对信贷资产证券化信托设立中风险防控的法律探析

索婷

摘 要：信贷资产证券化是发展多层次资本市场和盘活存量资金的重大改革举措。我国目前相关法规对信贷资产证券化信托设立起到了规范引导作用，但在信托隔离和信托形式下的信贷资产转让方面仍存在一定的法律风险。做好相关法律风险防控，需要建立有效信托审查机制，加强信托财产风险隔离实施力度，切实落实担保债权转移方式。

关键词：信贷资产证券化信托；风险防控；法律规范

中图分类号：F830.5 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2014（2）-0039-04

自1970年吉利美（Ginnie Mae，美国政府国民抵押协会）首创以抵押贷款组合为基础资产的抵押支持证券——房贷转付证券交易以来，随着金融全球化发展态势的不断演进，资产证券化逐渐成为一种被广泛采用的金融工具并得到了迅猛发展，堪称国际金融领域中最具影响的金融创新和最重要的发展趋势。2005年3月，国家开发银行和中国建设银行分别获准在境内开展信贷资产证券化（ABS）和住房抵押贷款证券化（RMBS）试点，并于当年成功发行相关信托产品，本金余额合计达71.94亿元。受次贷危机影响，监管机构于2008年底暂停证券化试点。据银监会披露，截至2008年底国内共有11家发起人进行了16单信贷证券化业务试点，总规模达667.85亿元。2012年5月17日，人民银行、银监会、财政部联合发布《关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》（以下简称《通知》），重启停滞4年之久的信贷资产证券化试点进程。在广泛吸收借鉴国际经验并充分考虑国内实际情况的基础上，本轮试点将入池基础资产范围扩大到国家重大基础设施项目贷款、涉农贷款、中小企业贷款、经清理合规的地方政府融资平台公司贷款等。虽然重启试点额度只有500亿，但对国内银行业来说意义非凡，并已获各金融机构积极响应，据悉国开行、工商银行、农业银行均已上报了额度申请。如何在充分发挥信贷资产证券化等金融创新工具积极促进实体经济发展的同时而不受其害，我们有必要对信贷资产证券化过程中的风险防控进行深入探讨。

一、银行业金融机构开展信贷资产证券化的现实意义

根据《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称《办法》）规定，信贷资产证券化是指境内银行业金融机构作为发起人，将信贷资产信托给受托人，由受托人以资产支持证券的形式向投资人发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。其实质是将缺乏流动性但未来现金流可预测的信贷资产进行重组建立资产池，以其未来现金流作为偿付基础，通过风险隔离、资产重组和信用增级，在资本市场上发行信贷资产支持证券的结构性融资行为。通过资产证券化这一创新工具，金融机构可以在增加自身资产流动性、降低利率风险、提高资本充足率的同时，有效降低贷款人融资成本，为客户提供具有较高收益的金融资产证券化产品。

（一）信贷资产证券化能够有效提高银行的经营管理水平。作为一种崭新的资产负债管理方式，资产证券化将兑现过程提前，从而加快了周转速度，在不增加负债规模的情况下实现了资产形态的多元化，既增加了社会资金的供应量，又放大了信贷结构调整的需求量，提高了资产的收益率。银行在销售基础资产的同时在提供担保、贷款管理服务等中间业务方面也大有作为，可以有效改善收入结构。通过全面增强信贷业务管理约束，建立健全较好的产品定价和信贷管理基本机制，银行将信贷资产标准化、规范化，增强了资产信息的透明度，锁定了风险，增强了投资者对证券真实价值的认可程度，进而降低社会融资成本，提高基础资产的销售价格。

（二）信贷资产证券化能够有效分散银行信用风险。作为一种金融创新，信贷资产证券化力求在直接模式（借款人独自承担全部风险）和间接模式（银行集中着贷款违约的大量信用风险同时负责对贷款项目的评审和贷后管理）中找到平衡。信贷资产证券化模式下银行向借款人发放贷款，再将这部分贷款转化为资产支持证券出售给投资者，银行提供专业的贷款评审和贷后管理，贷款的信用风险由投资者承担。相较于直接融资模式，银行的信贷管理能力和市场的风险承担能力得到了充分结合，在融资效率提高的同时，获得专业中介服务的投资者和银行都分散了风险，实现了多赢。

