在被害人过错的客观条件下，对于犯罪人而言，被害人的过错是一种客观存在的外部异常因素，在这种情况下，不能期待犯罪人适法行为或者期待犯罪人做出适法行为的可能性降低。因为缺乏这种期待可能性，所以应当排除或者减轻犯罪人的刑事责任[7]。在大陆法系国家，期待可能性理论通常被作为责任阻却事由，即通常只影响犯罪人的量刑。因此其对于被害人过错影响刑事责任的依据论述是不全面的，部分被害人过错行为难以包含。

以上分析可见，各学说将被害人过错对刑事责任的影响几乎仅聚焦于量刑上，忽略了其阻却定罪的功能。对被害人影响刑事责任的正当性依据分析应当全面兼顾，即不仅要分析其影响量刑的依据，而且也要重视其影响定罪的理论依据。因为被害人过错影响不仅能影响量刑即阻却责任，还能影响定罪即阻却违法。当前国内外刑法均认可了被害人过错犯罪人定罪的影响，如，英美刑法在判例和制定法中确立“挑衅”抗辩，在成立挑衅的场合，实施谋杀行为的犯罪人通过主张挑衅抗辩，能够将其罪名谋杀罪降低为非预谋杀人罪，以实现对谋杀定罪的阻却。我国刑法中对交通肇事认定的过错比例原则也是被害人过错影响定罪的例子。此外，正当防卫制度本质上也是被害人过错阻却犯罪的一种极端形式。被害人过错既阻却违法又阻却责任这种法律性质决定了上述学说均难以成为其影响犯罪人刑事责任的正当性依据。被害人过错影响犯罪人刑事责任正当性依据仅仅是基于法律政策的考量，即基于一定的政治目的，为确保被害人福利和犯罪人权益而采取的一种调整性策略。通过对被害人过错的判定，阻却定罪或减轻犯罪人的责任，对犯罪人实现宽严相济的刑事政策和刑法罪责刑相适应的基本原则，对被害人进行否定性评价，并对被害人日后行为产生示范效应，以警示其今后谨慎行为，预防被害，最终实现刑罚“报应主义与功利主义”理念的辩证统一。

3 结语

在刑事司法领域，犯罪绝非空洞的形式，而是具有实在内容的社会冲突现象。在有被害人过错的犯罪场合，传统的以“犯罪人个体”为核心的罪刑评价体系亟需提升和完善。被害人过错研究的重大实践意义便在于探索构建被害人过错影响犯罪人刑事责任的规范的罪刑评价体系。刑事责任本身是一个规范的概念，需要在刑法规范体系下进行阐明。不管是对被害人过错概念的界定，还是对其影响犯罪人刑事责任的正当性依据的分析，以及对其影响刑事责任程度的进一步剖析，都应满足刑事责任结构与要素的要求，都应当建立在规范的刑法体系框架之下。只有遵循主客观相统一，定性与定量相统一的研究路径，才能探索出合理的、可行的制度方案，进而对刑事司法实践产生现实影响。

[1]齐文远,魏汉涛.论被害人过错影响定罪量刑的依据[J].西南政法大学学报,2008(1)：100.

[2]赵良剑.刑事被害人过错认定的若干实务问题[J].四川警官高等专科学校学报,2006(3).

[3]陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入[J].当代法学,2004(2).

[4]蒋鹏飞.作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准[J].中国刑事法杂志,2009(8).

[5]高维俭.形式三元结构论——形式哲学方法论初探[M].北京：北京大学出版社,2006：113.

[6]陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报：人文社会科学版，2004(1).

[7]张智勇,初红漫.被害人过错与罪刑关系研究[M].北京：中国政法大学出版社,2013：87.