论刑事案件证明标准的主观性——以证明标准和证据标准的分野为视角

蔡元培

2012年3月，第十一届全国人大第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。修正后的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）第53条对“证据确实充分”的条件进行了明确规定，其中引入了英美法系的“排除合理怀疑”的刑事证明标准，细化了证明标准的具体含义。然而，仍然有许多问题值得进一步探讨。

一、关于证明标准主观性和客观性的争论

关于刑事证明标准的制度设计，我国诉讼法学界对此展开了激烈争论，并逐渐形成了 “客观真实说”和“法律真实说”等流派。总体而言，有关事实问题的讨论可以分为两个层面：一是以认识对象为切入点，具体分析认识对象究竟是怎样的一种事实，对此学界已基本达成共识：作为裁判者认识对象的事实是过去发生的、无法重现的特定历史事实，裁判者只能借助一定的手段回溯性地形成对于该事实的认识。二是以认识结果为切入点，具体讨论裁判者据以裁判的事实能否是客观事实。学者们的争论主要集中于这一点。

尽管学界对如何表述我国的刑事证明标准产生了不同程度上的分歧，但是，对现行证明标准“事实清楚、证据确实充分”却几乎一致地站在批判的立场。绝大多数学者认为，现行的“事实清楚，证据确实充分”的证明标准概念模糊、可操作性差，因此提出变革现行法律规定，建立一个全新的证明标准，使法官对证明是否达到规定程度的判断更加符合诉讼的一般规律，从而具有可操作性。

然而，学者们虽然阐述了法律真实的诉讼理念，并提出我国应当采用何种证明标准的表述，但却没有充分论证刑事诉讼证明标准究竟是一个客观尺度，还是一个主观标准。总之，“主观性”这个词在证明标准中并没有明确。刑事证明所需达到的确信度，究竟应当是如同自然科学那样存在一个绝对客观的衡量标准，还是因人而异，仅凭借裁判者的内心确信去衡量。因此，明确证明标准的“主观性”对于研究这一问题具有重要理论价值。

2012年3月，新刑诉法第53条对“证据确实充分”这一证明标准具体条件的规定更是引起了学术界的诸多争议。绝大部分学者认为，新法确立了“排除合理怀疑”为证明标准的基本条件之一，加大了证明标准的主观性内涵，逐渐回归了常识，是对1996年刑诉法的制度突破，值得肯定。部分学者认为，我国尚不存在适用排除合理怀疑这一证明标准的现实条件和程序保障。将“证据确实充分”与“排除合理怀疑”等同，可能导致司法实践中的混乱。也有部分学者认为，虽然新法引入了“排除合理怀疑”这一规定，但仍然带有浓厚的客观真实色彩，容易引起理论研究上的混乱，不如直接改为“排除合理怀疑”［1］。

笔者认为，证明标准本身就是一个主观性标准，强调证明标准客观性的观点大多混淆了“证明标准”和“证据标准”这两个概念。“证据标准”（或证据要求）可以说是一个客观标准。新法的主旨便是通过细化“证据标准”来试图强调证明标准的主观性，尤其是第53条提到的前两个条件，完全不在“证明标准”的含义之内。“证据确实充分”的表述仍然被沿用，而这种表述在实践中不但毫无可操作性，而且限制了法官的主观能动性，容易造成法律适用的机械与刻板。

二、证明标准的属性考察

（一）大陆法系的“内心确信”

大陆法系盛行自由心证的传统，其关于证明标准的经典表述为 “内心确信”（Being convinced in mind）。德国《刑事诉讼法》第261条对自由心证这样规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理过程中建立起来的内心确信而决定。”法国《刑事诉讼法》第355条对自由心证也作了相应规定，并被法学界奉为经典，“法律不过问法官依据何种理由形成自我确信；法律也不为法官规定其赖以判断证据是否完备、是否充分的规则；法律只要求法官深思细查，集中精神，本着诚实，本着良心，寻找对被告人提出的各项证据以及被告人进行辩护的各项理由对其理智所产生的印象。法律只向法官提出唯一问题，您已经形成内心确信吗？此即概括了法官的全部职责”［2］。