（三）信贷资产证券化能够增强银行资产的流动性，改善资产负债结构。银行普遍存在着资产与负债期限错配矛盾。通过资产证券化，银行可以在积极开展各种贷款业务的同时，针对利率风险、汇率风险、流动性风险等风险管理需要，将中长期贷款转化为证券并销售以改善流动性，从而优化银行的资产负债结构，协调了传统银行盈利性、流动性和安全性之间的矛盾。开展信贷资产证券化在不良资产处理、增强银行竞争力等方面也极具吸引力。我们不难发现，信贷资产证券化既是一个经济过程，也是一个法律过程。银行传统贷款业务中的“贷款—回收—贷款”模式在信贷资产证券化中演变成了两个相对独立的法律过程，即信贷资产的转让过程和证券的发行过程。我国目前之所以采取依托信托的形式完成信贷资产的转让，其核心原因就在于充分运用信托的风险隔离功效。

二、信贷资产证券化信托设立的法律分析

（一）信贷资产证券化参与主体及运作流程。信贷资产证券化的交易主体由证券发起机构、特定目的信托（由受托机构代表）、投资者构成。根据《办法》规定，在我国作为证券发起机构的银行业金融机构（以下简称银行），也是信贷资产证券化的原始权益人，信贷资产的转让人。因我国资产证券化采取的是信托模式，由代表特定目的信托的受托机构完成信托项目相应的法律行为；投资者是资产支持证券的购买者也是信托合同的受益人。此外，参与信贷资产证券化的还有信用评级机构、信用增强机构、承销商、贷款服务机构等。

信贷资产证券化的过程基本可以如下表述：

第一步，组成资产池。银行作为证券化发起机构把自己拥有的能够在未来产生可预见的稳定的现金流的信贷资产汇集组成资产池。

第二步，成立信托财产。发起机构与代表特定目的信托的受托机构签订信托合同，把资产池中的资产以真实出售的方式转让给特定目的信托。

第三步，发行证券。特定目的信托以受让的信贷资产为依托，设计出资产支持证券，并对该证券进行内部评级、信用增级、发行评级。受托机构通过证券承销商销售资产支持证券，用销售收入向原始权益人（证券发起机构）支付购买证券化资产的价款。

第四步，到期偿付。特定目的机构委托贷款服务机构管理资产池，负责按期偿付投资者持有证券的权益，并将剩余收入按约定在发起机构与特定目的机构之间处理。

（二）以信托隔离风险的法律分析。在整个信贷资产证券化交易主体结构中，法律关系的核心在于银行与特定目的机构存在的信托合同形式下的资产转让关系。信贷资产证券化的独特价值就在于，通过资产转让过程实现了信贷资产与发起机构的其他资产相独立，达到了破产风险隔离的防火墙效果。

1、信托财产独立于发起机构、受托机构的财产。《信托法》第十五条规定“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”，在委托人不是唯一受益人的情况下，如果委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，仅以信托受益权而非信托财产本身作为其遗产或者清算财产。根据信托制度原理，信托财产所有权的管理权能与受益权能分属受托机构和受益人，信托有效成立后，虽然信托财产直接处于受托机构控制之下，但受托机构对信托财产仅仅有管理、处分的权能，信托财产独立于受托机构的固有财产和其他信托财产。

2、对信托财产申请强制执行的法定性。尽管信托财产直接控制于受托机构之下，但是其独立性使其免于受托机构其他债权人强制执行的要求。根据法律规定，仅当债权人在形成信托财产之前享有优先受偿权、基于信托财产本身的管理事务产生的债务、信托财产本身应负担的税款和法律规定等情形下才可对信托财产进行强制执行，否则不予支持。

