关于建设工程合同中常见争议问题的讨论

孙丹飞

（重庆棕榈泉房地产开发有限公司，重庆401147）

关于建设工程合同中常见争议问题的讨论

孙丹飞

（重庆棕榈泉房地产开发有限公司，重庆401147）

文章从建设工程合同履行中的程序的符合性与事实的符合性、甲方代表权力范围、周边环境、招标文件、承包商设备使用、争端解决六个方面，讨论建设工程合同履行中的常见争议问题。

建设工程合同；符合性；造价纠纷；合同履行；建筑法律

当前，围绕着建设工程合同的履行，常常出现各种各样的争议。争议往往是由于承、发包方（或称之为乙方、甲方）以经济利益为核心，基于双方对合同、造价文件、图纸资料等不同的理解与解读而产生。本文试图对建设工程合同履行中常出现的争议问题及其应对作一个探讨。

1 合同履行中的程序的符合性与事实的符合性

工程实践中，常常能听到这样一些话语：“实际情况确实如此，只是程序不对（或只是资料没有完全反映），因此，基于事实为依据，这些费用应当计取……”实际情况中，经常是甲方以程序不符、资料不完善等等为由拒绝乙方的各种经济诉求；乙方却以事实为基础，向甲方进行经济诉求，双方为此争论不休，甚至走上法律程序。

其实，在各种完备的合同文（范）本中，均强调程序的符合性高于事实的符合性。例如，在我国的《建设工程施工合同范本》（GF-1999-0201）中的工程变更就有如下条款规定：“承包人在双方确定变更后_____日内不向工程师提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”又如，FIDIC《施工合同条件》(1999年)中的第20.1款中规定：“承包商未在合同规定期限内向雇主发出索赔通知，即丧失索赔权利。”

实质上，程序的符合性是为了更好地保障事实的符合性。当一项变更或索赔事项发生后，严格按（完备的）合同约定的程序进行处理，是对当事各方权益的有力保障。反之，没有程序的保障，当事各方可能就会陷入无穷无尽的各种纠纷当中。

因此，在一般情况下，合同中的程序的符合性高于事实的符合性。在我国，即使可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，以事实为依据，进行自身权益的主张，但同时也规定由主张方进行举证工作。众所周知，举证工作漫长而又繁复，最终往往难以得到预期的结果。

2 明确界定甲方代表的权力范围

甲方代表，FIDIC中称之为雇主代表，其定义较多，简要来说，就是建设单位全权负责工程监督管理的人。他的权力到底有多大呢？我们看到，在工程实践中，因各种原因，甲、乙方常常对甲方代表所签署的各种文件的效力发生争论。

一个例子：某工程实施中，甲方代表签署一份文件将一项工作内容的标准由合同约定的标准降低至国家标准。后该甲方代表因其他原因离职，竣工验收时，建设单位对该项工作予以拒绝接受并要求扣除该部分费用，甲、乙双方为此争论不休。

就上述例子，争议焦点是甲方代表有无权力降低合同中约定的质量标准。对此问题，首先应该返回合同去查看甲方代表的授权范围是否包括对质量标准进行修改。其次，若合同中没有明示，一般情况下，甲方代表是无权对合同约定的质量要求进行修改的。

合同是甲、乙双方共同确定、签署的，对合同条款进行实质性的改动，必须也应由甲、乙双方共同确定。若质量标准的修改导致最终质量的变化，毫无疑义，这就属于合同的实质性的修改，甲方代表在未被授权的情况下，是无权进行修改的。

另一个重要概念，甲方代表不等于甲方，在合同没有明示的情况下，他的权力严格限定为监督乙方无偏差地完成合同约定的各项工作，而无任何权力修改合同实质性的内容。

引申开来，加重/减轻/免除乙方的责任、提高/降低质量标准、缩短/延长工期、增减费用等等，这些行为，在合同中没有明示或甲方没有明确授权的前提下，甲方代表都是无权处理的。

3 周边环境的影响

此处的周边环境，不仅仅局限在自然环境中，还包括社会环境、人文环境等等。在招标阶段，甲方往往会提供一些周边环境的情况供投标人（潜在的乙方）参考，但往往会写上诸如“招标人不对资料的完整性、可靠性负任何责任，投标人应自行对周边环境进行考察、研究……”等文字。投标人（潜在的乙方）也会认真地对与工程直接相关的各周边环境，如弃渣场地、混凝土搅拌站、以及当地的土石比例等进行考察与研究，但往往忽视了周边的社会、人文的环境考察与研究，最后导致费用大幅度增加，并以此为由，向甲方主张相关费用补偿。甲方却以周边环境考察属于乙方应有的责任为由予以拒绝。请看下面的例子：