大陆法系“内心确信”的证明标准与其在证明上实行自由心证有着密切联系，因此和自由心证一样，是一个依靠法官内心判断的主观评价标准。法律对于法官如何心证以及心证的结果和程度极其信任。大陆法系的法学界认为，寄希望于法官在法律当中找到一个客观标尺，使事实和证据之间形成一一对照，再按照法律的规定得出有罪或无罪的结论的作法，既没有必要性也不具备可行性，因此主张法官以自己的逻辑推理形成心证，并在判决书中详细论证自己的心证过程及依据。而当事人的证明活动所希望达到的，就是使法官形成对自己有利的心证，降低自己的败诉风险。可以说，在大陆法系，这种主观性的证明标准的确立有着相当的必然性。

（二）英美法系的“排除合理怀疑”

英美法系对刑事案件证明标准的立法表述为“排除合理怀疑”（Beyond reasonable doubt）。 然而，在美国，法学界对于“排除合理怀疑”的解释一直没有形成统一的标准，即便在裁判过程中也存在着是否需要由法官向陪审团解释何谓“排除合理怀疑”的争议。英国法学家丹宁勋爵曾经从正面角度对“排除合理怀疑”进行了解读，他认为：“证明标准必须达到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性，但却必须具有高度的盖然性程度。排除合理怀疑的证明并不意味着此种证明没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有力，而有利的可能性甚微，那么，此种也可由这样的判决加以消除，即当然，它是可能的，但一点也不确实。倘若如此，此案的证明己达到排除合理怀疑的程度，但任何小于此种程度的证明都不够充分”［3］。

英美法系的 “排除合理怀疑”也是一个主观标准，其本身就是法官的裁量活动。因此，同样的证据和案件事实放在不同的审理者面前，可能会得出不同的裁判，但是，只要判决是事实审理者以良知和理性为前提作出的，就不为法律所追究，亦不为民众所苛责。美国的法律对证明标准的自由衡量并未加以过多的限制，如果事实审理者认为某一案件事实或证据存在合理怀疑，可以进行排除，则作出无罪判决。虽然排除合理怀疑在西方也面临着各种考验，各国理论界也多有争议与微词，但从司法实践来看，这一主观性证明标准的地位和作用还是相当稳固的。

（三）关于我国的“排除合理怀疑”

以上对大陆法系和英美法系的刑事证明标准进行了简要探讨，不难看出，排除合理怀疑也好，内心确信也好，其实质内涵并无太大区别，都是要使法官形成积极的、确定无疑的心证。排除合理怀疑的目的就是为了使法官形成内心的确信，而形成内心确信的过程必须排除掉合理的怀疑，这只是对同一标准从正反两方面的不同表述而已。从表达上看，“内心确信”这种正面表述由于难以把握，不太符合人们一贯的思维方式，因此在可操作性上，“排除合理怀疑”这种反面的排除性表述在我国更受欢迎。下面探讨我国刑事诉讼法中的“排除合理怀疑”问题。

1．“排除合理怀疑”的引入

我国学界对如何完善刑事证明标准问题早已开始了探讨，大体形成了三种观点：一是“排他性”标准，即证据的调查和运用要排除一切矛盾，使结论排除了其他一切可能［4］。二是“内心确信无疑”，即法官确认被告人实施了犯罪，并达到了“内心确认无疑”的证明标准［5］。三是“排除合理怀疑”，即主张用司法证明下所能达到的最高标准“排除合理怀疑”来取代“事实清楚、证据确实充分”这一标准［6］。

然而，根据第三种观点，在如何引入“排除合理怀疑”时又出现了分歧。有学者主张直接取代现行“事实清楚、证据确实充分”的规定，也有学者主张用“排除合理怀疑”来具体解释“事实清楚、证据确实充分”［7］。从修订后的条文来看，立法界采纳了解释说的观点，依旧坚持了“事实清楚、证据确实充分”的证明标准，只是在进一步阐述时，将“排除合理怀疑”作为其基本条件之一。

2．我国“排除合理怀疑”和英美法系的不同

我国的“排除合理怀疑”在内涵上和英美法系有很大的不同，其中最大的不同就是来自主客观性质上的差异。英美法系“排除合理怀疑”是一个主观性标准，而我国却是一个既有客观、又有主观的双重标准。英美法系中的“排除合理怀疑”证明标准是自由心证制度下对有罪者的一种道德上的、主观上的确信。而我国的“排除合理怀疑”则一贯秉承我国的意识形态传统，强调客观上的确定，与事实真相完全相符，实事求是。虽然也有部分主观性的影子，但仍带有浓厚的“客观真实”色彩。而且，这种证明首先必须是对证据质量和数量上的要求，而不是对法官内心和道德上的要求。可见，“排除合理怀疑”在移植的过程中已经产生了内涵上的异化。