3、受托机构对信托财产行使抵销权的限制。根据我国法律规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”《信托法》和《办法》均规定受托人不得在其信托财产和固有财产、信托财产与信托财产之间行使抵销权。这种法定抵销例外的规定实质上隔离了信托财产免受受托机构利用管理便利可能发生的道德风险。4、制度保证资产证券化信托长期连续稳定。信托一旦成立，在存续期内不得随意废止、撤销，受托机构也应当连续、忠实履行管理义务。《信托法》明确规定，受托人被依法撤销或者被宣告破产时，其职责终止，但信托不因受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或宣告破产而终止，《办法》第二十条更明确了发生前述情形时由银监会指定临时受托机构。《信托法》和《办法》均通过制度安排以保证资产证券化信托连续稳定长期运转，免受受托机构自身经营风险的影响。

我国现有的法律框架下，特定目的信托独具的信托财产独立性及其运作的法律安排隔离了风险，增强了证券化融资资产的信用基础。风险隔离是信贷资产证券化赖以开展的法律支撑。银行作为发起机构同受托机构根据信托合同形成的特定目的信托法律关系从以上几个方面构筑了风险防火墙。

（三）信托形式下信贷资产转让的法律分析。信贷资产在金融机构与特定目的信托之间的转让是信托法律关系和买卖法律关系的竞合，是发起机构（原始权益者）和受托机构代表的信托发生了一定的法律行为的后果。信托形式下的信贷资产（债权）转让有如下法律问题。

1、信贷资产转让需支付对价。无论信托制度的本义还是相关制度办法，对信托法律关系中发起机构（委托方）是否能取得转让资产的对价均无明确规定。但是按照信贷资产证券化的运作原理，发起机构（原始权益人）需要通过让与信贷资产取得转让对价实现融资目的，对价的取得是信贷资产证券化的内在需求和区别于一般信托的显著特征。另一方面，如果忽略资产转让对价的需求，就会为信贷资产证券化的正常进行埋下法律隐患。对发起机构而言，转让信贷资产不得损害第三人利益，否则会被民事法律认定为无效。《信托法》第十二条也规定如果委托人转让信贷资产放弃取得对价或者该对价是明显不合理的低价，那么依据法律规定将使特定目的信托陷入无效或者被撤销的危险境地。

2、信贷资产转让的形式法定。信贷资产的转让是银行对其所享有的金融债权的处分，信托合同只能约束出让人与受让人双方，只有符合一定的法律要件债权才能真正转移。根据我国法律规定，债权转让应当通知债务人，否则转让行为对债务人不发生法律效力。据此如果信贷资产转让不履行通知债务人的程序，那么债务人仍向出让方（发起机构）偿还，导致的法律后果就是信托财产不能确定，特定目的信托无效。

3、担保债权的转让。信贷资产转让是金融债权的转让，法律上发生的效果是债权人主体发生变更，债务人从向发起机构（原始债权人）履行债务变更为向代表特定目的信托的受托机构（新债权人）履行债务。原始债权债务关系里，作为从合同的担保合同通常是因特定主体或特定行为而为主合同提供担保的，因此，债权转让法律行为发生后，是否需要重新取得保证人的同意以及变更抵押权人、质押权人就显得意义非常重大。根据相关司法解释，一般情况下，主债权转让的，保证债权同时转让，无须重新取得保证人同意。但如果保证合同有明确约定仅对特定债权人担保或禁止债权转让的，则必须重新取得保证人的同意。此外，根据《物权法》相关规定，抵押权和质押权的取得是以到相关登记部门登记为生效要件，所以，债权转让的发生必然会涉及抵押权人、质押权人主体的变更，而完成抵押或质押变更登记就是转让后债权继续获得担保的必要法律手续。因此，信贷资产转让中，主债权转让，担保债权并不当然的随之发生转让的效力成为信托财产的一部分。

三、信贷资产证券化信托设立法律风险防控

如前所述，在信贷资产证券化交易主体结构中，银行作为发起机构与受托机构完成信贷资产转让、成立信托法律关系形成特定目的信托，是整个信贷资产证券化的基础活动。银行开展信贷资产证券化业务中信托的风险隔离效果必须得到有效维护，信贷资产转让的法律障碍亦应有效清除，以下几点尤其应当注意。