一项大型土石方工程，施工场地周边为已建成的且已入住的小区。根据国家各相关规定，此区域内可进行松动爆破施工，乙方据此进行报价并中标。施工过程中，乙方严格按规定进行爆破作业，各项防护措施均高于国家标准，对爆破产生的震动波的监测显示也远低于国家标准。但施工过程中，周边小区的居民仍以爆破震动影响生活为由以极端的方式极力阻扰施工单位采用爆破作业。无奈之下，施工单位只得采取机械和人工凿打方式进行施工，最终导致工期延长，费用大幅度上升。乙方以周边社会环境的变化导致费用上涨为由向甲方申请费用增加。甲方予以拒绝。双方为此激烈争辩。

上例中，乙方施工的各种硬性指标均已达标，但却忽视了周边环境中的社会风险这一重要因素，以致产生了难以预料的后果。甲方无论有意还是无意，在招标及合同签订阶段均忽视了这一周边社会环境的影响，未作出明确的社会风险提示，导致最终结算争议不断。

因此，在建设工程合同中，不仅要注意周边客观环境的影响，也要对周边社会环境进行分析，以及对可能出现的风险进行明确的约定。

4 招标文件非合同组成部分

某项工程，招标文件中约定了某个高于国家标准的技术标准（工程总体达到国家合格标准）。乙方的投标文件中也未特别强调对此项内容的响应。仅响应工程总体达到国家合格标准。正式合同签订时亦没有涉及。工程实施过程中，甲方要求乙方按招标文件的要求技术标准进行施工，乙方予以拒绝并回复若按招标文件的技术标准进行施工则须调整合同价格。双方为此争论不休。

回溯合同的组成部分，无论是我国的《建设工程施工合同范本》还是FIDIC《施工合同条件》，如果没有其它的约定，则合同的组成并未当然地包括招标文件。

从法理的角度来看，我国的合同法中规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”而甲方发出的招标文件仅构成一个要约邀请。（潜在的）乙方的投标文件则才是一个要约文件。甲方的中标通知书则为承诺书。

要约邀请不能构成合同的组成部分。为避免出现上述例子中的争议问题，建议两种处理方法。一是将招标文件中列出的技术标准全文抄录于合同中，作为合同的一部分；或是明确在合同中约定前述的招标文件亦构成合同的一部分。二是要求（潜在的）乙方在投标函中必须出现“全面地、无条件地响应招标文件中的各项内容”等字句。两种方法的目的都是将招标文件转化为合同的一个组成部分，避免后续争议的产生。

5 （总）承包商设备的使用

通常的招投标过程中，招标人（甲方）要求投标人（潜在的乙方）在投标文件中列出拟投入本工程的大型机械设备等等。在目前社会化分工越来越精细的情况下，中标后的投标人往往采用租赁大型机械设备的方式来满足工程的需要。其实，无论是自有或租赁设备，均要发生各种使用成本（包括停置费用、摊销费用等等）。

我们可以看到，为节约成本，总承包商在完成了自身的工作后，往往希望将塔吊、脚手架、施工电梯等大型机械设备尽早拆除退场。租赁的退租，自有的投入其它工程或租赁出去。总之，设备在场一天，承包商就要承担一天的使用成本或机会成本。甲方为满足整个工程的其它需要，例如精装修、外装饰、机电安装等专业工程的需要，往往要求承包商的机械设备尽可能晚地退场。而且，往往穿插着设计变更、专项复验等工作的影响，造成大型机械设备的在场时间远远超出预期。

承包商为此要么自行拆除大型机械设备，由各专业承包商自行搭设大型机械设备，造成资源的浪费、造价的增加、工期的延长；要么向甲方提出各种索赔费用，造成争议不断。

FIDIC《施工合同条件》(1999年)中的第4.17款约定，承包商运抵现场的设备，即被视为本工程专用，未经工程师同意，承包商不得将其移出现场。

借鉴FIDIC的条款，并结合我国的实际情况，无论自有还是租赁的大型机械设备，建议在合同中约定：（1）大型机械设备（以清单形式列出）进出场必须经甲方代表及监理的同意；（2）大型机械设备的使用期限从进场之日起，至总承包工程竣工（按中标工期计算）；（3）大型机械设备须提供给其它专业承包商使用，超出总承包工作所需使用的时间，造成的费用/成本的增加，在投标报价中（以及其后的合同价格中）考虑。

6 争端的解决

在合同履行中，当出现争议时，我们常常能听到这样一些说法，“根据某某文件的规定，这个应该……”，“双方既然对这个计量规则有争议，那就一起走访定额站，以定额站的解释为准……”