三、对证据标准的界定

关于对证据标准的界定，国内外均无相关研究，更谈不上一个确定的定义。然而笔者认为，为了更好地研究证明标准，在此有必要探讨一下与之相关的“证据标准”概念，这种对比式研究有利于更好地理解“证明标准”的内涵和外延。

那么，什么是证据标准？笔者认为，所谓的证据标准，也可以称之对证据的要求，是法律规定的作为定案根据的证据在客观上应当满足的条件。这种条件是由法律规定的，具有法定性；从客观上讲是可以实现的，具有客观性。正是因为其固有的法定性和客观性，所以在任何国家的任何性质的案件中，都几乎存在一个完全相同或类似的证据标准。从内容上讲，法律主要对证据两个方面的内容进行了规定。

（一）量的规定

首先，法律需要对究竟是否需要证据以及需要多少证据作出规定，也即证据在量上所应当满足的条件。证据裁判主义已经对是否需要证据作出了十分肯定的回答，即一切事实认定均应当依据证据。新的高法解释第61条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”可以说，这一条是法律对证据量上的最基本要求，也是证据裁判主义的体现。新刑诉法第53条第1款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”该规定也是法律对于证据在量上的要求，即只有口供这一种证据，没有其他形式的证据，则不能认定有罪；但若没有口供这种形式的证据，并不影响定案。由此可知，西方国家“孤证不能定案”也属于此类法律对于证据在量上的规定。

新刑诉法第53条第2款中的第一个条件“定罪量刑的事实都有证据证明”，显然属于此类证据标准。一方面它强调证据裁判主义，要求必须依靠证据来认定事实而不是空想出事实；另一方面，它强调证据必须与定罪量刑的事实有关，此类事实包括实体法事实和程序法事实，那些与定罪量刑事实无关的证据（例如证明被告人杀人时的表情）则无需出现在法庭，以提高诉讼效率。然而，在司法实践中，往往部分定罪量刑的事实有证据支持，而部分事实则无证据支持，此类情况应当认定证据的量不符合法律规定，无法达到“充分”的证据要求，从而作出疑罪从无判决。

（二）质的规定

法律需要对证据应当满足的属性或程序进行规定，也即证据在质上应当满足的条件。诉讼中的证据是为特定的主体和目的服务的，需要符合法律对其的规范和限制，证据的客观性和合法性主要体现了这一点。对于证据的客观性在此不赘述。合法性是证据内容和形式的统一，是证据客观性和关联性对证据应有属性的要求，是两者在法律上的反应。依据通说，证据的合法性主要包括形式上合法、收集主体合法、内容合法和收集程序合法，凡是不具备合法性的证据，皆会因缺乏证据能力而被排除在法庭之外。可见，证据能力规则也属于此类对证据在质上的规定。

新刑诉法第53条第2款中的第二个条件“据以定案的证据均经法定程序查证属实”也属于此类证据标准。这一条强调了“确实充分”的证据在质上的两个条件：一是必须经过法庭查证属实，是真实的、客观存在的，而不是伪造的；二是它强调查证证据的程序要符合法律规定，必须是合法的程序。在高法的解释中也有类似的相关规定，如“审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据”“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外”。

四、区分证明标准和证据标准的原因

上文已经对证明标准和证据标准进行了简单的界定，指出新刑诉法第53条对“证据确实充分”的解释混淆了证明标准和证据标准这两个概念。前两个条件规定了“证据标准”，是对证据这种客观存在的规定；第三个才是对证明标准的规定，是“证明”这种认识活动所应遵守的证成准则。那么，为什么要区分证明标准和证据标准呢？

（一）这种区分具有科学性和规律性

证明标准来源于人们对认识活动中证明规律的认识。诉讼证明活动大致可分为两个组成部分：首先是当事人提出证据来证明所主张的案件事实，然后由事实审理者确认该案件事实。在这两个部分中，特定的证明对象和证明过程决定了诉讼证明存在一般的、抽象的活动规律，这种规律不同于自然科学中的证明规律，且这些规律是完全可以为人们认知和掌握的。