（一）建立有效审查机制，确保入池信贷资产合法有效转让。入池的信贷资产要满足基础合法要求。要严格审查“资产池”的相关法律文件和信贷民事法律行为是否合法、合规并有效存续，担保是否合法且有效存续，保证人为自然人的，其配偶是否签署同意担保字样，或抵押物、质押物是否取得共有人同意；债权是否存在未决纠纷；每笔贷款的合同到期日或展期日是否迟于资产支持证券到期日等等。

资产池的组建要绕开约定性障碍。《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让”。因此对银行而言选择入池资产时除了要审查其本身的合法性问题，还要尤其注意防控违约风险，要严格审查原债权合同是否有禁止转让的限制，如果存在约定不明的情况，要采取如签订补充协议等方式扫除障碍。

严格按照信托合同约定，严防操作风险。《办法》规定“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换”，因此，作为承担了债权担保义务的委托机构，银行在选择组成资产池组成时必须要严格掌握目标资产的条件、务必符合信托合同要求，以避免银行可能面临的赎回或置换义务，降低运行成本，严防操作风险。

（二）加强信托财产的风险隔离实施力度。信托财产的独立性和免于追索性是维护信托制度、隔离委托银行破产风险、提高资产信用、有效实现融资要求的基本要求。应严防信托无效或者被撤销的法律风险。按照法律或者行政法规的规定，如果信托财产应当履行登记手续而未办理登记的，该信托不发生法律效力。如果在信托财产转让的登记环节存在法律瑕疵，发起人很可能面临信托不生效、后续证券化业务没有合法前提的后果。导致信托无效的情形还包括信托目的违法、信托财产不确定、财产非法或者是法律禁止设立信托的财产、受益人及其范围不确定、专以诉讼或者讨债为目的设立信托及其他法律、行政法规规定的其他情形。此外，银行设立信托如果损害了银行债权人的利益，如未收取对价或者以明显不合理的低价出售信贷资产设立信托，信托亦可能面临被该债权人申请法院撤销的法律风险。

避免信托财产被强制执行的特殊情形。在以下三种法定情形下，信托财产会面临被强制执行：信托财产本身应负担的税款、受托人处理信托事务产生的债务债权人要求清偿和设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿权。因此银行在设立信托前应当对信贷资产上设立的诸如应收账款质押权等优先权采取有效措施处理解除，化解被强制执行的法律风险，维护证券化过程的稳定、连续、可预期。

（三）切实落实担保债权转移，积极探索债权转让通知形式。要严防担保债权转移的操作风险。银行的信贷资产一般都享有担保优先权，这也是强化该资产信用的有效保障。银行在转让信贷资产的过程中要严防操作风险，要关注保证人书面同意的重新取得、审核抵押权质押权是否依法有效取得并持有他项权利证书、抵押物上是否存在租赁权等负担性义务等，切实落实履行法定的步骤和程序，保证担保债权合法有效附随主债权转移，以强化信托财产的资产信用，降低信用增级成本，推进证券化进程。

探索高效便捷的债权转让通知形式。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”考虑到法律仅明确了债权人的通知义务，并没有确定通知的具体实现形式，银行在符合法律强制规定、避免法律风险的同时，还可以积极探索便捷高效的履行通知义务新形式。《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》明确肯定了公告通知的方式，而且还进一步指出“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”，这表明，司法实践在兼顾效率与公平方面已经做出了灵活且有效维护各方当事人合法权益的平衡。因此银行有必要通过积极的举措，争取到优惠的司法政策，降低成本，便捷程序，规避风险。

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The Analysis on the Laws on Risk Prevention and Control in the Trust Establishment of the Credit Asset Securitization

SUO Ting

（Shaanxi Provincial Branch of Agricultural Bank of China， Xian Shaanxi 710065）

Abstract：The credit asset securitization is a major reform measure to develop multi-level capital markets and revitalize the stock funds. Chinas current relevant laws and regulations have played an important role in regulating and guiding the trust establishment of the credit asset securitization， but there still exist some legal risks in the credit asset transfer under the trust isolation and form. Completing relevant legal risk prevention and control needs to establish an effective trust review mechanism， strengthen the degree of the trust property risk isolation， and really implement the guaranteed creditors rights transfer.

Keywords： credit asset securitization trust； risk prevention and control； legal norm

责任编辑、校对：杨振峰