当出现以上这些争议时，都是有意或无意中混淆了一些概念。

首先，须明确的是合同与有关部门发出的文件，谁的效力更高？很多人都认为当然是政府部门发出的文件效力更高。其实，从法理的角度看，《合同法》的效力是高于行政法规、地方性法规、规章的。因此，依据《合同法》而签订的合同，在不违反国家的法律的基础上，其效力是远远高出部门、地方发出的文件的。各种部门、地方发出的文件仅可作为一个权威性较高的参考依据。当文件和合同发生矛盾的时候，更多的时候应以合同为准。

其次，一般来说，合同中约定了争议的解决方式，如争议协商解决不成的，提交工程所在地的人民法院/仲裁机构进行审理/仲裁等等。但往往出现造价争议时，当事一方会提出走访定额（造价）站，让定额（造价）站进行解释，并以之为准。其实，造价争议的这种解决方式实质上是将这种定额（造价）站的解释已经转化为了仲裁。但定额站、造价咨询机构、造价工程师等不是天然法定的仲裁机构，只能接受人民法院、仲裁机构的委托，对相关的争议问题向委托机构提出自己的参考意见，由人民法院、仲裁机构来作出裁决。若合同中没有约定由定额（造价）站来作出争议的解决，则走访定额站这种造价争议的解决方式就应归于无效。

另一方面，当争议产生且无法协商解决时，走上法律途径是一个最后无奈的选择，对当事人双方都是一个伤筋动骨的折腾。故此，建议可借鉴FIDIC《施工合同条件》中的作法，设立争端裁决委员会（DAB），合同双方请有公信力的专业人员作为该委员会的组成成员，对争议问题作出裁决。若争端裁决委员会的裁决亦不能令合同当事方满意时，最后再行诉讼或仲裁。

7 结语

建设工程合同履行过程中，几乎没有不出现争议的，而争议牵涉的内容又是方方面面、各种各样，宽泛而又繁复的。当争议产生时，我们首先想到的不应该是找专家、找造价机构、甚至也不是找政府文件，而应该是回溯我们的合同，仔仔细细地看看合同中是怎样约定的，然后才是找各种相关的依据材料。唯此，才能尽量减少合同履行中的争议产生，让合同当事人都能在一个相对公平的平台上合作。在争议产生时，套用一句话：以事实为依据，以合同为准绳。

[1]朱中华.FIDIC EPC合同实务操作[M].北京：中国建筑工业出版社，2013：30-76.

[2]成虎.建设工程合同管理与索赔（第四版）[M].南京：东南大学出版社，2008：3-106.

[3]中国建设工程造价管理协会.建设工程造价管理理论与实务（一）[M].北京：中国计划出版社，2008：140-170.

[4]苗曙光.“四步法”教您快速解决工程造价纠纷[M].北京：机械工业出版社，2009：19-26.

责任编辑：孙 苏

施工经验

水落管安装

按照常规作法，水落管大多用0．45～0．75 mm厚的镀锌铁皮制作。安装时用卡子固定，下排水口距散水的高度应不大于200mm。这种作法弊病较多，使用效果也不够理想，特别是底部水落管悬空，容易损坏，用卡子连接也不牢固，不仅影响正常使用，也影响建筑物的外观。

近年来的建筑施工中，用塑钢水落管代替镀锌铁皮水落管，采用管箍热结法安装。在安装塑钢水落管时，为了保证其垂直度，首先从水落管上排水口中心至其下排水口中心，采用经纬仪找出中心线作为标记，然后，根据水落管直径大小，再用仪器找出比管外直径每边各大出2mm的垂直线，从上排水口向下排水口，每3m做一标记，用电钻钻直径6mm的孔，深100mm，采用防腐的、直径6mm的骑马钉安固水落管管身，如果骑马钉钉不牢时，可在孔中加小木楔打牢。水落管可直接插入散水底部，底部夯实后垫上一块砖，水落管立到砖上，用散水混凝土将管固牢。靠散水上表面将管锯一马蹄形排水口，锯口不能大于管直径的1／2。管内的散水面应略高于散水外表面2．3mm，以使管内不存水。工程回访表明，这种水落管安装方法，经几年的考验，没有发现异常情况，用户反映良好。

（摘自：《建筑工人》。请作者速告地址，即付稿酬。）

Discussion on Common Disputes over Construction Contract

The common disputes over construction contract are discussed from the six aspects:procedural compliance VS fact compliance,the employer representative's authority,the surrounding environment,the tender documents,the usage of contractor's equipment and the settlement of dispute.

construction contract;accordance;construction cost dispute;contract fulfillment;construction law

[TU-9]

A

1671-9107（2014）02-0033-03

10.3969／j.issn.1671-9107.2014.02.033

2013-11-20

孙丹飞（1975-），男，浙江杭州人，本科，工程师，主要从事工程造价管理工作。