将证明标准界定为主观范畴具有相当的科学性和规律性：其一，“内心确信”或“排除合理怀疑”是一种自然而然的认识方式，对证据可信度的自由评价是人们日常生活中习以为常的评价方式。“证明标准具有模糊性，它不能像尺子或天平一样放在一个地方，看得见、摸得着，需要时拿来即用，证明标准存在于人们的心中。”［8］其二，从经验法则和逻辑法则的角度来讲，人类的认识能力基本趋同。这种认识能力受到自然界一般规律的制约，因此虽然标准是主观的，但是这种主观性在不同的事实审理者面前的差异却并不太大。其三，证明标准的主观性以自由心证为制度保障，并有一系列的派生原则、规则，更具科学性。

（二）有利于实现保障法官裁判权和限制法官裁量权的统一

裁判权的充分、正确行使是司法的核心与保障，然而，任何权力都可能带来滥用，过大的自由裁量权会导致很多消极后果。

反思一直以来的证明标准问题，如果仅在法律中规定一个主观的证明标准，将是否达到证明要求完全交由法官自由裁量，无疑会给司法腐败更大的可乘之机，影响案件审判的公正性。如果只是在法律中规定绝对确定的客观标准，既不利于法官发挥主观能动性，也不利于保障裁判权的有效行使，同样会出现超期羁押、刑讯逼供等冤假错案。因此，立法上严格区分主观的证明标准和客观的证据标准有利于实现保障法官裁判权和限制法官裁量权的统一，保证司法公正，防止司法腐败。

（三）有利于保障人权

由于我国长期受到打击犯罪的主流思想影响，因此，在司法实践中对待犯罪嫌疑人、被告人的各种方法一直带有有罪推定的烙印。在刑事诉讼中明确证明标准为“排除合理怀疑”，要求案件的疑点和矛盾能够得到合理的解释和排除，使得整个诉讼程序更加科学、合理。虽然存在让一小部分有罪的人逃脱法律制裁的可能，但是保证了无罪的人不受错误追究。由于刑罚后果的严重性和毁灭性，错误的判决可能使被告人失去财产、自由，甚至生命，这种错误的后果是无法弥补、无法纠正的，这就是William Black-stone的名言“让一个无罪的人受到惩罚，不如让十个有罪的人逃避惩罚”在英美法系国家十分流行的原因所在。

五、证明标准主观性的理论基础：诉讼认识论

近十多年来，对于证据法的理论基础学术界充满了争议，随着争议的不断深入，学者们也逐渐达成了一些共识，即以认识论和价值论作为证据法的理论基础应当得到承认和稳固。但对证明标准问题，有学者否认认识论作为其理论基础，甚至否认证明活动是一种认识活动。“目前表面上讨论热烈的制定刑事证据法的问题，在认识论理论氛围里更是危机重重。这是因为，只要坚持认识论的基本逻辑，那么几乎所有现代证据法上的规则都将受到根本的否定和排斥。 ”［9］

认识论作为证据法的基本理论是不能动摇的。在“证明标准是一个主观范畴”这一命题上，认识论不仅是而且是唯一能为其提供正当性论证的理论，因为这是一个“常识”问题。价值论并不能为这一问题提供科学的论证，当然认识论和价值论也无法论证其具有客观性。

笔者所界定的认识论并不仅限于辩证唯物主义认识论，虽然有部分辩证唯物主义认识论的合理内核，但更多的是指诉讼语境下的一种特定的认识论。笔者认为，对于诉讼认识论的研究，应当站在西方哲学理论这一“巨人的肩膀”之上，其中，经验主义和实用主义这两大哲学派系对诉讼认识论的影响最为深远。

（一）经验主义对诉讼认识论的影响

经验主义哲学为法律真实提供了认识论上的指导。经验主义认为法律与可能性有关，与确定性无关是不证自明的事实。“没有与生俱来的真理。一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对确定的，只能给人以或然的知识。”［10］经验主义运用归纳法认识知识，认为“只有绝对确定的知识是真知识，同时否认有获得真知识的可能性，除非在数学中或许有这种可能”［10］。当证据不清楚或者合理的怀疑存在，结果就是一种 “可能性”或者仅是一种意见，而非知识。

经验主义哲学认为，法律是实践经验的产物，这种观念对英美法系“排除合理怀疑”证明标准的形成产生了深远影响。从有关证明标准程度的词汇如“怀疑”“有理由的怀疑”“合理的怀疑”等描述中可以看到明显的经验主义色彩。在刑事诉讼中，事实审理者更多的是以自己的知识、经验、阅历和文化背景作为案件推断和理解的基础。这种推断和理解通常只可意会不可言传，但它们又恰恰能作出基本一致的裁决，并使公众信服这样的裁决。正如霍姆斯所说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”

（二）实用主义对诉讼认识论的影响

在真理的问题上，实用主义坚持“真理实效论”，认为真实的思想是有用的。杜威认为：“观念、概念、理论等的真理性并不在于它们是否符合客观实际，而在于它们是否能有效地充当人们行为的工具。如果观念、理论帮助人们在适应环境中排除了困难和苦恼，顺利地完成了任务，那就是可靠的，有效的，真的；如果它们不能清除混乱、弊端，那就是假的。”

在美国，“实用主义哲学更多的是一种人生态度和生活方式”［11］，这种以关注人类现实生活为显著特征的理念，对“排除合理怀疑”证明标准的形成产生了重要影响。“传统证据法学理论以乐观理性主义为基础，导致了证据法学界的集体短视，因此应当用实用主义来解释证据规则。”［12］在此背景下，证明标准被认为应当具有很强的可操作性，并辅之以相应的证据规则来支持。而“排除合理怀疑”被认为是刑事案件中所能达到的最高证明标准，比这更高的标准被认为并不存在，或者不具有可操作性，这就是“排除合理怀疑”在理论层面上的实用主义基础。

（三）诉讼认识论对证明标准主观性的回答

诉讼认识论是如何为 “证明标准是一个主观范畴”这一命题提供正当性论证的呢？主要是以下两个方面：

首先，证明的本身就是一种主观性的认识活动，而证明标准是人们内心对这种认识活动在结果上的确信程度。作为证明的标准是用来具体衡量个案证明度的准则，而这种证明度的衡量是无法具体化和客观化的。

其次，作为证明对象的客观事实不可能重现。事实审理者所掌握的案件事实只能通过证据碎片拼凑而成，那个先定的作为客观证明对象的事实实际上是不存在的，那是一种历史事实，不可能像自然科学般具有可重复性的。因此，通过证据互相印证来认识案件事实，只能通过各种“碎片”加以拼凑，这种拼凑离不开人的主观活动，拼凑的完整程度也离不开人的主观确信。

六、结论

新刑诉法第53条第2款明确了 “证据确实充分”的具体含义，并将英美法系“排除合理怀疑”引入了立法，在一定程度上加强了“证据确实充分”的主观性成分，这一点值得肯定。然而，通过对证明标准本身含义的分析以及和证据标准的区分，笔者得出这样的结论：新刑诉法仍然无法解决 “排除合理怀疑”和“证据确实充分”的关系衔接，易造成理论界和司法实务界的极大混乱，其主要问题在于立法本身的缺陷。具体结论有以下两点：

第一，证明标准本身就是一个主观性范畴，试图寻找一个客观的证明标准违背了诉讼认识的基本规律。通过对两大法系证明标准的分析发现，“排除合理怀疑”和“内心确信”都是一个依靠法官主观确信的标准，证明标准的本身含义就是一个主观性的概念。这种主观性界定依据的是诉讼认识的一般规律，即人认识客观世界的方式和对事实的确信程度一样，只能是主观的。而我国的刑事诉讼法，从1979年到1996年，再到2012年，均在试图寻找一个客观的证明标准，这注定是没有结果的，其后果只能是“排除合理怀疑”在引进的过程中被异化。

第二，将证明标准和证据标准混为一谈，认为证明标准具有客观性的观点不具有可操作性，易造成法律适用的机械和僵硬。应当肯定，对于“证据确实充分”进行细化解释的立法初衷是善意的，但这种立法是存在根本缺陷的，它并列规定了证据标准和证明标准，将两个不同性质的概念混为一谈，具有很大的危害。当前，理论界需要认识到区分证明标准和证据标准的意义，既是诉讼规律的基本要求，也对司法实务的良性、健康运行能起到重要作用，对于保障人权和维护司法公正具有重要意义。

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